Independencia judicial y Derecho de la Unión Europea. Algo hay que hacer y aquí van unas reflexiones al respecto.

Publicado el 05/01/2023 por Verónica del Carpio Fiestas

La Unión Europea fija unos estándares sobre independencia judicial como parte esencial del Estado de Derecho, a su vez pilar de la Unión Europea y de su ordenamiento jurídico. En España se olvida esto cotidianamente, como si estuviéramos en un cenagoso limbo jurídico ajeno al ordenamiento de la Unión. La lucha partidista y sus interesados, o ignorantes, voceros y ecos mediáticos dan por sentado que el reparto de magistrados en el Tribunal Constitucional y el reparto de vocales del Consejo General del Poder Judicial son cosa consabida, lógica y razonable y que el único problema consiste en conseguir que donde los hunos consiguieron colar en su momento a sus juristas de confianza, los hotros metan ahora a sus propios juristas de confianza, porque «ahora les toca a ellos«; y por eso hunos se atrincheran y bloquean y con pretextos no renuevan instituciones y hotros denuncian públicamente el bloqueo y buscan subterfugios pseudojurídicos para forzar el desbloqueo, y la culpa siempre es del adversario. Con desparpajo jurídico-político espeluznante y palmario desconocimiento de los estándares europeos, se asume que es normal que los partidos se repartan el pastel judicial y constitucional, que tiene que haber correlación entre las proporciones ideológicas de las Cortes en cada momento y las proporciones de los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial y, ahí es nada, que es «más democrático» que el Poder Legislativo e incluso el Ejecutivo intervengan en el Judicial y en el Tribunal Constitucional y los controlen. Pero hay que decirlo claramente: ese indecoroso sistema, el llamado «reparto de cromos» del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional -ninguno de los cuales es Poder Judicial ni forma parte del Poder Judicial, y esto también se olvida interesada y cotidianamente- es inaceptable; y lo es ahora conforme a los estándares europeos y ha sido siempre incluso a tenor de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Ya cansa citar por enésima vez la Sentencia 108/1986, de 29 de julio, del Tribunal Constitucional, la cual consideró constitucional el sistema a la sazón introducido de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial, pero -atención-, en el entendido de que no diera lugar a un reparto político por cuotas partidistas, porque solo es constitucional el sistema si se interpreta en el sentido no partidista de los partidos no se repartan los vocales conforme a la correlación parlamentaria de fuerzas:

«Un resultado en cierto modo análogo es el que se alcanza al intentar la interpretación de la norma contenida en el art. 122.3 según su espíritu y finalidad. El fin perseguido es, de una parte, el de asegurar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y comentes de opinión existentes en el conjunto de jueces y magistrados en cuanto tales, es decir, con independencia de cuales sean sus preferencias políticas como ciudadanos y, de la otra, equilibrar esta presencia con la de otros juristas que, a juicio de ambas Cámaras, puedan expresar la proyección en el mundo del Derecho de otras corrientes de pensamiento existentes en la sociedad. La finalidad de la norma sería así, cabría afirmar de manera resumida, la de asegurar que la composición del Consejo refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder Judicial. Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del C.G.P.J. es cosa que ofrece poca duda; pero ni cabe ignorar el riesgo, también expresado por algunos miembros de las Cortes que aprobaron la Constitución, de que el procedimiento electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones ideológicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto conseguido sería distinto del perseguido) ni, sobre todo, puede afirmarse que tal finalidad se vea absolutamente negada al adoptarse otro procedimiento y, en especial, el de atribuir también a las Cortes la facultad de propuesta de los miembros del Consejo procedentes del Cuerpo de Jueces y Magistrados, máxime cuando la Ley adopta ciertas cautelas, como es la de exigir una mayoría calificada de tres quintos en cada Cámara (art. 112.3 L.O.P.J.). Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaría de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial.

La existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la norma constitucional, parece aconsejar su sustitución, pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución. Ocurriendo así en el presente caso, pues el precepto impugnado es susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Constitución.»

No se puede decir más claro.

Es llamativa esa ingenuidad del Tribunal Constitucional, que prefirió decir que era constitucional un sistema que ya advertía que, mal usado, daría resultados inconstitucionales y de politización, simplemente porque cupiera la posibilidad, que no probabilidad, de que se usara bien y con sentido de Estado por los partidos. Muy descertado aquí su criterio general de que no hay que declarar inconstitucional una norma si existe alguna posibilidad de que se aplique de forma constitucional; como si hubiera muchos partidos angelicales a los que, dándoseles la mano, no se cojan el brazo, el otro y las dos piernas.

El extraordinario cuerpo jurisprudencial TC de aquella primera y, se suele decir con razón, gloriosa época jurídica, quedó empañado por dos sentencias horripilantes por sus consecuencias: esta de 1986 y la famosa sentencia TC 111/1983, de 2 de diciembre, de la expropiación de RUMASA, la sentencia que abrió la grieta para lo que hoy es enorme túnel ahondado cada vez más por hunos y hotros de gobernar por decretos-leyes excavadoras. De aquellos polvos, estos lodos de la actual crisis constitucional. Y son sentencias de los entonces sí excelsos juristas, de un nivel que da risa comparar con magistrados TC de ahora; los magistrados TC eran entonces los de la primera hornada, escogidos entre la primerísima fila jurídica. Triste es decir que un Tribunal Constitucional de excelencia no garantiza sentencias que solucionen problemas, eviten otros y no transmitan a los partidos que todo el monte es orégano.

En fin, que la sentencia TC de 1986 es clara sobre el Consejo General del Poder Judicial y cómo ha de ser la elección de vocales para que sea constitucional el sistema; y se está haciendo caso omiso.

Es decir, que el sistema que se está siguiendo estas últimas décadas no es constitucional porque se está aplicando de forma partidista como dijo el TC que en ningún caso debía aplicarse porque sería inconstitucional.

Personalmente opino que debería plantearse muy en serio un recurso contra los nombramientos de vocales del Consejo General del Poder Judicial, de forma tal que, llegara al Tribunal Constitucional y, en su caso, a los tribunales europeos.

Soy consciente de que no es fácil, de forma y fondo y en cuanto a legitimación y vía para recurso, pero hay que tener en cuenta dos razones jurídicas que creo importantes:

  1. Es evidente que lo que se declaró constitucional en 1986 ya no lo es por su aplicación obvia y radicalmente opuesta a la interpretación que dijo el TC que era constitucional. Y no parece de recibo que quede cerrada la vía de recursos al TC por la mera circunstancia de que una ley fuera declarada constitucional en su día si esa constitucionalidad se decía condicionada a una interpretación que indiscutiblemente no es la que se está siguiendo.
  2. No podemos quedarmos en lo que se dijo en 1986, porque en 1986 no estábamos en la Unión Europea ni en el Consejo de Europa como ahora; y ambas instituciones internacionales exigen ahora la independencia judicial con unos criterios y unos estándares que en 1986 no existían y ahora sí existen y sí nos son exigibles y entonces no se planteaban y que el propio TC de ahora debe aplicar si se le somete a su consideración ahora porque así lo exigiría el principio de primacía de Derecho Europeo. Y, en cuanto a la forma del posible recurso, dos observaciones:

Y vayamos más allá.

Muchos juristas llevamos años denunciando públicamente que no se cumplen los estándares europeos en cuanto a la designación de los vocales del Consejo General del Poder Judicial. Pero parece que lo de si está bien o no el sistema de nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional no es algo que merezca la pena valorar desde el Derecho Europeo; que hay que aguantarse, aunque sea lamentable. Personalmente me resisto a creer que encajen en los estándares europeos de independencia judicial los vergonzosos espectáculos políticos que hemos tenido que presenciar y sufrir recientemente en cuanto a nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional español.

Llevo años diciendo que la solución de los ataques a la independencia judicial está en Europa y creo que también debería y podría encontrarse vía respecto de esto, en reflexión colectiva de juristas que no se conformen con esto de la crisis institucional permanente. Y supongo que nadie objetará que porque algo lo establezca la Constitución española de forma clara -como sucede con cómo deben nombrarse los magistrados del Tribunal Constitucional- ello significa que queda fuera de discusión y no puede ser contrario al ordenamiento de la Unión Europea; el esencial principio de primacía del Derecho de la Unión impone este a los países miembros por encima de la normativa ordinaria y constitucional.

Es notorio que el problema de la independencia judicial en nombramientos judiciales y cuestiones conexas está siendo objeto de múltiples procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respecto de Polonia; también hay otros países con litigios ante el TJUE y es ya extenso el cuerpo jurisprudencial. No es tan conocido, o se hace como que no se conoce, que la Unión Europea hace ya tiempo que está acogiendo como propios los estándares sobre independencia judicial del Consejo de Europa (entidad ajena a la Unión Europea, con distintos miembros, regulación origen y funciones y su propio tribunal, el importantísimo Tribunal Europeo de Derechos Humanos; no confundir con Consejo Europeo) y del organismo asesor de este en materia de independencia judicial, la Comisión de Venecia. Si la Unión Europea y su tribunal el Tribunal de Justicia de la Unión Europea llevan unos años con la bandera de la independencia judicial, el Consejo de Europa y su Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) llevan esa bandera desde hace muchos más años, el TEDH dispone de un amplio acervo jurisprudencial y las entidades asesoras como la Comisión de Venecia tienen gran número de dictámenes con criterios homogéneos y detallados y de ese fondo se nutre la Unión Europea e incluso el TJUE, aunque no siempre coincidan.

Y es que no hay que perder la perspectiva, que estamos en el ámbito de los derechos humanos; la independencia judicial, en sus diversas vertientes, incluyendo los conceptos conexos de imparcialidad e independencia del juez, es un derecho humano reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos que aplica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al igual que un derecho reconocido en el Tratado de la Unión Europea y un pilar de esta.

Y aún más, desde 2019 la UE ya es observador en el llamado Grupo GRECO, organismo del Consejo de Europa encargado de la lucha contra la corrupción, lo cual incluye independencia judicial. y que emite los famosos informes GRECO que periódicamente insisten a España para que se cambie el viciadísimo y manifiestamente ineficaz sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial. Como el último informe GRECO de 2022 sobre España, adenda de diciembre de 2022, en que reitera una vez más que siguen sin cumplirse las recomendaciones sobre sistema de elección de vocales por los jueces. Y, estamos hablando nada menos que de prevención de corrupción. Incluyo primero el texto completo de la adenda y a continuación los párrafos más significativos (en inglés; no localizo traducción):

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Es incierto que los informes GRECO sean mera recomendación en el sentido de sugerencia sin consecuencias, o de rapapolvo repetido, cansino e irrelevante del que se puede hacer caso omiso alegremente y solo sirve para dar un titular de vez en cuando. Y es que incluso los informes consultivos la Comisión de Venecia -entidad que a muchos políticos al parecer ni les suena-, están siendo acogidos por la Unión Europea.

Para muestra un botón, la Comisión Europea (o sea, un organismo de la propia Unión Europea) en sus informes anuales sobre Estado de Derecho en cada país de la UE, se remite expresamente incluso a los dictámenes de la Comisión de Venecia y exige su cumplimiento, como, por ejemplo, y por citar un caso de 2022, en el caso de Chipre.

Es decir, que tenemos que tener en cuenta tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la doctrina y los criterios de los órganos consultivos del Consejo de Europa como la jurisprudencia y los criterios de la Unión Europea, en el entendido de que la Unión Europea está haciendo expresamente suyos la jurisprudencia del TEDH y los criterios sobre independencia judicial y Estado de Derecho del Consejo de Europa.

Si se habla de derechos humanos y de Estado de Derecho no se entiende pero si se habla de dinero se entiende bastante mejor: es la Unión Europea la que tiene los fondos europeos y la que condiciona el pago de esos fondos al cumplimiento de las reglas del Estado de Derecho, conforme al mecanismo de condicionalidad del Estado de Derecho y en efecto lo está condicionando en el caso de Hungría por varios motivos que incluyen la independencia judicial (DECISIÓN DE EJECUCIÓN DEL CONSEJO relativa a la aprobación de la evaluación del plan de recuperación y resiliencia de Hungría, de 5-12-2022, apartados 21 y 22).

Veamos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021, asunto C‑487/19, que incluyo completa y de la que transcribo los párrafos más significativos y de la que quiero resaltar su cita de normativa europea y la relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

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« 75. A este respecto, es preciso recordar que, como de jurisprudencia reiterada resulta, si bien corresponde a los Estados miembros determinar cómo organizan su Administración de Justicia, no es menos cierto que, al ejercer esta competencia, deben cumplir las obligaciones que les impone el Derecho de la Unión, y que este puede ser el caso, en particular, por lo que respecta a las normas nacionales relativas a la adopción de las decisiones de nombramiento de los jueces y, en su caso, a las normas referidas al control judicial aplicable en el contexto de tales procedimientos de nombramiento [véanse, en este sentido, las sentencias A. B. y otros, apartado 68 y jurisprudencia citada, y de 20 de abril de 2021, Repubblika, C‑896/19, EU:C:2021:311, apartado 48].

102. Como se contempla en el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, corresponde a los Estados miembros establecer un sistema de vías de recurso y de procedimientos que garantice a los justiciables el respeto de su derecho a la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. El principio de tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, al que se refiere, de este modo, el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, constituye un principio general del Derecho de la Unión que emana de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que ha sido consagrado en los artículos 6 y 13 del CEDH y que en la actualidad se reconoce en el artículo 47 de la Carta (sentencia de 18 de mayo de 2021, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» y otros, C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 y C‑397/19, apartado 190 y jurisprudencia citada). Por tanto, esta última disposición debe tenerse debidamente en cuenta para interpretar el referido artículo 19, apartado 1, párrafo segundo (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de abril de 2021, Repubblika, C‑896/19, EU:C:2021:311, apartado 45 y jurisprudencia citada).

104    Todo Estado miembro debe garantizar concretamente, en virtud del artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, que aquellos órganos que, en calidad de «órganos jurisdiccionales» —en el sentido definido por el ordenamiento jurídico de la Unión—, formen parte de su sistema de vías de recurso en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, y que por lo tanto puedan tener que resolver, en tal calidad, sobre la aplicación o la interpretación del Derecho de la Unión, cumplan las exigencias de la tutela judicial efectiva (sentencia A. B. y otros, apartado 112 y jurisprudencia citada).

107    Para asegurar que tal tribunal pueda garantizar la tutela judicial efectiva exigida en virtud del artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, resulta primordial preservar su independencia, como así lo confirma el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta, precepto que, entre las exigencias vinculadas al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, menciona el acceso a un juez «independiente» [sentencias de 18 de mayo de 2021, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» y otros, C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 y C‑397/19, apartado 194 y jurisprudencia citada, y de 15 de julio de 2021, Comisión/Polonia (Régimen disciplinario de los jueces), C‑791/19, EU:C:2021:596 apartado 57].

108    Esta exigencia de independencia de los tribunales, inherente a la función jurisdiccional, está integrada en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a un proceso equitativo, que reviste una importancia capital como garante de la protección del conjunto de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables y de la salvaguarda de los valores comunes de los Estados miembros proclamados en el artículo 2 TUE, en particular el valor del Estado de Derecho [sentencias de 20 de abril de 2021, Repubblika, C‑896/19, EU:C:2021:311, apartado 51 y jurisprudencia citada, y de 15 de julio de 2021, Comisión/Polonia (Régimen disciplinario de los jueces), C‑791/19, EU:C:2021:596, apartado 58].

109    Con arreglo a reiterada jurisprudencia, las garantías de independencia e imparcialidad exigidas por el Derecho de la Unión postulan la existencia de reglas, especialmente en lo referente a la composición del órgano jurisdiccional, así como al nombramiento, a la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros, que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a la neutralidad de este ante los intereses en litigio (sentencia de 20 de abril de 2021, Repubblika, C‑896/19, EU:C:2021:311, apartado 53 y jurisprudencia citada).

110    A este respecto, resulta importante que los jueces se encuentren protegidos frente a intervenciones o a presiones externas que puedan amenazar su independencia. Las reglas aplicables al estatuto de los jueces y al ejercicio de sus funciones jurisdiccionales deben permitir, en particular, excluir no solo cualquier influencia directa, en forma de instrucciones, sino también las formas de influencia más indirecta que pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate, y evitar de este modo una falta de apariencia de independencia o de imparcialidad de esos jueces que pudiera menoscabar la confianza que la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables en una sociedad democrática y un Estado de Derecho (sentencia de 18 de mayo de 2021, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» y otros, C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 y C‑397/19, apartado 197 y jurisprudencia citada).

113    A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la exigencia de que los jueces sean independientes derivada del artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, obliga a que el régimen disciplinario aplicable a los jueces presente las garantías necesarias para evitar cualquier riesgo de que dicho régimen se utilice como sistema de control político del contenido de las resoluciones judiciales. El establecimiento de normas que definan, en particular, tanto los comportamientos constitutivos de infracciones disciplinarias como las sanciones concretamente aplicables, que prevean la intervención de un órgano independiente con arreglo a un procedimiento que garantice plenamente los derechos consagrados en los artículos 47 y 48 de la Carta, especialmente el derecho de defensa, y que consagren la posibilidad de impugnar judicialmente las decisiones de los órganos disciplinarios, da lugar a un conjunto de garantías esenciales para preservar la independencia del Poder Judicial [sentencias de 18 de mayo de 2021, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» y otros, C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 y C‑397/19, apartado 198 y jurisprudencia citada, y de 15 de julio de 2021, Comisión/Polonia (Régimen disciplinario de los jueces), C‑791/19, EU:C:2021:596, apartado 61].

123    Por otra parte, en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH [Tribunal Europeo de Derechos Humanos], el artículo 52, apartado 3, de la Carta tiene por objeto asegurar la coherencia necesaria entre los derechos que esta contiene y los derechos correspondientes garantizados por el CEDH [Convenio Europeo de Derechos Humanos] , sin que ello afecte a la autonomía del Derecho de la Unión. Según las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17), el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta se corresponde con el artículo 6, apartado 1, del CEDH. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe velar por que su interpretación del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta garantice un nivel de protección que respete el garantizado por el artículo 6 del CEDH, según lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de julio de 2019, Gambino y Hyka, C‑38/18, EU:C:2019:628, apartado 39 y jurisprudencia citada, y de 26 de marzo de 2020, Reexamen Simpson/Consejo y HG/Comisión, C‑542/18 RX‑II y C‑543/18 RX‑II, EU:C:2020:232, apartado 72).

124    A este respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado, en particular, que, aunque el derecho a un «tribunal establecido por ley» que se garantiza en el artículo 6 CEDH, apartado 1, constituye un derecho autónomo, tiene vínculos estrechos con las garantías de «independencia» y de «imparcialidad», en el sentido de esta disposición. Así, dicho Tribunal ha declarado, en particular, que, aunque cada una de las exigencias institucionales del artículo 6, apartado 1, del CEDH pretende alcanzar un objetivo concreto, lo que las convierte en garantías específicas de todo proceso equitativo, tienen en común que persiguen el respeto de los principios fundamentales de supremacía de la ley y de separación de poderes, precisando a este respecto que, en el núcleo de cada una de estas exigencias, se halla el imperativo de preservar la confianza que el Poder Judicial debe inspirar en el justiciable y la independencia de este Poder frente a los demás Poderes (Tribunal EDH, de 1 de diciembre de 2020, Ástráðsson c. Islandia, CE:ECHR:2020:1201JUD002637418, § 231 y 233).

125    Por lo que respecta, más concretamente, al proceso de nombramiento de los jueces, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado asimismo que, habida cuenta de las consecuencias capitales que tiene para el correcto funcionamiento y la legitimidad del Poder Judicial en un Estado democrático regido por la supremacía de la ley, dicho proceso constituye necesariamente un elemento inherente al concepto de «tribunal establecido por ley» del artículo 6, apartado 1, del CEDH, precisando al tiempo que la independencia de un tribunal, en el sentido de esta disposición, se mide, en particular, por la manera en que se ha nombrado a sus miembros (Tribunal EDH, 1 de diciembre de 2020, Ástráðsson c. Islandia, CE:ECHR:2020:1201JUD002637418, § 227 y 232).

126    Como por su parte ha declarado el Tribunal de Justicia, las garantías de acceso a un tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley, y, en particular, las que determinan tanto el concepto como la composición de este, constituyen la piedra angular del derecho a un proceso justo. La verificación de si, por su composición, un órgano constituye un tribunal dotado de tales características, cuando surja sobre este punto una duda fundada, es necesaria para la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar al justiciable (véase la sentencia de 26 de marzo de 2020, Reexamen Simpson/Consejo y HG/Comisión, C‑542/18 RX‑II y C‑543/18 RX‑II, EU:C:2020:232, apartado 57 y jurisprudencia citada).

127    Conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho, debe garantizarse la independencia de los tribunales en particular frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo (sentencia de 20 de abril de 2021, Repubblika, C‑896/19, EU:C:2021:311, apartado 54 y jurisprudencia citada).

128    Como se ha recordado en los apartados 109 y 110 de la presente sentencia, las exigencias de independencia e imparcialidad postulan la existencia de reglas, entre ellas, en particular, las referentes a la composición del órgano jurisdiccional y al nombramiento de sus miembros, que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a la neutralidad de este ante los intereses en litigio.

129    Asimismo, en el apartado 73 de la sentencia de 26 de marzo de 2020, Reexamen Simpson/Consejo y HG/Comisión (C‑542/18 RX‑II y C‑543/18 RX‑II, EU:C:2020:232), el Tribunal de Justicia recordó, haciéndose eco, a este respecto, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la introducción de la expresión «establecido por ley» en el artículo 6, apartado 1, primera frase, del CEDH tiene por objeto que se evite que la organización del sistema judicial se deje a la discreción del Ejecutivo y que esta materia esté regulada por una ley adoptada por el Poder Legislativo de conformidad con las normas que delimitan el ejercicio de su competencia. Esta expresión refleja en particular el principio del Estado de Derecho y se refiere no solo a la base jurídica de la propia existencia del tribunal, sino también a la composición del órgano enjuiciador en cada asunto, así como a cualquier otra disposición de Derecho interno cuyo incumplimiento conlleva la irregularidad de la participación de uno o varios jueces en el examen del asunto, lo que incluye, en particular, disposiciones relativas a la independencia e imparcialidad de los miembros del órgano jurisdiccional de que se trate.

147    El Tribunal de Justicia ha tenido la ocasión de precisar a este respecto, en diversas sentencias recientes, que el mero hecho de que los jueces del Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo) sean nombrados por el Presidente de la República de un Estado miembro no tiene por qué crear una situación de dependencia entre aquellos y este ni suscitar dudas en cuanto a la imparcialidad de los jueces si estos, una vez nombrados, no están sometidos a presión alguna y no reciben instrucciones en el ejercicio de sus funciones [sentencias de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo), C‑585/18, C‑624/18 y C‑625/18, EU:C:2019:982, apartado 133; A. B. y otros, apartado 122, y de 15 de julio de 2021, Comisión/Polonia (Régimen disciplinario de los jueces), C‑791/19, EU:C:2021:596, apartado 97].

148    No obstante, en las referidas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró asimismo que seguía siendo necesario asegurarse de que las condiciones materiales y las normas de procedimiento que rigen la adopción de dichas decisiones de nombramiento impiden que se susciten dudas legítimas en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de los jueces de que se trate frente a elementos externos y en lo que respecta a la neutralidad de estos, una vez nombrados, ante los intereses en litigio, y que a tal fin resultaba importante, en particular, que dichas condiciones y normas se concibieran de forma que se satisfagan las exigencias recordadas en los apartados 109 y 110 de la presente sentencia [sentencias de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo), C‑585/18, C‑624/18 y C‑625/18, EU:C:2019:982, apartado 134; A. B. y otros, apartado 123, y de 15 de julio de 2021, Comisión/Polonia (Régimen disciplinario de los jueces), C‑791/19, EU:C:2021:596, apartado 98 y jurisprudencia citada].

149    Tras haber indicado que, de conformidad con el artículo 179 de la Constitución, los jueces del Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo) son nombrados por el Presidente de la República a propuesta del CNPJ, organismo al que el artículo 186 de la Constitución atribuye la función de velar por la independencia de los jueces y tribunales, el Tribunal de Justicia declaró que la intervención de un organismo como este, en el contexto de un proceso de nombramiento de los jueces, podía contribuir, en principio, a objetivar ese proceso, al delimitar el margen de maniobra de que dispone el Presidente de la República en el ejercicio de la competencia que de esta forma se le atribuye, aunque señalando al mismo tiempo que ello solamente era así cuando dicho organismo disfruta él mismo de una independencia suficiente respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo y de la autoridad a la que debe remitir tal propuesta de nombramiento [sentencias de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo), C‑585/18, C‑624/18 y C‑625/18, EU:C:2019:982, apartados 136 a 138; A. B. y otros, apartados 124 a 125, y de 15 de julio de 2021, Comisión/Polonia (Régimen disciplinario de los jueces), C‑791/19, EU:C:2021:596, apartados 99 y 100].»

Y ahora voy a referirme como paradigmática a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 20 de abril de 2021, Repubblika contra Il-Prim Ministru, Malta, asunto C‑896/19, texto completo oficial en castellano en este enlace .

Esta sentencia trata, precisamente, de si es o no contrario al Derecho de la Unión Europea que el primer ministro de un país de la Unión Europea puede nombrar magistrados del Tribunal Constitucional porque así lo establezca la Constitución de ese país y si la disposición constitucional debe considerarse contraria al Derecho de la Unión Europea.

Y escojo este caso porque acaban de ser nombrados y de tomar posesión varios magistrados del Tribunal Constitucional, dos por designación directa del Gobierno

El Sr. Campo y la Sra. Díez, ambos designados «a propuesta del Gobierno«, tienen indiscutible conexión con este, y uno de ellos incluso ha sido secretario de Estado de Justicia con el presidente del Gobierno Sr. Rodríguez Zapatero y ministro de Justicia del actual presidente del Gobierno Sr. Sánchez Castejón, que lo ha designado, y portavoz de Justicia del PSOE en el Congreso durante varias legislaturas; algo tan público y notorio que exime de cita de fuentes.

El Tribunal Constitucional, en una nota de prensa formularia, ha difundido que

«El Pleno gubernativo del Tribunal Constitucional, de conformidad con el art. 10.1 i) de la Ley Orgánica que le atribuye el conocimiento de la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de Magistrado del Tribunal Constitucional, ha acordado: Expresar que las propuestas de nombramiento de nuevos magistrados reúnen los requisitos exigidos por la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal«

Esos requisitos que ha de cumplir un magistrado del Tribunal Constitucional según el ordenamiento jurídico español, y que se supone que debe «verificar» el Tribunal Constitucional, son de dos tipos:

1º los generales para todos los magistrados, que están contenidos en la propia Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y

2º un requisito específico para los magistrados designados por el Congreso y por el Senado y del que están excluidos los magistrados de designación por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial.

Los requisitos generales son, simplificando, los del artículo 159 de la Constitución y los artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional:

«Artículo 159 Constitución

  1. El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.
  2. Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.
  3. Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres.
  4. La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil.
    En lo demás los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial.
  5. Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato.»

«Artículo dieciséis
Uno. Los Magistrados del Tribunal Constitucional serán nombrados por el Rey, a propuesta de las Cámaras, del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, en las condiciones que establece el artículo ciento cincuenta y nueve, uno, de la Constitución.
Los Magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara.
Dos. Los candidatos propuestos por el Congreso y por el Senado deberán comparecer previamente ante las correspondientes Comisiones en los términos que dispongan los respectivos Reglamentos. […]»

«Artículo dieciocho LOTC

Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función.»

Y a ello es de suponer que hay que añadir unos requisitos de tipo general ,además de que el nombramiento proceda de quien corresponda, como que

«Ningún Magistrado podrá ser propuesto al Rey para otro período inmediato, salvo que hubiera ocupado el cargo por un plazo no superior a tres años» (artículo 16 .4de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional LOTC)

y las incompatibilidades del artículo 19 LOTC:

«Uno. El cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional es incompatible: Primero, con el de Defensor del Pueblo; segundo, con el de Diputado y Senador; tercero, con cualquier cargo político o administrativo del Estado, las Comunidades Autónomas, las provincias u otras Entidades locales; cuarto, con el ejercicio de cualquier jurisdicción o actividad propia de la carrera judicial o fiscal; quinto, con empleos de todas clases en los Tribunales y Juzgados de cualquier orden jurisdiccional; sexto, con el desempeño de funciones directivas en los partidos políticos, sindicatos, asociaciones, fundaciones y colegios profesionales y con toda clase de empleo al servicio de los mismos; séptimo, con el desempeño de actividades profesionales ocmercantiles. En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial. Dos. Cuando concurriere causa de incompatibilidad en quien fuere propuesto como Magistrado del Tribunal, deberá, antes de tomar posesión, cesar en el cargo o en la actividad incompatible. Si no lo hiciere en el plazo de diez días siguientes a la propuesta, se entenderá que no acepta el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional. La misma regla se aplicará en el caso de incompatibilidad sobrevenida.«

Y eso es todo, porque el requisito de «jurista de reconocida competencia» es un concepto jurídico indeterminado, de forma que, en definitiva, vale con que el jurista lleve quince años de servicios, sea bueno, malo o regular como jurista.

Voy a citar lo que, respecto «De la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de magistrado del Tribunal«, comentario al artículo 10 LOTC, figura en los «COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL» que, dirigidos por el Sr. González Rivas, expresidente del TC, fueron publicados en BOE en 2020, libro al que se puede acceder en abierto y de forma gratuita a texto completo en este enlace.

Según el Sr. Aranguren Pérez, comentarista del artículo 10 LOTC,

«Esa verificación tiene por objeto tanto el cumplimiento de los requisitos puramente formales, procedimentales, como que en los magistrados que han sido propuestos concurren las condiciones personales exigidas por la Constitución y la propia LOTC. En la práctica, en palabras de Francisco Rubio Llorente «el Tribunal ha realizado esa tarea en todos los casos de manera muy rápida, como un acto de puro trámite, confiado seguramente en el buen juicio de los órganos proponentes como garantía suficiente de que en los propuestos concurren las condiciones necesarias, tanto las susceptibles de comprobación fáctica (ejercicio de una profesión jurídicadurante un tiempo no inferior a quince años) como aquella que implica una valoración de su imagen pública (ser juristas de reconocido prestigio)». A juicio del referido autor este modo de proceder, es ahora ya probablemente irreversible y determina una interpretación muy superficial, puramente literal, de las normas aplicables, significando que resulta difícil imaginar un supuesto en el que el Tribunal Constitucional pudiera negar la suficiencia del candidato sin entrar en un conflicto abierto e insoluble con el órgano proponente.»

Obsérvese que nada dice la legislación española sobre la exigencia de independencia o la constatación de esa independencia antes en el nombramiento; solo el artículo 22 LOTC establece el deber de «imparcialidad«, pero exigible después del nombramiento y por tanto de forma no constatable antes («Artículo veintidós. Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma […]»). Se supone que para controlar eso están los mecanismos de abstención y recusación, como en el caso del auto del Tribunal Constitucional 226/1988, de 16 de febrero.

Unos criterios de abstención y recursación que, evidentemente deberán ser aplicados repetidas veces en relación, por ejemplo, con magistrados como el Sr. Campo. Cuanto menos, para todas aquellas normas en cuya tramitación haya intervenido como miembro del Gobierno o secretario de Estado, que haya defendido como portavoz en el Congreso del PSOE, que haya votado a favor o en contra como diputado y las que hayan sido recurridas por el Gobierno del que formó parte como ministro o Secretario de Estado, además de lo que tenga relación directa con la Junta de Andalucía a cuyo servicio también estuvo; y eso si no queremos considerar que quizá alguna relación tendrá, es de suponer, con normas anteriores y posteriores aprobadas o recurridas por su partido, del que no ha sido mero afiliado, sino puesto destacado, y en las que haya podido intervenir de forma directa quien al parecer es su pareja sentimental, la Sra. Batet, presidenta del Congreso. Todo lo cual, por cierto, incluso si se interpreta de forma restrictiva, limita significativamente su capacidad de actuación en el TC y deja un nombramiento poco menos que carente de contenido en un momento en el que el TC, si algo necesita dada su carga de trabajo y sus retrasos inadmisibles, además de independencia, es magistrados verdaderamente activos.

Y volvamos a cuál es el requisito que diferencia a los magistrados nombrados por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial de los nombrados por el Congreso y por el Senado, artículo 16.2 LOTC:

«Los candidatos propuestos por el Congreso y por el Senado deberán comparecer previamente ante las correspondientes Comisiones en los términos que dispongan los respectivos Reglamentos»

Es decir, que respecto de los magistrados nombrados por las Cortes al menos concurre un importante requisito: luz y taquígrafos antes de su nombramiento.

Que esas comparecencias sean poco menos que protocolarias o besamanos previos en la práctica, letra muerta de la exigencia de apreciación pública de idoneidad, no exime del dato objetivo de que antes del nombramiento los ciudadanos y ciudadanas podemos saber quién se presenta y las candidaturas han de ser examinadas, siquiera proforma. Y de palabra, con voz y taquígrafos y constando en actas, los partidos hacen pública su motivación; por mucho que con frecuencia sea una motivación que se limita a dejar constancia de acuerdos opacos previos. Voy a enlazar el folleto explicativo por el propio Congreso y colgado en su web sobre cómo se designan magistrados del Tribunal Constitucional, y que vine a resumir de forma gráfica el artículo 204 del Reglamento del Congreso, sobre el mecanismo de designación de candidatos Hay incluso una «Comisión Consultiva de Nombramientos» con su propio diario de sesiones y emisiones y grabaciones en vídeo en archivo audiovisual y constan las comparecencias de los candidatos y las opiniones expresadas por los partidos.

Quien quiera saber, por ejemplo, lo que expuso la candidata Sra. Espejel, de quien suele decirse que es próxima al Partido Popular -fue recusada en el caso Gürtel y muchos en su día apoyamos públicamente esa recusación en redes sociales- cuando con fecha 2 de noviembre de 2021 compareció ante esa Comisión y expuso su curriculum, así como lo que opinaron al respecto públicamente los partidos políticos, puede verlo en este enlace a la web del Congreso. Si bien es evidente que esas comparecencias pueden ser poco menos que formularias y ratificadoras de acuerdos previos entre partidos y algún partido lamentó que en realidad no se tratara de un verdadero sistema que permitiera escrutar el curriculum y la imparcialidad, y lo cierto es que se pudieron formular preguntas y hubo respuestas. Interesante, por ejemplo, qué dijo la Sra. Espejel a las dudas formuladas sobre su posible imparcialidad.

Y es que, en cambio, respecto de los magistrados nombrados por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial no tenemos oficialmente ni la más remota idea de por qué se escogen -extraoficialmente puede ser público y notorio, sencillamente por afinidad ideológica o «reparto de cromos»- ni sus candidaturas y currículos son oficialmente públicos antes del nombramiento ni son sometidos a escrutinio oficial por institución alguna.

Cómo y por qué se elige a un candidato o una candidata no solo es absolutamente opaco sino, además, absolutamente inmotivado. Cero transparencia y arbitrariedad total.

Se dirá, con razón, que es un acto político. Pero también eran absolutamente inmotivados actos como los indultos, y resulta que desde la conocida sentencia de 2013 del «caso kamikaze», extraño indulto concedido por el Gobierno del Partido Popular con el Sr. Rajoy y su ministro de Justicia Sr. Gallardón, el Tribunal Supremo empezó a exigir en general motivación, desde la perspectiva constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y diría que nombrar un magistrado del TC no es lo mismo que por ejemplo, nombrar a un ministro, porque no se trata de escoger libremente un equipo político, sino que estamos en un ámbito distinto del pura y estrictamente político: el de la independencia judicial y la tutela judicial efectiva.

Y ahora volvamos a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 20 de abril de 2021, Repubblika contra Il-Prim Ministru, Malta, asunto C‑896/19, si es o no contrario al Derecho de la Unión Europea que el primer ministro de un país de la Unión Europea puede nombrar magistrados del Tribunal Constitucional porque así lo establezca la Constitución de ese país y si la disposición constitucional debe considerarse contraria al Derecho de la Unión Europea.

Resumiendo la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 20 de abril de 2021, Repubblika contra Il-Prim Ministru, Malta, asunto C‑896/19:

1º que una regulación conste expresamente en la Constitución de un país de la Unión Europea no significa que no pueda y deba sometarse al Derecho de la Unión Europa

2º las regulaciones específicas sobre independencia judicial de un país de la UE, incluyendo nombramientos judiciales y, por extensión, del Tribunal Constitucional (que no es Poder Judicial, pero se le aplican los estándares europeos sobre independencia judicial y nombramientos de magistrados del Tribunal Constitucional como considera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y puede comprobarse en su Guía del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), quedan sometidas al Derecho de la UE y pueden llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ser, en su caso, anuladas por este.

3º que un juez sea nombrado por el presidente del Gobierno no significa per se que no se cumplan los estándares de independencia judicial, pero es indispensable que concurran circunstancias que garanticen la efectiva independencia antes y después del nombramiento:

«El artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, debe interpretarse en el sentido de que nose opone a disposiciones nacionales que confieren al Primer Ministro del Estado miembro de que se trata una facultad decisiva en el proceso de nombramiento de los miembros de la judicatura, estableciendo al mismo tiempo la intervención en dicho proceso de un órgano independiente encargado, en particular, de evaluar a los candidatos a un cargo judicial y de informar sobre ello al Primer Ministro.»

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Creo que hay que empezar a pensar si vamos a conformarnos con un sistema que permite, por ejemplo, al presidente del Gobierno escoger a su propio ministro de Justicia como magistrado del Tribunal Constitucional y que lo haga sin motivación ni evaluación independiente. Creo que hay que empezar a pensar si es lógico que unos magistrados del TC tengan cuanto menos que explicarse públicamente con luz y taquígrafos y sean escogidos con explicación pública de por qué, mientras que de otros se nos diga que pasan a ser magistrados del TC sin más porque así lo ha decidido el presidente del Gobierno o ese Consejo General del Poder Judicial que es centro y motivo de constantes intrigas partidistas.

Creo que un ordenamiento jurídico serio exige que, cuanto menos, sepamos oficialmente el cómo y por qué de los nombramientos, a ver si así la transparencia hace que se les caiga la cara de vergüenza a quienes olvidan que la independencia judicial es un pilar del Estado de Derecho y un derecho de la ciudadanía.

Creo, en definitiva, que hay que empezar a pensar muy en serio en que es la sociedad civil la que tiene que movilizarse. Y mi idea va a en la línea de este post, la vía jurídica por la sociedad civil: que se piense cómo el lamentable sistema de nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional y de vocales del Consejo General del Poder Judicial podría llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, forzando una cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo con un recurso previo, que habría que interponer al amparo de los criterios europeos del TJUE sobre tutela de derecho reconocido en el Derecho de la UE, y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos si todo se deniega.

Porque estoy segura de que una reflexión colectiva tiene que permitir llegar a la conclusión de que tiene que haber vía, pues lo contrario sería dar por sentado lo inadmisible, que la total arbitrariedad es lógica en un Estado de de Derecho; y de que la vía hay que intentarla con seriedad, honradez intelectual y sentido de Estado y en este post me he limitado a lanzar algunos modestos indicios jurídicos por si pueden ser útiles. Todo mi agradecimiento a quienes se muevan.

Verónica del Carpio Fiestas

Alguna bibliografía en abierto y en castellano, por si fuera útil:

Acerca de Verónica del Carpio Fiestas

Abogada desde 1986. Colegiada ICAM nº 28.303 Profesora de Derecho Civil en el Departamento de Derecho Civil UNED desde 1992 Despacho profesional: C/ Santísima Trinidad, 30, 1° 5, 28010 Madrid (España) Tf. (+34) 917819377 e-mail veronica@delcarpio.es En Twitter @veronicadelcarp
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