Por qué creo que hay que plantearse si el rey emérito D. Juan Carlos ha dejado de ser inviolable por posibles delitos cometidos cuando era rey: sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de noviembre de 2021

  • Para no procesar ni condenar a D. Juan Carlos I por posibles delitos cometidos cuando era rey se aplica en España el artículo 56.3 de la Constitución («La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad»). Es decir, que todo lo anterior a su abdicación al parecer se entiende que queda fuera de toda posibilidad de vía penal y así se está planteando en la práctica; al igual que lo estaría el actual rey D. Felipe VI si, por hipótesis cometiera algún delito mientras es rey.
  • En toda la Unión Europea se aplica el principio de supremacía del Derecho Europeo, es decir, que si alguna norma de rango de ley o incluso la Constitución contradicen el Derecho de la Unión, esa norma nacional, sea cual sea su rango, ha de ser inaplicada; el principio de supremacía del Derecho Europeo es pilar esencial de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva muchos años aplicando ese principio en el ámbito de normas infraconstitucionales, y ha quedado claro que considera que se extiende también el ámbito constitucional en el conflicto con Polonia, país que se niega a respetar ese principio, alegando que su Constitución está por encima de las normas de la Unión Europea. Y también la Comisión Europea ha dejado claro que el principio de primacía de la Unión Europea está por encima de las Constituciones nacionales:

«Ursula von der Leyen, presidenta de la Comisión Europea, ha respondido en primera persona a la sentencia del Constitucional de Polonia que declaró ayer la primacía del derecho polaco sobre el europeo. Von der Leyen ha mostrado su “profunda preocupación” y ha anunciado que los servicios jurídicos de la Comisión analizarán el caso “a fondo y con rapidez” y utilizarán “todos los poderes” a su disposición para garantizar que las leyes europeas sean vinculantes en todos los Estados miembros, incluido Polonia.»

«A este respecto, es preciso recordar que, habida cuenta de los efectos asociados al principio de primacía del Derecho de la Unión, la República de Polonia no puede invocar válidamente un conflicto entre las disposiciones del Derecho nacional, incluido el Derecho constitucional,» (AUTO DE LA VICEPRESIDENTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 14 de julio de 2021, tema independencia judicial en Polonia, la cual alegaba que contradecía su Constitución)

La declaración de la presidenta de la Comisión Europeo insiste en que los Tratados, firmados por los 27 países de la Unión Europea, aplican a todos por igual y no dejan lugar a dudas: «el derecho de la UE tiene primacía sobre el derecho nacional”. Esto incluye también las Constituciones nacionales, precisamente lo que negaba el Tribunal Constitucional polaco en su sentencia. Y mientras tanto Polonia está pagando una multa de un millón de euros diarios por no cumplir la normativa europea so pretexto de que no encaja en su Constitución.

Soy muy consciente, por supuesto, de que la cuestión de la supremacía del TJUE no es tema pacífico (ej., caso sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020).

  • Criterio básico de Derecho Europeo es que cualquier sentencia que se dicte en cualquier asunto y respecto de cualquier país por el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo es aplicable a cualquier país y a cualquier asunto; el TJUE no tiene por función resolver el caso concreto, sino sentar las reglas generales uniformes de interpretación de la normativa europa y de los tratados de la Unión en relación con cualquier caso que entre dentro de las competencias del Derecho de la Unión. Por ejemplo, las reglas contenidas en una sentencia del TJUE dictada en relación con Letonia o con Alemania o con Italia se aplican en esos países y también en todo el resto de países; y pueden alegarse ante los tribunales de todos los países; y, de hecho se alegan, como es cotidiano en materia hipotecaria y de cláusulas abusivas. Por tanto, cuando se leen las sentencias que va dictando el TJUE no basta con mirar a qué país se refieren, porque, guste o no, todas refieren a todos los países de la UE; y normas nacionales, incluidas las constitucionales, se deben dejar inaplicadas si contravienen el Derecho de la Unión en aquellos ámbitos contenidos en los Tratados de los Unión.

Y así ha sido reiterado por la Comisión Europea en su Declaración de 7 de octubre de 2021:

La Comisión defiende y reafirma los principios fundacionales del ordenamiento jurídico de la Unión, a saber:

-el Derecho de la UE prevalece sobre el Derecho nacional, incluidas las disposiciones constitucionales,

-todas las resoluciones del Tribunal de Justicia Europeo son vinculantes para todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales.

  • Con fecha 21 de noviembre de 2021 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia en el asunto C-3/20, LR Ģenerālprokuratūra contra Letonia. El caso se refiere a un gobernador de un banco central en Letonia, el cual, por ese mismo puesto, forma parte de las autoridades económicas de la propia Unión Europea; se planteaba que había cometido delitos y se discutía si la inmunidad o posibilidad de ser perseguido penalmente era extensible a aquellos actos no incluidos en el ejercicio de sus funciones. La sentencia es larga y su fallo también y requeriría un análisis mucho más detallado. Me voy a limitar a transcribir el apartado 5 del fallo de la sentencia (en este momento solo disponible en francés y letón; en breve es de suponer que en todos los idiomas oficiales UE):

» L’article 11, sous a), et l’article 17 du protocole (no 7) sur les privilèges et immunités de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens que l’immunité de juridiction ne s’applique pas lorsque le bénéficiaire de cette immunité est mis en cause dans une procédure pénale pour des actes qui n’ont pas été accomplis dans le cadre des fonctions qu’il exerce pour le compte d’une institution de l’Union européenn

Traduzco aproximadamente: los privilegios e inmunidades de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que la inmunidad de jurisdicción que establecen las normas europeas para determinados funcionarios no es aplicable en procedimiento penales por actos que no están dentro del cuadro de funciones que se ejercen por cuenta de una institución europea. La sentencia se refiere a actos de fraude, cohecho pasivo o blanqueo de capitales; en el entendido de que las inmunidades y los privilegios que concede la Unión Europea a sus funcionarios o agentes lo son para evitar presiones, para facilitar la función conferida y en interés de la propia Unión Europea, y jamás en interés del funcionario o agente.

Voy a transcribir el apartado 85 de la sentencia:

«En outre, une interprétation trop large de l’immunité de juridiction, incluant l’enquête policière et judiciaire ainsi que la procédure pénale préliminaire, risquerait d’aboutir à conférer aux fonctionnaires et aux agents de l’Union une quasi exonération de responsabilité pénale et à gêner abusivement l’exercice de la justice pénale dans l’État membre concerné lorsque l’un d’entre eux est en cause, ce qui serait contraire aux valeurs, exposées à l’article 2 TUE, auxquelles ont souscrit les auteurs des traités, et en particulier à l’État de droit.»

O sea, que las interpretaciones extensivas de la inmunidad que tengan como consecuencia una cuasiexoneración penal son contrarias a los valores del artículo 2 del Tratado de la Unión Europea.

Es decir, que, si la consecuencia de una inmunidad, se llame como se llame, es la cuasiexoneración penal, estamos nada menos que en el ámbito del artículo 2 del Tratado de la Unión Europea:

«Artículo 2
La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.»

Llegados a este punto, ¿qué hacemos, pues, con el caso del rey emérito y con cualquiera que tenga a su favor un privilegio legal o constitucional que le impida ser procesado penalmente por actos que no están incluidos en el cuadro de sus funciones, en esos caso en que no solo estamos ante una cuasiexoneración penal, sino ante una total y absoluta exoneración penal?

Un rey no es un agente de la UE ni un gobernador de banco central, claro, y la sentencia del TJUE de 30 de noviembre de 2021 se refiere a un gobernador; pero no creo que nadie piense que entre las funciones de un rey está obtener y manejar dinero B con negocios personales opacos. Quizá más bien habrá que pensar que actos tipo fraude, cohecho pasivo o blanqueo de capitales son ajenos a toda función constitucional, exactamente igual que los actos de fraude, cohecho pasivo o blanqueo de capitales ha dicho el TJUE que son ajenos a la función oficial de gobernador de un banco central.

Y tampoco creo que nadie pueda razonablemente creer que las inmunidades y los privilegios que se conceden a los reyes, sea cual sea la terminología que se utilice -que es variable, irresponsabilidad, inviolabilidad, inmunidad o la que sea-, y que tenga como consecuencia,. en definitiva, la no posibilidad de persecución penal, deban interpretarse en interés de los propios reyes, como una prerrogativa personal del rey subsistente de cuando el monarca era absoluto y su poder de origen divino.

¿En serio tiene sentido decir en 2021 y tras esta sentencia del TJUE, que la inviolabilidad del rey «Es una prerrogativa «subjetiva» que afecta su persona, incluso más allá del ejercicio de su función«, como dice Rodríguez Piñero, en interpretación extensiva que suena decimonónica y pre-UE a más no poder? ¿O no es más lógico seguir el criterio de Fontecha, quien considera, precisamente en la misma línea de la jurisprudencia que ahora acaba de dictar el TJUE para sus propias inmunidades, quien considera que las actividades personales y de negocios del rey, y los posibles delitos de ellos derivados, no están incluidas en sus funciones constitucionales y, por tanto, no quedan sometidas a la inviolabilidad?

¿Vamos a seguir interpretando el artículo 56 de la Constitución como si no estuviéramos en la Unión Europea, como si estuviésemos en 1978, como si los principios de Estado de Derecho básicos en la Unión Europea y que inspiran directamente la interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las inmunidades de agentes de la Unión Europea no tuvieran nada que ver con otras inmunidades que chocan de plano con el Estado de Derecho y que tienen consecuencias gravísimas? ¿Como si las inmunidades e irresponsabilidades tuvieran que interpretarse a la luz de reliquias históricas y no de principios de la Unión Europea? ¿Como si fuera lógico seguir hablando de privilegios y tuvieran que interpretarse como tales y no como garantías que se confieren en interés del propio Estado de Derecho?

Y, en definitiva, ¿estamos en la Unión Europea solo para llenarse la boca con ella y para que entren fondos europeos, pero no lo estamos para seguir sus principios sobre Estado de Derecho?

Verónica del Carpio Fiestas

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¿Es el Tribunal de Cuentas un tribunal independiente conforme a los estándares europeos? La respuesta es no.

Un tribunal no es independiente ni por la mera circunstancia de que la Constitución o la ley que lo regula digan que sus miembros son independientes ni porque quienes forman ese tribunal afirmen de sí mismos que son independientes, sino cuando se cumplen los requisitos objetivos de independencia establecidos por los estándares europeos. Caben dos posibilidades: que el Tribunal de Cuentas tenga verdadera función jurisdiccional -se llame jurisdicción contable o como se la quiera llamar-, que es lo más probable, o que no tenga verdadera función jurisdiccional; y en ninguno de las dos posibles hipótesis cumple los estándares del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Veamos:

  • si, como hipótesis más probable, se entiende que tiene una verdadera jurisdicción, el Tribunal de Cuentas no cumple el estándar europeo consistente en que ningún tribunal debe responder ante el Legislativo, porque los «consejeros», que no jueces, del Tribunal de Cuentas responden disciplinariamente ante el Legislativo, según la propia normativa reguladora del Tribunal de Cuentas, y se vulnera con ello el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en su vertiente de derecho a un tribunal independiente.
  • y, por hipótesis remota, y que menciono solo por cubrir todas las posibilidades, se entiende que no tiene una verdadera jurisdicción, las decisiones del Tribunal de Cuentas deberían poder ser objeto de recurso pleno judicial, es decir, ante un verdadero tribunal formado por verdaderos jueces que resuelva sobre todo y analice todas las pruebas y todos los argumentos; pero conforme a su normativa reguladora no existe esa posibilidad, y, por tanto, en ese caso las decisiones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable vulneran el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción.

Supongo que esto no gustará ni a quienes dicen creer, al parecer en serio, y soslayando los estándares europeos, que lo óptimo es que los tribunales sean nombrados por el Legislativo y respondan ante él porque les parece como más «democrático», ni tampoco a quienes dicen, también al parecer en serio, que si la Constitución y la ley que regula al Tribunal de Cuentas dicen que sus consejeros (así llamados, no jueces) son independientes y esos consejeros personas muy dignas y formadas, es que son independientes y punto y no hay más que hablar. Y quiero dejar claro que no tengo ninguna simpatía hacia las personas que están siendo sometidas al llamado «enjuciamiento contable» como consecuencia del «caso procés»; mi interés al analizar de forma crítica la regulación del Tribunal de Cuentas es el mismo que tantas veces he expuesto: que en España exista una verdadera independencia judicial conforme a los estándares europeos y que se respeten los parámetros europeos de acceso a la jurisdicción. El Tribunal de Cuentas español es una anomalía jurídica impropia del siglo XXI y parece probable que será duramente criticado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos si los recursos se plantean con un mínimo de rigor; el legislador se ha dormido en los laureles y ha dejado desde hace décadas tal cual una regulación que se ha quedado obsoleta conforme a la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos efectúa del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este enlace al BOE figura en Instrumento de Ratificación por España del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y este enlace figura la guía del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en inglés) elaborada por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con resumen de las sentencias y criterios más importantes de ese Tribunal en relación con ese artículo, el del DERECHO A UN PROCESO EQUITATITIVO ANTE UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL.

Por decirlo sin ambages, el Tribunal de Cuentas es una anomalía jurídica arcaizante, una institución híbrida que el constituyente incluyó en la Constitución porque había antecedentes, que se remontaban siglos, de instituciones de control de cuentas que le parecieron valiosas; y lo creó sin especial cuidado jurídico en el detalle y dejando casi todo a la regulación por ley, dando así lugar a un monstruo jurídico dependiente del Legislativo, que lo nombra y ante el cual responde: con una función de «fiscalización», para control de cuentas, como una auditoría de cuentas públicas, y con otra «enjuiciamiento» (sic), con una «jurisdicción contable» para que quienes hayan manejado mal los fondos públicos tengan que devolver lo gastado con su propio patrimonio, en concepto de indemnización, grosso modo. Es decir, que el mismo órgano puramente administrativo es a la vez judicial. Los estudiosos de esta incómoda institución sudan tinta jurídica para justificar con escasamente convincentes argumentos esa rareza jurídica y diferenciar entre funciones; y otro tanto sucede con el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, cuando han tenido ocasión de pronunciarse -la sentencia de referencia de TS es la 215/2000, de 18 de septiembre-, y ya ni digo los penosos esfuerzos para justificar que sea posible que haya a la vez una «jurisdicción contable» y una responsabilidad disciplinaria o penal de la persona que es exigible ante la jurisdicción penal o la contenciosa; y sobre todo cuando nada de ello en realidad dice la Constitución.

Podría hacerse una larga exposición de cómo este «Tribunal de Cuentas» ha sido inútil para atrapar los peces grandes de la inmensa corrupción en España en financiación de los partidos y de clientelismo político y sí ha pillado a pececillos tipo «alcalde de un pueblecito da contrata a su primo»; de cómo la corrupción en España no fue evitada por su intervención; de cómo en la nómina de funcionarios del Tribunal de Cuentas hay un alto número de personas que son familiares entre sí. De todo eso mucho se ha escrito y está localizable en internet y, además, me parece secundario; voy a limitarme a lo que me parece verdaderamente esencial.

Lo verdaderamente esencial, en mi modesta opinión, y de lo que se habla bastante menos, es de cómo la propia normativa que regula el Tribunal de Cuentas es un arcaísmo jurídico que no encaja ni de lejos en los parámetros europeos actuales sobre independencia judicial y derecho de acceso a la jurisdicción. Es un caso de obsolescencia sobrevenida de una normativa de regulación que podría perfectamente ser distinta incluso sin necesidad de cambio constitucional; y la obsolescencia deriva de criterios europeos que no existían cuando se aprobaron la Constitucion y la normativa de desarrollo.

Empecemos de arriba abajo: Constitución, la ley orgánica que lo regula y la ley ordinaria que también lo regula.

«Artículo 136 de la Constitución

  1. El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica de Estado, así como del sector público.
    Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado.
  2. Las cuentas del Estado y del sector público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán censuradas por éste.
    El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido.
  3. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozarán de la misma independencia e inamovilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces.
  4. Una ley orgánica regulará la composición, organización y funciones del Tribunal de Cuentas.«

O sea, que en la Constitución tenemos un curioso «Tribunal» que depende de las Cortes y ejerce sus funciones por delegación de las Cortes y que «sin perjuicio de su propia jurisdicción» (sic) -expresión ambigua donde las haya-, tiene que presentar informes a las Cortes; el desiderátum para quienes creen, o dicen creer, que los tribunales, para que sean democráticos, han de depender de las Cortes y una pesadilla para quienes hayan leído algo sobre estándares europeos sobre independencia judicial. Los «miembros» del Tribunal de Cuentas, que no son jueces, «gozarán de la misma independencia e inamovilidad que los jueces», dice ese artículo 136 de la Constitución.

Y el artículo 136 de la Constitución también dice que el Tribunal de Cuentas se regulará por una ley orgánica; no por ley ordinaria ni por una ley orgánica que a su vez remita a otra ordinaria. Pero se regula por una ley orgánica que a su vez se remite a una ley ordinaria; y esto, al parecer, se considera normal. Y también se considera normal que, pese a que en realidad el artículo 136 de la Constitución no establece de forma inequívoca ninguna «jurisdicción contable», el legislador haya creado esa «jurisdicción contable» en la normativa de desarrollo como le ha parecido oportuno, al igual que una dependencia disciplinaria de las Cortes que tampoco está en la Constitucion y que también fue introducida por simple normativa de desarrollo.

La ley orgánica es la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Muy antigua ya, de las primeras postconstitucionales; pocos años después de que España se incorporara al Consejo de Europa y antes de que España entrara en la entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, y mucho antes, de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dependiente del Consejo de Europa, y el propio Consejo de Europa a través de su organismo el Grupo GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) fijaran los estándares europeos de independencia judicial para evitar la corrupción que luego han sido acogidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lso casos de Polonia y Hungría. O sea, que estamos hablando no solo del Consejo de Europa, sino tambien de la Unión Europea; la de los fondos europeos.

Y esta ley orgánica contiene esa artificiosa distinción entre función fiscalizadora -administrativa- y función de «enjuiciamiento contable» en una extraña «jurisdicción contable» de la que pocos juristas habían oído hablar hasta que pasó a ser noticia de portada en relación con el «caso procés»; las jurisdicciones de las que siempre se habla son la civil, la penal, la contenciosa, la laboral y la militar, como las cinco salas con ese nombre que hay en el Tribunal Supremo, porque en el Tribunal Supremo no hay ninguna Sala llamada «de jurisdicción contable».

O sea, no solo es ya que tengamos un anómalo tribunal de naturaleza jurídíca mixta administrativo-judicial nombrado por las Cortes, sino que, además, desde que se aprobó la Ley orgánica del Tribunal de Cuentas que estableció esa llamativa «jurisdiccion contable» ha dejado de existir el principio de unidad de jurisdicción que sí establece taxativamente el propio artículo 117.5 de la Constitución:

«El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución».

O es una contradicción interna de la Constitución o un erróneo desarrollo por la ley orgánica; más probablemente lo segundo. Aunque da igual; porque lo cierto es que la tal «jurisdicción contable» existe y quienes resuelven en ella ni son jueces ni cumplen los parámetros europeos de independencia judicial.

La doctrina viene diciendo que, en realidad, el principio constitucional de unidad jurisdiccional en España tiene como excepciones la jurisdicción del Tribunal Constitucional, la de este bifronte Tribunal de Cuentas y, la del tradicional Tribunal de las Aguas de Valencia, además de la jurisdicción ordinaria. Y cuando los sucesivos Gobiernos remiten a las instituciones europeas de control los informes de la situación de la Justicia en España soslayan al Tribunal de Cuentas en su función jurisdiccional; seguramente por compasión, para evitar que a esas autoridades de control les dé un infarto jurídico.

En los informes periódicos del Grupo GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) del Consejo de Europa no constan referencias al Tribunal de Cuentas español como organismo de función judicial cuya independencia se analice. De hecho, cuando se describe el sistema judicial español el Tribunal de Cuentas no figura en esa descripción y la extravagante «jurisdicción contable» brilla por su ausencia; véanse los informes GRECO en la página web del Consejo de Europa.

Aquí se va a escoger el informe GRECO sobre España 2013 (en castellano), como podría haberse escogido cualquier otro. En su «visión de conjunto del sistema judicial», páginas 22 y siguientes, no menciona al Tribunal de Cuentas:

Y el informe Greco 2013 también da por sentado que todos quienes ejercen funciones judiciales en España son elegidos por las reglas de la Ley Orgánica del Poder Judicial (o sea, oposición o el llamado «turno») y nada se dice de que haya quienes ejerza funciones judiciales por nombramiento de las Cortes, Tribunal Constitucional aparte:

Informe GRECO 2013, página 28

Por tanto, la consecuencia es que las autoridades europeas de control GRECO no tienen recomendación de ningún tipo que proponer y supervisar para mejorar la independencia judicial del Tribunal de Cuentas, porque nadie se ha molestado en decirles que existe con funciones jurisdiccionales, no figura en los resúmenes sobre la situación de la Justicia en España y nadie hace recomendaciones sobre instituciones que desconoce.

Y ello pese a que el artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente:

«LEC. Artículo 37. Falta de jurisdicción. Abstención de los tribunales civiles.

1. Cuando un tribunal de la jurisdicción civil estime que el asunto que se le somete corresponde a la jurisdicción militar, o bien a una Administración pública o al Tribunal de Cuentas cuando actúe en sus funciones contables, habrá de abstenerse de conocer.

2. Se abstendrán igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria. Cuando el Tribunal de Cuentas ejerza funciones jurisdiccionales se entenderá integrado en el orden contencioso-administrativo.«

Y el mal funcionamiento del Tribunal de Cuentas en sus funciones jurisdiccionales ha dado lugar a jurisprudencia sobre la obligación de indemnizar que se exige igual que cualquier otra reclamación por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, de 24/11/2015).

Quizá estaría bien que la próxima vez alguien se tome la molestia de explicarle al Grupo GRECO que tenemos un Tribunal de Cuentas y que hace funciones jurisdiccionales además de administrativas y que, cuando hace funciones jurisdiccionales se considera que está dentro de la jurisdicción contenciosa y además la responsabilidad por su mal funcionamiento se reclama como si fuera de la cualquier tribunal. Me atrevo a afirmar que, de estar informado, el Grupo GRECO tendría bastante que decir al respecto.

Y quizá estaría bien que al Sr. Sánchez-Castejón, Presidente del Gobierno, alguien le explicara que el Tribunal de Cuentas ejerce una función jurisdiccional, no solo administrativa; o que, si lo sabe, tampoco está demasiado bien querer tergiversar la realidad diciendo, como dijo con fecha 28-6-2021 que es un «organismo administrativo» y que sus resoluciones son recurribles ante los tribunales.

El Grupo GRECO, al igual que el resto de los organismo e instituciones europeas e internacionales sobre independencia judicial sí lleva muchos años haciendo recomendaciones sobre los tribunales. Por ejemplo, que las audiencias sean públicas (¿son públicas las audiencias del Tribunal de Cuentas, por cierto?), que se estipulen por ley los criterios de elección de los altos cargos judiciales para garantizar que estos nombramientos no pongan en tela de juicio la independencia, imparcialidad y transparencia (y la normativa del Tribunal de Cuentas apenas dice nada) y sobre la necesidad de que la responsabilidad disciplinaria sea solo ante organismos independientes tanto del Legislativo como del Ejecutivo y que esté formado al menos en su mitad por jueces designados por jueces.

El nombramiento de los «consejeros» es por el Congreso y el Senado (artículo 30 LOTCu) y la ley orgánica vuelve a decir que los «consejeros» son independientes e inamovibles. Y la ley orgánica se remite para más detalle y específicamente, para la responsabilidad disciplinaria, a una ley ordinaria que, además, no está prevista en la Constitución (artículos 35.2 y 36 LOTCu):

«Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas

Artículo treinta y cinco.

Uno. La responsabilidad civil o criminal en que puedan incurrir los miembros del Tribunal de Cuentas en el ejercicio de sus funciones será exigida ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo.

Dos. La responsabilidad disciplinaria del Presidente del Tribunal y de los Consejeros de Cuentas se deducirá conforme establezca la Ley de funcionamiento del Tribunal, y la del Fiscal en la forma que determine el Estatuto del Ministerio Fiscal.«

Artículo treinta y seis.

El Presidente y los Consejeros de Cuentas del Tribunal no podrán ser removidos de sus cargos sino por agotamiento de su mandato, renuncia aceptada por las Cortes Generales, incapacidad, incompatibilidad o incumplimiento grave de los deberes de su cargo.«

Es decir, que la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas para la regulación de la responsabilidad disciplinaria de los «consejeros» se remite a una ley ordinaria no prevista en la Constitución, la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, cuyo artículo 25 dispone lo siguiente:

«Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Artículo 25.

1. El Presidente y los Consejeros de Cuentas del Tribunal cesarán en sus cargos por agotamiento de su mandato, renuncia aceptada por las Cortes Generales, incapacidad o incompatibilidad. También podrán cesar por haber incurrido en responsabilidad disciplinaria, que se producirá por incumplimiento grave de los deberes del cargo o por haber sido declarados, en virtud de Sentencia firme, responsables civilmente por dolo o condenados por delito doloso.

2. En los casos de agotamiento del mandato y de renuncia, el cese tendrá lugar sin necesidad de ningún procedimiento especial, una vez producidos los presupuestos de que uno y otra dependan. En los restantes supuestos de cese, será necesaria la tramitación de expediente contradictorio, iniciado en virtud de acuerdo de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, o de acuerdo del propio Pleno del Tribunal, adoptado por mayoría simple de los asistentes cuando se trate de causas de incapacidad o incompatibilidad y por mayoría de tres cuartas partes de sus miembros de derecho cuando se trate de incumplimiento grave de los deberes del cargo.

3. La tramitación del expediente de responsabilidad disciplinaria se ajustará a lo establecido para el procedimiento sancionador en la Ley de Procedimiento Administrativo. El Pleno del Tribunal, en el mismo acuerdo de incoación de expediente, o por acuerdo independiente adotado por mayoría de tres cuartas partes de sus miembros de derecho, designará un Consejero de Cuentas como Instructor y, tras de aprobar, por la misma mayoría, la propuesta correspondiente, elevará las actuaciones a la mencionada Comisión Mixta del Congreso-Senado, a efectos de que emita dictamen y someta a la Cámara que en su día eligió al Consejero afectado la decisión que proceda. La Cámara a que corresponda adoptará su resolución por la mayoría legalmente exigida para la elección del cargo.

4. El Pleno del Tribunal podrá suspender al Presidente y Consejeros de Cuentas en el ejercicio de sus funciones, como medida provisional y por el quorum establecido en el párrafo anterior, en caso de procesamiento por delito doloso y hasta tanto recaiga sentencia, o por el tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de las causas del cese consistente en incapacidad o incompatibilidad, o mientras dure la tramitación del expediente por incumplimiento grave de los deberes del cargo.»

Para quien sepa algo de los estándares europeos de independencia judicial y que lea lo resaltado en negrita no hay nada más que añadir: un tribunal jamás es independiente conforme a los estándares europeos si responde ante el Legislativo y puede ser destituido por este. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -y me remito de nuevo a la guía sobre el artículo 6 del Convenio elaborada por el TEDH-, el mero hecho de que una institución ejercite funciones administrativas además de judiciales no excluye en sí mismo que se considere un tribunal, pero siempre que se respeten las garantías esenciales (caso H. vs, Bélgica, sentencia 30-11-1987) y tampoco es indispensable para considerarse un tribunal que forme parte de la maquinaria judicial general, pero sí que se cumplan los requisitos de garantía sustantivos y procesales (caso ALİ RIZA Y OTROS vs. Turquía, sentencia 28-1-2020), incluyendo a efectos de independencia que sus miembros no respondan ni ante el Ejecutivo ni ante el Legislativo (caso RAMOS NUNES DE CARVALHO E SÁ vs. PORTUGAL, sentencia 6-11-2018).

Esta sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del caso RAMOS NUNES DE CARVALHO E SÁ vs. PORTUGAL, sentencia 6-11-2018 es especialmente importante porque se hace eco de los estándares internacionales de independencia judicial tanto del Legislativo como del Ejecutivo. Transcribe en sus parágrafos 12 y siguientes lo que dicen la Comisión de Venecia, el Consejo Consultivo de Jueces, la Recomendación CM/Rec(2010)12 del Consejo de Europa, el Grupo GRECO. Siempre se trata de garantizar que las decisiones sobre la carrera de los jueces la adopte una institucuión que sea independiente del Ejecutivo y del Legislativo y en ello se incluye, lógicamente, la responsabilidad disciplinaria y la facultad de privar del cargo.

Podría añadir un listado de medio centenar de informes, recomendaciones y sentencias de la Comisión de Venecia, del Grupo GRECO, del Consejo Consultivo de Jueces Europeos, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero me voy a limitar a mencionar otra sentencia más, una muy reciente, la importante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos CASO BRODA Y BOJARA vs. POLONIA, sentencia de 29 de junio de 2021 (texto en francés), sobre necesidad de independencia del Legislativo y el Ejecutivo. Entre la extensa cita de textos internacionales sobre independencia judicial, esta sentencia incluye la Recomendación (UE) 2017/1520 sobre el Estado de Derecho (tercera recomendación), es decir, de la Unión Europea, en relación con el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, es decir, el Estado de Derecho como principio esencial de la Unión Europea; la Unión Europea expresa su preocupación por la aprobación en Polonia de leyes que que permiten al Legislativo y al Ejecutivo intervenir en el nombramiento y en el cese de quienes ejercen funciones judiciales.

Y en el Tribunal de Cuentas no es que se haya aprobado ahora, porque se esté desviando hacia un Estado dictatorial o totalitario, como en Polonia y Hungría, y por eso se esté intentando que las Cortes y el Ejecutivo intervengan en el nombramiento y en el cese de los miembros del Tribunal de Cuentas, sino que desde poco después de la Constitución tenemos un Tribunal de Cuentas en el que las Cortes son las que intervienen en el nombramiento y en el cese de los miembros del Tribunal de Cuentas.

O sea, que estamos a nivel de Polonia, pero desde hace décadas.

Resumiendo: que el Tribunal de Cuentas es un tribunal en el sentido del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero no es una institución judicial independiente e imparcial en el sentido del artículo 6 del Convenio Europeo.

Voy acabando. Una vez explicado que si, por hipótesis, el Tribunal de Cuentas tiene verdadera jurisdicción, no sería un tribunal independiente en el sentido de los estándares europeos, vamos con la segunda hipótesis: la hipótesis remota de que el Tribunal de Cuentas no tenga una verdadera jurisdicción.

Porque ¿qué es eso de la «jurisdicción contable»? No es una jurisdicción civil que resuelva sobre indemnizaciones entre particulares ni una penal que imponga sanciones por delitos tipificados en el Código Penal, ni una jurisdicción contenciosa en la que se revisen sanciones administrativas. Es una «jurisdicción» rarísima que no es civil ni penal ni contenciosa -esta última salvo por analogía- que impone indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por el menoscabo de caudales públicos por acción u omisión contraria a la ley (artículo 38 de Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas). Y es interesante lo que dispone la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas)

«Segunda.

Uno. La Ley de Procedimiento Administrativo será supletoria de las normas reguladoras de los procedimientos fiscalizadores.

Dos. Para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas, en cuanto no esté previsto en la presente Ley o en la de su funcionamiento, se aplicarán supletoriamente la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y las de Enjuiciamiento Civil y Criminal, por este mismo orden de prelación.«

Esta perla jurídica remite a dos grupos normativos distintos: la legislación administrativa para la función «fiscalizadora», es decir, ahí el Tribunal de Cuentas se considera un organismo administrativo, y para la función «jurisdiccional» se aplican normativas supletorias de tres jurisdicciones: la de la jurisdicción contenciosa, la de la jurisdicción civil y la de la jurisdicción penal. Cada una de esas leyes procesales responde a principios diferentes. ¿Se deben aplicar los principios del derecho administrativo sancionador? ¿Los de las indemnizaciones civiles entre particulares? ¿Los penales, con su presunción de inocencia? ¿Con qué límites exactamente? Se trata de reclamaciones de cantidad que tienen carácter indemnizatorio, dice la ley, y en las indemnizaciones no parece que tenga que haber presunción de inocencia, pero, si se prescinde de artificios argumentativos, resulta difícil no percibir aquí la proximidad a la responsabilidad disciplinaria.

Y si, en la hipótesis remota, no se trata de una verdadera jurisdicción, la actuación en la vía contencioso-administrativa para recurrir las decisiones del Tribunal de Cuentas es solo ante el Tribunal Supremo y además limitada; es decir, que la actuación de quienes sí son jueces no permite ni el pleno enjuiciamiento del caso ni la plena revisión del caso. Esa exótica «jurisdicción contable» del Tribunal de Cuentas de la que nada se ha dicho al Consejo de Europa tiene una doble instancia -en primera instancia decide un «consejero» y en caso de apelación una «Sala» con varios consejeros- y usa, como lo más normal del mundo, la terminología judicial de providencias, autos y sentencias. Y también como si fuera lo más normal del mundo, contra las decisiones en esa jurisdicción contable se pasa a la jurisdicción contenciosa normal y corriente, ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, con posibilidad de recurso limitada formalmente a casos concretos. O sea, que la jurisdicción contable resulta que a su vez es revisada por la jurisdicción contenciosa, ya con jueces de verdad, pero solo en ciertos casos, porque la casación no es ilimitada ni abarca todos los casos (artículo 52 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas). Es decir, que podríamos estar en un caso análogo e incluso peor al resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la importante sentencia del caso Saquetti Iglesias v. España. sentencia de 30 de junio de 2020 (en castellano) [ comentada aquí], con el concepto expansivo de la necesidad de garantía del doble grado de revisión jurisdiccional en caso sanciones administrativas.

Espero, en beneficio del Estado de Derecho, que los recursos que se formulen ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no vuelvan a tener esa pobreza argumentativa de otros anteriores del caso «procés»; no tengo ningún interés en que personas concretas se beneficien de legislaciones defectuosas, obsoletas o mejorables, pero sí tengo interés, y mucho, en que desaparezcan las legislaciones defectuosas, obsoletas o mejorables. Si bien no querría ser indebidamente pesimista, me parece probable que el legislador dejará, una vez más, que una legislación, esta vez la del Tribunal de Cuentas, se pudra de puro vieja, hasta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronuncie alguna vez, cuando nada de esto sea ya portada; total, para qué va a molestar el legislador en intentar analizar las normas y las instituciones objetiva y desapasionadamente para intentar evitar problemas que podrían ser evitables, si nada de eso sirve para ser resumido en un tuit de brocha gorda y efímero trending topic ni, lo que es más triste, tampoco proporciona réditos electorales.

Verónica del Carpio Fiestas

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Mascarillas obligatorias en mitad del campo y en todas partes por la Ley 2/2021 y Estado de Derecho

Lo de las mascarillas obligatorias en la playa y en mitad del campo y en cualquier espacio cerrado o abierto de uso público o abierto al público no es una anécdota; es un síntoma. Si la fiebre y los problemas respiratorios son síntoma de coronavirus, el cómo, el por qué y el cuándo de que haya que usar mascarillas en mitad del campo y cómo quiere ahora quitarse por las bravas esa obligación impuesta POR UNA LEY DE LAS CORTES, O SEA, ESTATAL, son síntomas de una profunda degradación constitucional y del Estado de Derecho. He leído con estupefacción que se pretende el inaudito y flagrantemente inconstitucional sistema de querer aprobar unos «criterios técnicos de aplicación de la ley» (sic) de los que habla la Sra. Ministra de Sanidad para modificar esa obligación IMPUESTA POR LAS CORTES POR LEY; la barbaridad jurídica, además de dar resultados jurídicamente nulos en caso de seguirse esa vía, sería risible si no fuera un extremadamente preocupante síntoma de máxima gravedad constitucional de cómo el Estado de Derecho se toma como si fuera una bobada sin importancia. Y es que aquí estamos ante UNA LEY aprobada por las Cortes de redacción inequívoca y de motivación parlamentaria explícita, aunque sucinta, en modo alguno una errata del BOE que se subsana sin más; por tanto solo por OTRA NORMA ESTATAL CON RANGO DE LEY puede suprimirse. Y sí me da risa, de reír por no llorar, ver que, ante la que se ha montado, hay quien sale con el sistema clásico marxista, de Groucho Marx, ese de «estos son mis principios y si no les gustan, tengo otros». [Nota importante: con fecha 7-4-2021, es decir, tres días después de publicar este post, el Ministerio de Sanidad ha difundido una nota de prensa (sic) https://www.mscbs.gob.es/gabinete/notasPrensa.do?metodo=detalle&id=5289 sobre cómo por «acuerdo» (sic) de 7-4-2021 del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud se detallan «las actividades que son incompatibles con el uso de la mascarilla» (sic) a los efectos del artículo 6.2 de la Ley 2/2021, que se analiza en este post. El respeto a la Ley es absolutamente esencial en un Estado de Derecho y la grave falta de ejemplaridad en el cumplimiento de la Ley por nuestras autoridades es extremadamente perjudicial para el Estado de Derecho y transmite a la ciudadanía la idea perniciosa de que las leyes no hay que respetarlas si no gustan y da igual saltárselas, puesto que las propias autoridades se las saltan si les interesa. Nuestra autoridades han escogido transmitir eso a la ciudadanía; ellas sabrán por qué.]

Es importante dejar claro lo siguiente:

  • Lo de las mascarillas en la playa y el campo (y en espacios cerrados) es decisión deliberada de las Cortes, propuesta y votada en las Cortes. Estamos ante una norma estatal con rango de LEY, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 30 de marzo de 2021 y en vigor desde 31 de marzo de 2021. No una simple decisión del Ministerio de Sanidad sino una NORMA ESTATAL CON RANGO DE LEY de las Cortes.
  • Esa decisión fue propuesta e introducida expresamente por el Partido Socialista, en el Senado y fue votada a favor por determinados partidos en el Senado y en el Congreso. Porque se votó dos veces, primero en el Senado, donde se introdujo la enmienda, y luego en el Congreso, al cual volvió el proyecto a ser votado de nuevo, esta vez solo en cuanto a las enmiendas introducidas por el Senado, como es preceptivo cuando el Senado aprueba enmiendas.
  • Fue una enmienda clarísima en su texto, de términos inequívocos, la nº 72, del Grupo Socialista en el Senado, para reformar el texto del artículo 6 del proyecto; y es que entre lo que entró en las Cortes y lo que salió de las Cortes de ese proyecto, una de las diferencias es, precisamente, la supresión deliberada del inciso del artículo 6 que permitía no llevar mascarilla en espacios abiertos y cerrados si hay distancia social.
  • Esa decisión se tomó en las Cortes sin que ninguno de los partidos parlamentarios discutiera esa medida de forma expresa y sin que el propio PSOE lo defendiera y discutiera específicamente; o al menos yo no lo he localizado en actas parlamentarias. Es decir, que se podrá debatir en la calle y en medios de comunicación y por quienes sean expertos en Sanidad si es o no un acierto, pero parece que al legislador no le interesó el tema lo suficiente como para discutirlo.
  • Toda esta Ley proviene, como el propio nombre del proyecto indica («121/000026 Proyecto de Ley de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (procedente del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio»), de un previo real decreto-ley reconvertido, el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; es decir, de un real decreto-ley dictado por el Gobierno allá por el mes de junio de 2020, que fue convalidado por el Congreso y que entró en vigor con fecha 11 de junio de 2020 y desde entonces ha estado vigente, que fue convalidado por el Congreso con fecha 25 de junio de 2020, el cual decidió además «su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia» (sic).

O sea, es el mismo real decreto-ley 21/2020 de 9 de junio, que fue convalidado y quedó vigente con la promesa por parte del Gobierno de que en la posterior tramitación parlamentaria que reconvertía en real decreto-ley en proyecto admitirían debate y enmiendas, en vez del simple todo o nada de un texto completo en que consiste la convalidación de todo real decreto-ley. Para quienes gusten de notas de prensa oficiales, en la web de La Moncloa consta una nota de prensa con un ¿resumen? de ese real decreto-ley que aprobó el Consejo de Ministros con fecha 9 de junio de 2020; quienes prefieran textos normativos en vez de propaganda gubernamental pueden consultar el texto completo del real decreto-ley 21/2020 en la web del BOE, en el que se publicó con fecha 10 de junio de 2020. Y ese real decreto-ley es el que ha sido derogado tácitamente ahora por esta ley que lo sustituye y de la que deriva, la Ley 2/2021.

Veamos qué decía sobre las mascarillas en el artículo 6 del Real Decreto-ley 21/2020 y qué ha hecho de ellas la Ley 2/2021.

El artículo del proyecto de ley que nos interesa (y, por tanto, también del previo real decreto-ley) es el artículo 6, el de las mascarillas. Veamos su tramitación parlamentaria para llegar al actual y vigente artículo 6 de la Ley 2/2021.

Para quien quiera comprobar datos, me remito a los muchos enlaces oficiales y a textos descargados e impresiones de pantalla de webs oficiales que incluyo para facilitar consulta de documentación tan farragosa. Si hay datos erróneos, ruego anticipadamente que, por favor, se me disculpe.

Resumiendo, lo que ha sucedido es que en el Senado sin más se suprimió el inciso del artículo 6 siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros a iniciativa del PSOE. Y se votó a favor de esa supresión en el Senado y luego en el Congreso, aunque no por unanimidad. Ni, curiosamente, y salvo error, tampoco con coincidencia exacta de partidos que votaron en un sentido u otro en el Senado y en el Congreso, por las particularidades de la concreta tramitación parlamentaria.

A continuación, el resumen más básico de la tramitación, en cuatro columnas:

  • la columna 1ª, lo que decía el real decreto-ley 21/2020 (y por tanto el proyecto en que se reconvirtió y que se tramitó y que ha dado lugar a la Ley 2/2021);
  • la columna 2ª, el texto que aprobó el Congreso y pasó al Senado, que en cuanto a este punto fue exactamente el mismo que venía en el proyecto y ya decía el Real decreto-ley, sin cambiar una coma;
  • la columna 3ª, la enmienda nº 72 del PSOE en el Senado, que planteó la reforma y que fue la aprobada;
  • y la columna 4ª, el texto que fue aprobado por el Senado y ratificado por el Congreso y que pasó a ser la Ley 2/2021. Hay que tener en cuenta que, naturalmente, antes que por el Senado pasó el proyecto por el Congreso, y del Senado volvió a pasar al Congreso ya para aprobación definitiva; el texto que el Congreso aprobó primero, y que remitió al Senado, no incluía modificación alguna respecto del artículo 6 del proyecto, como puede verse.

Obsérvese el breve plazo que transcurre desde que el Congreso aprueba la primera versión del proyecto y la presentación de la enmienda en el Senado por el propio PSOE para cambiar el texto que él mismo acababa de aprobar; la lista de enmiendas, lógicamente presentadas antes, fue publicada en el Boletín del Senado con fecha 4 de marzo de 2021.

Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

Artículo 6. Uso obligatorio de mascarillas.

1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

2.La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.

3.La venta unitaria de mascarillas quirúrgicas que no estén empaquetadas individualmente solo se podrá realizar en las oficinas de farmacia garantizando unas condiciones de higiene adecuadas que salvaguarden la calidad del producto.

Texto aprobado por el Congreso (en Comisión de Sanidad y Consumo con competencia legislativa plena) con fecha 16-2-2021 y que llega al Senado con fecha 22-2-2021

Artículo 6. Uso obligatorio de mascarillas.

1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.

3. La venta unitaria de mascarillas quirúrgicas que no estén empaquetadas individualmente solo se podrá realizar en las oficinas de farmacia garantizando unascondiciones de higiene adecuadas que salvaguarden la calidad del producto.

Enmienda nº 72 del Grupo Socialista en el Senado (transcripción literal del texto -que incluye la tachadura de lo que se quiere suprimir- y de la motivación), Lista de enmiendas publicada con fecha 4-3-2021.

«El GRUPO PARLAMENTARIO SOCIALISTA (GPS), al amparo de lo previsto en el artículo 107 del Reglamento del Senado, formula la siguiente enmienda al Artículo 6.

ENMIENDA De modificación. Al Artículo 6, apartado 1. Se propone la siguiente redacción:

1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros”.

MOTIVACIÓN Mejora técnica. Con la evidencia reciente sobre transmisión del SARS-CoV 2 por aerosoles, el uso de mascarilla no puede quedar supeditado a no poder garantizar la distancia de 1,5 metros.»

Texto definitivo aprobado por el Senado con fecha 10-3-2021 y ratificado después por el Congreso con aprobación definitiva por el Pleno de fecha 18-3-2021, y que pasó por tanto a ser el de la Ley 2/2021

Artículo 6. Uso obligatorio de mascarillas.

1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público.

b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote.

2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.

3. La venta unitaria de mascarillas quirúrgicas que no estén empaquetadas individualmente solo se podrá realizar en las oficinas de farmacia garantizando unas condiciones de higiene adecuadas que salvaguarden la calidad del producto

¿Qué sucedió en esos 20 días, o menos, para que el PSOE presentara una enmienda para imponer a mascarilla en toda situación? ¿Qué nuevos datos científicos aparecieron, qué documentos técnicos novedosos se manejaron? Me gustaría mucho saberlo, pero no lo sé.

No he encontrado nada al respecto en las actas parlamentarias, salvo la propia Motivación de la enmienda nº 72, inapropiadamente titulada, por cierto, como «mejora técnica»:

«MOTIVACIÓN Mejora técnica. Con la evidencia reciente sobre transmisión del SARS-CoV 2 por aerosoles, el uso de mascarilla no puede quedar supeditado a no poder garantizar la distancia de 1,5 metros.»

Todo lo que incluyo a continuación es el detalle de tramitación, para quien quiera saber qué pasó exactamente; si hubo propuestas alternativas, qué dijeron y qué votaron tirios y troyanos. Porque supongo que no se trata solo de saber que la propuesta vino del PSOE, sino quiénes lo apoyaron y por qué.

Partamos de que el Real decreto-ley 21/2020, de junio 2020, incluía lo de la distancia de seguridad para no llevar mascarilla, que cuando se transformó ese real decreto-ley ya vigente (y que siguió vigente hasta que ahora lo ha derogado esta ley 2/2021) en proyecto de ley, el Congreso no modificó nada sobre esa distancia de seguridad y que el cambio se introdujo en el Senado y luego fue ratificado en el Congreso. El enlace a la tramitación parlamentaria completa puede consultarse en este enlace, en la web del Congreso y, con más detenimiento para la concreta tramitación en el Senado, en la web del Senado.

En el Senado se presentaron 79 enmiendas y algunas prosperaron. En este enlace a la web del Senado consta el desglose de enmiendas por grupo parlamentario y en este enlace a la misma web la misma completa de enmiendas artículo por artículo.

La lista completa de 79 enmiendas que en total presentaron los grupos parlamentarios en el Senado figura también en formato word en la web del Senado.

Al artículo 6 en concreto se presentaron en el Senado 5 enmiendas, cuya lista completa figura en este enlace y el pdf para descarga a continuación:

En concreto, y por su orden, al artículo 6 se presentaron 2 enmiendas por el Grupo Mixto, 1 por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, una por el Grupo Parlamentario Popular y una por el Grupo Parlamentario Socialista.

Aquí enlace al BOCG. Senado, apartado I, núm. 149-1500, de 03/03/2021, con el texto completo y numeración de las enmiendas presentadas en el Senado

A continuación incluyo enlaces directos a los apartados de la web del Senado con el texto de las otras enmiendas al artículo 6, las que no prosperaron, es decir, todas menos la del Grupo Socialista; porque supongo que al electorado le interesará consultar qué propuestas tenían al respecto. Incluyo también el documento en word de cada una de ellas, tal y como figura en la web del Senado.

Enlace a enmienda nº 4. Texto en word descargado de la web del Senado:

Enlace a enmienda nº 5 . Texto en word descargado de la web del Senado:

Enlace a enmienda nº 57. Texto en word descargado de la web del Senado:

Enlace a enmienda nº 22. Texto en word descargado de la web del Senado:

Y para aún más facilidad de consulta, a continuación incluyo todas las enmiendas presentada en el Senado al artículo 6, juntas, las no aprobadas y la aprobada, en imagen con su respectiva numeración, y ahora en formato presentación, para que se puedan comparar. Obsérvese que hay algunas enmiendas (no todas) que también se referían a la cuestión de la mascarilla, con el texto concreto y alcance que figura en cada caso, y que cada cual saque sus propias conclusiones, que basta leerlo para ello:

Y esta es de nuevo la enmienda nº 72 del Senado, del Grupo Socialista tal y como figura en la propia web del Senado, incluyendo la tachadura indicativa de lo que concretamente se quiere suprimir:

Cuando el Senado aprueba enmiendas y remite el texto aprobado de nuevo al Congreso para que este sea el que dedida definitivamente, el Senado hace ese envío incluyendo una denominada «Motivación». La Motivación del Senado al enviar el texto aprobado al Congreso para su aprobación definitiva o veto fue la siguiente:

«Artículo 6.1 Se elimina, mediante enmienda, el inciso final de las dos letras, a) y b), del apartado 1 del artículo 6, en las que se condicionaba el uso de la mascarilla pública a la imposibilidad de garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.»

Y eso es todo lo que dice el Senado como Motivación oficial para remitir al Congreso en cuanto a la enmienda introducida al artículo 6. O sea, que seguimos sin saber qué datos científicos se han manejado, qué documento médicos se han tenido en cuenta.

Y una vez que ya queda claro que en el Senado no aparece ninguna argumentación específica, veamos quién votó en el Senado a favor de la enmienda nº 72 del Grupo Socialista.

El dato de quién votó en el Senado a favor de la enmienda nº 72 del PSOE puede localizarse en este enlace de la web del Senado, que, de forma muy completa, recoge hasta el desglose separado por senadores, por grupos parlamentarios y por partidos, y hasta por procedencia geográfica de los senadores:

El detalle de partidos votantes y el sentido de su voto están en este enlace. Hay siete parlamentarios que no votan; no es que se abstengan, sino que no votan.

https://www.senado.es/web/actividadparlamentaria/sesionesplenarias/pleno/rwdsesionespleno/detalle/votaciones/index.html?sp=28&legis=14&id1=26&id2=1701&ord=GP

De nuevo en formato presentación voy a ir incluyendo el detalle, extraído vía impresión de pantalla de la web del Senado, de quiénes votaron a favor de la enmienda nº 72 en el Senado, quiénes en contra y quiénes se abstuvieron, por partidos, de los 23 que tienen representación en el Senado, en el mismo orden por columnas que figura en la web oficial, todo lo cual, además, he recogido en este pdf:

Y todo ello sin ningún tipo de debate individualizado al respecto. Porque no debe llamar a engaño que el proyecto se pasara unos diez meses de tramitación parlamentaria, pese a que, paradójicamente, era de tramitación urgente. En las Cortes en realidad se fue tan de prisa y corriendo que no consta debate y defensa individualizados del uso o no uso de mascarilla y en el Senado no solo los grupos parlamentarios de la oposición, sino los mismos que apoyan al Gobierno se quejaron amargamente de que fue imposible debatir, estudiar, analizar; la palabra «rodillo» fue mencionada, sin perjuicio de que, evidentemente, hay quien dijo todo lo contrario (por ejemplo, cuando el texto volvió al Congreso y se discutió el Partido Popular dijo que no se les había admitido ni una sola enmienda, de la larga lista presentada, y que el PSOE alegó que ninguna era acertada, según consta en las actas). Se transcribe lo que al respecto dijo un senador del Grupo Izquierda Confederal:

«También es muy difícil de explicar cómo si ha tardado diez meses en llegar al Senado —ha tenido tiempo más que suficiente—, se intente, en tres o cuatro horas, dar por finalizada su tramitación. En la ponencia del Senado las enmiendas se presentaron tres o cuatro horas antes de la reunión, casi cien enmiendas, y fue imposible, reconocido por todos, poderlas estudiar con detenimiento y buscar el consenso necesario. Inmediatamente después se convocó con prisas la comisión para acordar trasladar al Pleno todas las mociones. Entendemos que si ha habido diez meses de tramitación fuera del Senado, no tenía sentido no darnos por lo menos un par de días para poder buscar los consensos necesarios. Hoy no queda más remedio que votar a favor y arrimar el hombro, pero esperamos que este tipo de comportamientos termine porque, al fin y al cabo, lo que están haciendo es desprestigiar el propio sentido de esta Cámara. No tiene sentido que las enmiendas no puedan debatirse en una ponencia y no puedan debatirse en una Comisión después de diez meses de un trámite parlamentario desierto fuera del Senado. Aun así, votaremos a favor de la tramitación.»

Difícilmente puede quedar más claro, no solo que se tramitó sin análisis sino que el Senado ha quedado, oh, sorpresa, para mera tramitación instrumental incluso cuando se utiliza, no simplemente como un trámite vacío, sino como aquí, para introducir lo que se llama «mejoras técnicas». El texto de debate parlamentario en el Senado consta en el este enlace, páginas 77 y siguientes.

Y en total las enmiendas aprobadas fueron las que aquí figuran. Por algunas se cambia simplemente el nombre de un organismo; otras son de más calado.

Y cuando el proyecto volvió al Congreso, esa enmienda nº 72 concreta fue votada conjuntamente con otra pila de enmiendas del Senado, en un totum revolutum de «resto de enmiendas» porque el Congreso por lo visto no le mereció la pena siquiera perder el tiempo en una votación individualizada ni hablar de esto concreto (enlace a Diario de Sesiones de 18 de marzo de 2021 , página 23); ni, por cierto, tampoco el resto de grupos parlamentarios habló de esto, o yo no he sido capaz de dar con ello.

Sobre lo aprobado en el Senado, el Congreso votó esas enmiendas en tres votaciones separadas (y si se me pregunta por qué, la respuesta es que no lo sé, porque no encuentro información en la web del Congreso, ni que ningún partido se opusiera a ese sistema):

  1. una enmienda que no es la nº 72, la «Enmienda por la que se añade una disposición adicional nueva relativa a la posibilidad de prórroga de los contratos de trabajo suscritos en el ámbito de la investigación» (Votación del Congreso. Sí: 275 No: 51 Abstenciones: 21);
  2. otra enmienda que tampoco es la nº 72, la «Enmienda por la que se añade una disposición adicional nueva relativa a la supresión temporal del visado de la inspección médica requerido para la prescripción de la triple terapia de EPOC» (Votación del Congreso. Sí: 294 No: 0 Abstenciones: 52)
  3. y el «Resto de las enmiendas», que incluye también, por eliminación, la enmienda nº 72 (Votación del Congreso. Sí: 199 No: 91 Abstenciones: 57). Como, si he contado bien, había en total 14 enmiendas aprobadas por el Senado , y por tanto la enmienda nº 72 se votó conjuntamente con 12 enmiendas más en votación única.

Es importante resaltar el dato de que en este caso en el Congreso no hubo votación individualizada de la enmienda nº 72, sino que iba con otras 12 enmiendas más -si he contado bien-, de variado contenido; o sea, los partidos en el Congreso NO se pronunciaron separadamente sobre esta enmienda, sino sobre un grupo de enmiendas. Así que si, por el motivo que fuere, una enmienda interesara y otras no, sobre ese conglomerado heterogéneo tuvieron que adoptar una decisión de conjunto. Supongo que se deberá a eso que NO coinciden quienes votaron en contra de la enmienda nº 72 en el Senado y quienes votaron en contra de esa enmienda y del resto del totum revolutum en el Congreso.

O sea, el Congreso ratificó la enmienda nº 72 y las demás que se votaron conjuntamente en el mismo saco, votando sí a favor de ella 199 diputados, conforme al detalle de votación que especifica la web del Congreso y que, además, incluyo en pdf.

Es decir, y aquí enumero conforme a los datos menos accesibles y menos desglosado del Congreso que los que aparecen en la web del Senado, y que es resumen del pdf que, con enumeración por grupos parlamentarios y nombres de diputados, aunque no por partidos, figura en la web del Congreso

  • en el Congreso votaron SÍ a la enmienda nº 72 del Senado que impuso la mascarilla en espacios abiertos y cerrados sea cual sea la distancia social, en votación única de un totum revolutum con una pila de enmiendas más, 199 diputados: Grupo Parlamentario Socialista (120), Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común (35), Grupo Parlamentario Republicano (13), Grupo Parlamentario Plural (8: Baldoví Roda, Joan – Bel Accensi, Ferran – Boadella Esteve, Genís – Cañadell Salvia, Concep – Errejón Galván, Íñigo – Miquel i Valentí, Sergi – Rego Candamil, Néstor – Sabanés Nadal, Inés ), Grupo Parlamentario Ciudadanos (10), Grupo Parlamentario Vasco EAJ-PNV (6), Grupo Parlamentario Euskal Herria Bildu (4) y Grupo Parlamentario Mixto (3: Guitarte Gimeno, Tomás – Mazón Ramos, José María – Oramas González-Moro, Ana María)
  • en el Congreso votaron NO a la a la enmienda nº 72 del Senado que impuso la mascarilla en espacios abiertos y cerrados sea cual sea la distancia social, en votación única de un totum revolutum con una pila de enmiendas más, 91 diputados: Grupo Parlamentario Popular (88) y 3 de Grupo Parlamentario Mixto (García Adanero, Carlos – Martínez Oblanca, Isidro Manuel – Sayas López, Sergio
  • en el Congreso SE ABSTUVIERON en la votación a la enmienda nº 72 del Senado que impuso la mascarilla en espacios abiertos y cerrados sea cual sea la distancia social, en votación única de un totum revolutum con una pila de enmiendas más, 57 diputados: Grupo Parlamentario VOX (52), Grupo Parlamentario Plural (4: Calvo Gómez, Pilar – Illamola Dausà, Mariona – Nogueras i Camero, Míriam – Pagès i Massó, Josep y )Grupo Parlamentario Euskal Herria Bildu (1)
  • en el Congreso NO VOTARON en la votación a la enmienda nº 72 del Senado que impuso la mascarilla en espacios abiertos y cerrados sea cual sea la distancia social, en votación única de un totum revolutum con una pila de enmiendas más, 91 diputados: 3, de Grupo Parlamentario Mixto (Botran Pahissa, Albert – Quevedo Iturbe, Pedro – Vehí Cantenys, Mireia)

Y en cuanto a lo que se argumentó en el Congreso, me limitaré a incluir el enlace al debate parlamentario; salvo error, no he visto nada ahí sobre mascarillas ni, en realidad, sobre prácticamente nada. Los partidos, eso sí, se echaron las culpas unos a otros.

Más actual que nunca está hoy lo que Sancho de Moncada denunció hace 400 años sobre la proliferación legislativa, la mala técnica legislativa y los efectos desfavorables para el ordenamiento jurídico y la sociedad de tener leyes que no se conocen, no se pueden conocer y no se cumplen. Decía Sancho de Moncada en su Restauración política de España, Discurso séptimo (primera parte), significativamente titulado Censura de las causas a que se carga el daño general de España, Rigor de ejecución de leyes y premáticas, en el que las leyes o son útiles o son dañosas, y que si son útiles han de cumplirse, sin excepción:

Si es útil, obliga en conciencia guardarla, y al Superior mandarla guardar. Si es dañosa, obliga en conciencia a quitarla, porque no se ejecute con daño del Reino, y en habiendo ejemplo de dispensación se descose el rigor, y se pierde el temor a la ley que solía ser bocado de los vicios

¿Es útil la mascarilla en mitad del campo y en una playa solitaria? ¿Se cumplirá esa norma? ¿Con qué medios se piensa hacerla cumplir? ¿Se ejecutarán las multas, teniendo en cuenta que es público y notorio, porque los medios de comunicación lo han repetido en numerosas ocasiones, que hay muchísimas multas por incumplimiento de las normas sobre coronavirus que no han sido tramitadas? Que cada cual que llegue a sus propias conclusiones.

El respeto a la ley al que se refería Moncada lo ha perdido el propio legislador, no solo por la ligereza con la que se aprueban y modifican normas y por el ya indescifrable maremágnum normativo, sino porque -y esto ya es para que Montesquieu, Moncada y Kelsen volvieran a sus tumbas si revivieran-, por si fuera poco, encima nuestro Gobierno se plantea modificar una ley que por lo visto no ha caído bien saltándose sin más la ley.

En España el Estado de Derecho está, entre unas cosas y otras, bastante enfermo; y para esa triste enfermedad no veo que se esté trabajando en una vacuna.

Verónica del Carpio Fiestas

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La estrategia de vacunación del coronavirus: la nada jurídica para luchar contra la pandemia

La llamada «Estrategia de Vacunación Covid-19» no está publicada en el Boletín Oficial del Estado ni en ningun otro boletín, que conste, ni ha sido aprobada en Consejo de Ministros ni consta que se haya aprobado por acuerdo alguno por ningún organismo cuyo texto conste fehacientemente, que sea susceptible de recurso por los cauces legales, de exigencia en cuanto a su cumplimiento y de sanción del tipo de que sea en cuanto al incumplimiento. Personas desaprensivas se están vacunando antes de lo que les correspondería según los llamados «protocolos de vacunación» establecidos en esa «Estrategia», y ello no les podrá acarrear consecuencia alguna jurídica, porque no hay ninguna norma en sentido jurídico del término que regule las prioridades de vacunación, con su requisito esencial mínimo de publicación y, por tanto, esos desaprensivos no ha incumplido nada ni nada les sería exigible jurídicamente. Son seudonormas que, además, no son exigibles. Eso es lo que está pasando en España: las decisiones sobre quien tiene más posibilidades de vivir o de morir se están tomando, no ya fuera de las Cortes -en curiosa paradoja con las largas y encendidas discusiones con luz y taquígrafos sobre eutanasia-, sino en despachos, sin luz ni taquígrafos, ni acuerdo formal en el sentido jurídico de la expresión ni publicidad en el sentido constitucional del término. Por mencionar solo el BOE, en el año 2020 se publicaron más de 125.000 páginas; la degradación del Estado de Derecho es máxima cuando se regula con norma del rango que sea hasta el detalle más pequeño de los temas más insignificantes, pero la vida y la muerte en situaciones de emergencia se deciden por mecanismos opacos e incomprensibles constitucional y jurídicamente. No vale el pretexto de que en situaciones de emergencia lo importante es salvar vidas y no mantener el Estado de Derecho en una mínima dignidad; no vale, por dos motivos, primero, porque en un Estado de Derecho digno de tal nombre fondo y forma son indisociables, y es triste tener que recordar algo tan elemental, y ello por si solo ya sería motivo suficiente, y segundo, porque llevamos ya muchos, muchísimos meses de situación de emergencia, casi un año ya, y es posible que en los primeros momentos de esta pandemia pudiéramos excusar, que no justificar, algunas actuaciones, pero después de tanto tiempo, no procede seguir relegando las reglas básicas de las fuentes del Derecho alegando que la emergencia nos cogió desprevenidos. La ingrata realidad es que quienes nos gobiernan han decidido prescindir de normas elementales del Derecho y, en realidad, del propio Derecho; es decir, del Estado de Derecho.

Recuérdese, y es terrible tener que recordar algo tan básico, que el artículo 9.3 de la Constitución garantiza el principio de publicidad de las normas, porque el Derecho secreto no es admisible, y que el Tribunal Constitucional ha afirmado repetidas veces desde la sentencia nº 179/1989:

«La Constitución, en su art. 9.3, garantiza el principio de la publicidad de las normas. Esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 CE: pues solo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de estos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento

Como señala el profesor Tomás Vidal Marín, «la finalidad esencial de la técnica legislativa es evitar la confusión normativa, la no cognoscibilidad del Derecho, por parte de aquellos que deben cumplirlo y por parte de aquellos que deben aplicarlo. Dicho de otra forma, y en sentido positivo, la técnica de legislar tiene como finalidad esencial garantizar uno de los principios básicos de cualquier Estado de Derecho como es la seguridad jurídica; principio este que aparece expresamente consagrado en el artículo 9.3 CE»[1]. Se trata de una necesidad, de un requisito en realidad, consustancial a la propia existencia del Estado de Derecho, vinculado a los principios consagrados en dicho artículo 9.3 de la Constitución, o sea, no sólo al de publicidad normativa, sino a los de la jerarquía normativa, la seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La relevancia del principio de seguridad jurídica fue pronto puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional. Así, en la incipiente sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981, señaló que dicho principio «es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad», para añadir que la seguridad jurídica ha de concretarse, pues, en «la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad». El profesor Rubio Llorente, en la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1988, dejó redactado que «en un Estado social y Democrático de Derecho (art. 1.1 CE), la seguridad jurídica implica también (…) la necesidad de que el Estado no pueda abrogar libremente aquellas normas que (…) están precisamente destinadas a dotar de una mínima garantía a determinados grupos sociales. La seguridad jurídica no exige, ciertamente, la petrificación del ordenamiento, pero sí, creo, el respeto a las garantías enunciadas explícitamente como tales»

El Tribunal Constitucional ha manifiesto reiteradamente que el poder público debe huir de producir desorden normativo, de tal forma que los ciudadanos y los aplicadores del Derecho puedan conocer qué es norma y qué no. Muy ilustrativa es la sentencia del Tribunal Constitucional nº 46/90 cuando, al anular varios artículos de dos leyes del Parlamento de Canarias, afirma:

«Finalmente ha infringido también el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.) al generar una situación de incertidumbre jurídica (…). La exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso (…). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes incluso cuáles sean éstas. La vulneración de la seguridad jurídica es patente y debe ser declarada la inconstitucionalidad también por este motivo.»

Por todo ello, debemos concluir que algo tan relevante como el plan de vacunación contra el coronavirus se encuentra en un limbo jurídico.

Hablamos de actuaciones que pueden afectar al derecho a la vida, a la salud, a la integridad física. Hablamos de un plan que moviliza a todo el sector sanitario y que se presenta como la estrategia básica para terminar con un prolongado estado excepcional de alarma que ha limitado (por no decir, en algunos casos, suspendido) derechos fundamentales. Sin embargo, no es norma jurídica, no está publicado formalmente. No tiene forma (no es una ley, ni un Real Decreto, ni una Orden Ministerial), no tiene rango, no tiene la característica de acto administrativo, no tiene pie de recurso. Sólo se lo puede definir por lo que no es. No existe jurídicamente, pero existe materialmente.

No hay forma de abordar esta realidad sin concluir que los principios de publicidad normativa y seguridad jurídica han saltado por los aires y, con ellos, la teoría de las fuentes del Derecho que sirve de cimiento para sostener el Estado de Derecho.

Ya que en el BOE no se encuentra nada de contenido jurídico sobre la llamada «estrategia de vacunación», vayamos a páginas web oficiales, a ver si, tirando del hilo, es posible dar con la norma del rango que sea, en el entendido de que el mecanismo de publicación a efectos legales ciertamente jamás puede ser colgar algo en una web. Y la respuesta es que tampoco hay. Vamos a ir punto por punto en la laboriosa e infructuosa búsqueda de información jurídica por internet, como Diógenes jurídicos que con la lámpara encendida de la Constitución buscan una norma. Dado que la búsqueda es tan laboriosa como infructuosa, quien quiera puede ahorrase los detalles kafkianos, que ponemos en letra más pequeña, y saltar a lo siguiente en letra normal o, ir directamente, a las conclusiones, si se prefiere, al final del post.

En la página web oficial de La Moncloa figura una nota de prensa de 9 de septiembre de 2020 en la que se informa de que el Ministerio de Sanidad adoptará medidas de coordinación con las Comunidades Autónomas: «El acuerdo establece la puesta en marcha de una estrategia de vacunación común, que se elaborará de forma conjunta, teniendo en cuenta la opinión de expertos en bioética y de sociedades científicas y se aprobará en el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS)». En la misma página web oficial de La Moncloa aparece otra nota de prensa con la denominada «Referencia del Consejo de Ministros» celebrado el día 24 de noviembre de 2020; dentro del apartado del Ministerio de Sanidad figura la referencia a un denominado «Informe sobre la «Estrategia de Vacunación COVID-19 en España»», con un enlace en el que tampoco figura ningún informe ni se adopta acuerdo alguno por el Consejo de Ministros, y en el que se resume, según parece, un documento que contiene las estrategias de vacunación, en pdf , y que se transcribe:

«Sanidad. PRESENTACIÓN DE LA ESTRATEGIA DE VACUNACIÓN COVID-19 EN ESPAÑA. El  Consejo  de  Ministros  ha  sido  informado  sobre  la  Estrategia  de  Vacunación  COVID-19  en España. En dicho documento se especifica que debido a la próxima disponibilidad gradual de dosis de vacunas es necesario establecer el orden de prioridad de los grupos de población a vacunar en base a un marco ético donde prevalecen los principios de igualdad y dignidad de derechos,  necesidad,  equidad,  protección  a  la  discapacidad  y  al  menor,  beneficio  social, reciprocidad y solidaridad. Se  han  delimitado  asimismo  tres  etapas  de  priorización  en  función  de  la  disponibilidad  de dosis en cada momento: -Primera etapa. Suministro inicial y muy limitado de dosis de vacunas.-Segunda   etapa.   Incremento   progresivo   del   número   de   vacunas   que   permitirá   ir aumentando el número de personas a vacunar.-Tercera  etapa.  Aumento  en  el  número  de  dosis  y  de  vacunas  disponibles  para  cubrir  a todos los grupos prioritarios. Para  establecer  la  priorización  de  los  grupos  a  vacunar  en  cada  una  de  las  mismas  se  ha realizado  además  una  evaluación  en  función  de  cuatro  criterios  de  riesgo:  riesgo  de morbilidad grave y mortalidad, de exposición, de impacto socioeconómico y de transmisión.  Así,  residentes  y  personal  sanitario  y  sociosanitario  en  residencias  de  personas  mayores  y con  discapacidad  serán  los  primeros  grupos  que  se  vacunarán  frente  a  la  COVID-19.  Le seguirá el  resto  de  personal  sanitario;  y  grandes  dependientes  no  institucionalizados.  Estos grupos serán vacunados en la primera etapa, con las primeras vacunas.  Una  vez  se  conozca  la  disponibilidad  de  dosis  de  la  o  las  vacunas  autorizadas  y  adquiridas por  el  Ministerio  de  Sanidad,  se  acordará  en  el  Pleno  del  CISNS,  previa  discusión  en  la Ponencia  de  Vacunas  y  Registro  de  Vacunaciones  y  en  la  Comisión  de  Salud  Pública,  la priorización final de la vacunación a determinados grupos de población.  Seguimiento y evaluación La  Estrategia  prevé  distintas  herramientas  y  estudios  que  permitirán  realizar  seguimiento  y evaluación  de  la  cobertura,  la  seguridad  y  la  efectividad  de  las  vacunas.  Así,  el  Sistema Español de Farmacovigilancia, coordinado por la AEMPS, ha desarrollado un Plan específico de  la  vigilancia  de  seguridad  de  las  vacunas  COVID-19  que  analizará  de  forma  continua  las notificaciones  de  sospecha  de  reacciones  adversas  realizadas  tanto  por  los  profesionales sanitarios  como  por  los  propios  ciudadanos  vacunados,  compartiendo  información  con  el resto de agencias europeas y con la OMS. En  el  mismo  documento  se  especifica  que  las  vacunas  que  finalmente  se  emplearán  para inmunizar  frente  a  la  COVID-19  dispondrán  de  los  mismos  niveles  de  seguridad  que cualquiera  de  las  que  se  emplean  habitualmente  y  los  niveles  de  eficacia  cumplirán  con  los estándares exigidos para que su uso sea autorizado.  Con la participación de las Comunidades Autónomas. El  documento  está  basado  en  informes  y  recomendaciones  de  organismos  internacionales como la Comisión Europea, el ECDC y la Organización Mundial de la Salud. Será una única estrategia  de  vacunación  común  para  todo  el  país.  Así  se  acordó  en  el  Pleno  del  Consejo Interterritorial  del  SNS  el  pasado  9  de  septiembre.  Se  trata  de  una  estrategia elaborada  de forma  conjunta  teniendo  en  cuenta  la  opinión  de  expertos  en  bioética  y  de  sociedades científicas, aprobada por el Pleno del CISNS.  Así,  ocho  comunidades  autónomas  (Andalucía,  Canarias,  Cataluña,  Comunidad  Valenciana, Galicia, Madrid, Murcia y País Vasco) han participado en el grupo técnico que ha diseñado de esta Estrategia de Vacunación frente al COVID.  También  asociaciones  de  profesionales  y  sociedades  científicas;  dos  portavoces  del  comité de bioética de España; sociólogos; matemáticos; y expertos de la administración general del estado.  El  documento  de  base  ha  sido  además  trabajado  y  estudiado  en  la  Ponencia  de Vacunas del Consejo Interterritorial en el que participan todas las CCAA.  La Estrategia tiene dos objetivos principales: Ayudar a controlar la morbilidad y mortalidad por COVID19  en  España,  y  que  todo  el  operativo  esté  listo  para  empezar  a  vacunar  desde  el mismo momento en que la primera vacuna esté aprobada.  La  Estrategia  de  Vacunación  pretende  ser  un  documento  vivo,  ágil  y  flexible,  que  se  irá actualizando  a  medida  que  vaya  aumentando  el  conocimiento  de  los  resultados  de  los ensayos  clínicos  que  se  están  realizando  con  las  vacunas  candidatas,  las  características de las   vacunas   próximas   a   autorización   en   cuanto   a   la   logística, almacenamiento   y administración, así como detalles sobre la inmunidad generada tras la enfermedad.»

Pdf con esa nota de prensa completa:

Destaquemos estos párrafos de la nota de prensa con la Referencia del Consejo de Ministros» celebrado el día 24 de noviembre de 2020:


«El Consejo de Ministros ha sido informado sobre la Estrategia de Vacunación COVID-19 en España. En dicho documento se especifica que debido a la próxima disponibilidad gradual de dosis de vacunas es necesario establecer el orden de prioridad de los grupos de población a vacunar en base a un marco ético donde prevalecen los principios de igualdad y dignidad de derechos, necesidad, equidad, protección a la discapacidad y al menor, beneficio social, reciprocidad y solidaridad.

Para establecer la priorización de los grupos a vacunar en cada una de las mismas se ha realizado además una evaluación en función de cuatro criterios de riesgo: riesgo de morbilidad grave y mortalidad, de exposición, de impacto socioeconómico y de transmisión»

Es decir, que se trata de un «documento» (sic) aprobado según parece por el Ministerio de Sanidad más algunas comunidades autónomas, un documento cuyo rango legal no se especifica, cuyo texto no se incluye y que, además, es, literalmente un documento vivo, ágil y flexible (sic). ¿Es o no una norma jurídica un documento no publicado, cuyo rango legal no se especifica, cuyo texto no se incluye y que, además, se prevé como variable?

Se nos remite a un acuerdo (sic) del llamado Consejo Interritorial del Sistema Nacional de Salud. Habrá pues, que intentar localizarlo, aunque no sea norma, para disponer siquiera del orden del día de ese organismo y de las actas en las cuales se recoja oficialmente sus acuerdos. Pero resulta que tampoco se encuentra nada de ello; ni siquiera algo que tiene rango jurídico ínfimo, por decir que tiene algún rango jurídico, aparece por lado alguno, no ya en el BOE, que no, sino ni siquiera en la información de las webs del Ministerio de Sanidad y de Moncloa, ni de ningún otro ministerio. Recordemos que la publicación en una web no equivale ni suple a la publicación en BOE. Y de nuevo aquí usaremos una letra más pequeña para recoger el paso a paso de la búsqueda.

Vayamos pues a la página web del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. No ha sido posible localizar ahí acuerdo alguno en el sentido jurídico del término. En este enlace de la página web del Ministerio de Sanidad figuran las órdenes del día hasta 2019 y no hay posteriores localizable; en este otro enlace de la misma página web, accesible a su vez desde la página principal del Ministerio de Sanidad, aparecen diversos enlaces a su vez a distintos apartados, y transcribimos literalmente, marco legal, aspectos básicos, actividad, órganos vinculados: el Comité Consultivo, órdenes del día (el que remite hasta 2019, ya indicado) y acuerdos adoptados en pleno; en los acuerdos adoptados en pleno los últimos que figuran son de 2018 y el covid no aparece en el buscador; es posible que rebuscando por la web oficial quizá aparezca algo más, pero ese enlace del Ministerio de Sanidad que incluye la remisión a la información del Consejo Interterritorial es el que facilite la propia cuenta de Twitter del Ministerio de Sanidad .

Resulta, pues, que un denominado Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud al parecer ha aprobado algo que no figura ni en las órdenes del día difundidas oficialmente en su web oficial y cuyo texto tampoco consta en esa web oficial; ni en ninguna otra a la que remitan ni Moncloa ni el Ministerio de Sanidad. Pero sigamos rebuscando, y, de nuevo, volvemos a la letra pequeña.

Con lo que sí hemos dado es con que dentro del apartado de la página web del Ministerio de Sanidad que se dice dirigido a «profesionales» (sic) con información sobre vacunación covid aparece un enlace a «Líneas maestras vacunación COVID-19 en España» como nota de prensa https://www.mscbs.gob.es/gabinetePrensa/notaPrensa/pdf/24.11241120144431769.pdf que remite a un pdf de 18 páginas titulado «ESTRATEGIA DE VACUNACIÓN COVID-19 EN ESPAÑA LÍNEAS MAESTRAS Actualizado a 23 de noviembre de 2020».

Y buscando más aún, encontramos otra página dentro de la página web del Ministerio de Sanidad, también en apartado dirigido a profesionales, que contiene tres enlaces, cada uno de los cuales remite a un pdf:

Conclusiones

Hay, pues, tres pdfs con estrategias de vacunación, uno inicial fechado a 2 diciembre 2020, otro de 1ª actualización de 18 de diciembre de 2020 y otro de 2ª actualización de 21 de enero de 2021. En todo ellos se indica que es «Estrategia de vacunación frente a COVID-19 en España. Grupo de Trabajo Técnico de Vacunación COVID-19, de la Ponencia de Programa y Registro de Vacunaciones», se dice «Este documento técnico está dirigido a gestores del programa de vacunación y personal sanitario y está sujeto a revisión y actualización continua en función de las nuevas evidencias» (sic) y se incluyen las personas que tienen derecho preferente a vivir y a morir, o dicho de otra forma, la llamada «Priorización de la vacunación», a modo de «recomendaciones» (sic) y, curiosamente, un modelo de algo tan jurídico como un formulario de consentimiento informado para casos de persona con discapacidad. Todo ello, además, por si fuera poco, sin firma electrónica ni formato alguno que garantice la verificabilidad e inmodificabilidad de contenidos en datos y metadatos, la no manipulación y en un pdf que permite libremente la edición; en los metadatos y metadatos adicionales ni siquiera consta qué institución pública o privada es la autora del documento; es decir, como si se tratara el simple pdf sin importancia alguna de un particular cualquiera para uso casero. A continuación las páginas 1 del pdf del documento de 21 de enero de 2021 en cuya portada figura «Actualización 2 Estrategia de vacunación frente a COVID-19 en España. Grupo de Trabajo Técnico de Vacunación COVID-19, de la Ponencia de Programa y Registro de Vacunaciones. 21de enero 2021» y de recomendaciones, más sus datos de seguridad y metadatos; otro tanto sucede con los otros dos anteriores.

En ninguno de esos documentos se especifica el texto de los acuerdos, el mecanismo de publicación en BOE, el sistema de recursos judiciales, el mecanismo oficial de control ni las consecuencias de incumplimiento. Ni siquiera los documentos pdf constan como emitidos por una entidad pública ni contienen texto jurídicamente verificable. Tenemos, pues, unas normas jurídicas inexistentes, unos acuerdos no difundidos, unos contenidos recomendados: la nada jurídica en términos de fuentes de Derecho.

Estamos con la nada jurídica para luchar contra una pandemia. A cambio tenemos la degradación total del Estado de Derecho.

Gerardo Pérez Sánchez

Profesor Asociado de Derecho Constitucional

Abogado

Verónica del Carpio Fiestas

Profesora Asociada de Derecho Civil

Abogada


[1] Vidal Marín, T. “Técnica legislativa, inserción de la norma en el ordenamiento jurídico y Tribunal Constitucional”. Teoría y Realidad Constitucional número 31. 2013. Pág. 324.

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Urge reformar la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, en materia de recursos de inconstitucionalidad contra leyes estatales y disposiciones normativas estatales con fuerza de ley. Pequeño análisis y modesta propuesta de reforma.

En el horizonte normativo hay dos normas concretas, además de muchas actuales y anteriores, que exigirían control constitucional rápido y eficaz, por la obvia razón de que la demora en el control dejaría sin efecto real el control: los decretos de declaración de estado de alarma y la proposición de ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para modificar el sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial. Y cuando me refiero a control de constitucionalidad y menciono estas normas concretas no quiero decir ni que sean inconstitucionales ni que dejen de serlo -si bien ninguna duda me cabe de que la segunda es inconstitucional, y disto de ser la única en sostener esa opinión, y las primeras han suscitado numerosas dudas a expertos-, ni tampoco que solo por ellas habría que reformar los mecanismos de control de constitucionalidad; digo que esas materias son delicadísimas y de enorme alcance y resulta inaceptable en un Estado de Derecho que nos pasemos años, indefinidamente, en el aire de la inseguridad jurídica en materias así, y no digamos ya ahora en que la imperiosa necesidad de un marco normativo claro resulta evidente. El sistema de control de constitucionalidad de las leyes estatales y disposiciones normativas estatales con fuerza de ley sencillamente no funciona -así de claro lo afirmo-, es esencial que funcione bien y creo que debería reformarse. Aunque lo que aquí diga pueda ser obvio para expertos en Derecho Constitucional, hay temas de tan inmensa importancia en un Estado de Derecho que si no se divulgan repetidas veces no llegarán a los legos en Derecho; se trata de coadyuvar a que la opinión pública sea consciente del problema y de la urgentísima necesidad de encontrar alguna solución jurídica sin reforma de la Constitución; en cuanto a la propuesta de reforma legislativa aquí expuesta, es modesta iniciativa que, como simple civilista preocupada por la seguridad jurídica y el Estado de Derecho, que solo es tal si funcionan los controles, someto a la consideración de la comunidad jurídica con la principal finalidad de intentar animar a quienes son expertos en Derecho Constitucional para que, desde su superior conocimiento, busquen soluciones a un problema siempre grave, y ahora más que nunca, pues en esta gravísima crisis no podemos permitirnos la inseguridad jurídica. La seguridad jurídica no es capricho de juristas tiquismiquis sino un principio constitucional del artículo 9.3 de la Constitución, al igual que es principio de la Unión Europea.

Este texto se divide en cuatro apartados, con enlaces directos a cada apartado: 1) características del recurso de inconstitucionalidad que lo convierten en ineficaz; 2) la ineficacia práctica de las otras vías (recurso de amparo y cuestiones de inconstitucionalidad; 3) la importancia de una resolución pronta del Tribunal Constitucional en temas jurídicos candentes como el estado de alarma y la reforma del CGPJ; y 4) propuesta de reforma legislativa de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. He intentado exponer la situación de la forma más sencilla posible, lo que ha obligado a simplificar datos jurídicos y terminología.

PRIMERO.- CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE CONVIERTEN EN INEFICAZ EL CONTROL DE INCONSTITUCIONALIDAD

El sistema de control por el Tribunal Constitucional denominado «recurso de inconstitucionalidad» contra las leyes estatales y las disposiciones normativas estatales con fuerza de ley está regulado en la Constitución en el Título IX «Del Tribunal Constitucional» y en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), en especial artículos 27 a 37.

El recurso de inconstitucionalidad tiene seis particularidades que, combinadas, convierten en ineficaces los recursos de inconstitucionalidad contra leyes estatales y disposiciones normativas estatales con fuerza de ley.

1.- Legitimación limitada para interponer recurso de inconstitucionalidad contra leyes estatales y disposiciones normativas estatales con fuerza de ley.

Las leyes estatales y las disposiciones normativas estatales con fuerza de ley solo pueden ser recurridas vía «recurso de inconstitucionalidad» al Tribunal Constitucional en unos plazos concretos breves desde que la ley se publica (regla general, tres meses, artículo 33 LOTC) y por unas instituciones y personas muy concretas: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas (artículo 162.1.a de la Constitución y artículo 32 LOTC). Por tanto, ningún particular y ninguna otra institución pública o privada tiene posibilidad de recurrir directamente al Tribunal Constitucional esas normas estatales.

Estamos, pues, en manos de los partidos y, en el mejor de los casos, del Defensor del Pueblo, el cual puede interponer recursos de inconstitucionalidad pero rarísima vez lo hace. Obsérvese, además, la importancia de disponer del número clave mínimo de 50 parlamentarios estatales.

2.- Imposibilidad de que las leyes estatales y las disposiciones normativas estatales con fuerza de ley sean suspendidas en su vigencia o en su aplicación por la circunstancia de haber sido recurridas al Tribunal Constitucional.

Así lo dispone el artículo 30 LOTC: «La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el artículo ciento sesenta y uno, dos, de la Constitución para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas.«

El criterio del Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de suspender leyes estatales en caso de recurso de inconstitucionalidad consta en el auto 90/2010, de 14 de julio, dictado en el recurso contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo; la misma Ley del Aborto cuyo recurso lleva 10 años el TC sin resolver.

En la imposibilidad de ser suspendidas se diferencian las normas estatales de las normas autonómicas, las cuales sí pueden ser suspendidas cuando son recurridas por el Gobierno (artículo 161.2 de la Constitución y 64 de ), además de existir ahora desde 2015 el llamado «recurso previo de inconstitucionalidad contra Proyectos de Estatutos de Autonomía y contra Propuestas de Reforma de Estatutos de Autonomía«. Algo análogo a este control previo existió en la versión inicial de 1979 de la LOTC, artículo 79; un «recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes orgánicas«, que afectaba también, por tanto, a leyes orgánicas; se suprimió en 1985, y en 2015 se ha recuperado para los estatutos de autonomía, pero no para leyes orgánicas estatales. Ese control previo nunca fue aplicable ni a leyes ordinarias ni a normas o actos con fuerza de ley que no son leyes, como, por ejemplo, sería el decreto de declaración de estado de alarma.

3.- Imposibilidad de imponer o controlar que el Tribunal Constitucional dicte sentencia en plazos mínimamente razonables.

Los plazos de resolución por el Tribunal Constitucional son los que al Tribunal Constitucional en cada caso le parezca oportuno, de forma incontrolada e incontrolable: rapidísimos, rápidos, lentos o lentísimos.

El recurso contra la Ley del Aborto del año 2010 lleva desde 2010 pendiente de resolverse y, por tanto, lleva diez años aplicándose pese al recurso; es notorio en que materias relativas a Cataluña los plazos en ciertos casos han sido brevísimos.

Legalmente no existe sistema alguno para controlar la agenda del TC y no sirve de nada el artículo 37.3 LOTC que establece un plazo máximo de 30 días para resolver desde que acaban las alegaciones, plazo que jamás se ha cumplido y respecto de cuyo incumplimiento cotidiano y masivo no se prevé mecanismo alguno de control ni se deriva ningún tipo de consecuencia.

4.- La declaración de inconstitucionalidad de una norma por el Tribunal Constitucionalidad no tiene efecto retroactivo, tarde cuanto tarde el Tribunal Constitucional en resolver, incluso si tarda años o más de una década en resolver el recurso de inconstitucionalidad.

Simplificando, cuando una norma es declarada inconstitucional, el Tribunal Constitucional, aunque haya tardado años en resolver el recurso, declara habitualmente que lo anterior aplicado bajo esa norma inconstitucional queda firme o inmodificable, pese a que ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional lo prevén exactamente así o, de preverlo, la aplicación de lo declarado inconstitucional durante años deriva, precisamente, de la desidia del TC; y todo ello queda fuera de cualquier control.

Conforme al artículo 164 a) de la Constitución, Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, «La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada«. El artículo 40.1 LOTC dispone que «Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad«; el caso de cuestiones competenciales está regulado en el artículo 66 LOTC y es distinto. La LOTC amplía o matiza, pero el TC, en interpretación libérrima del artículo 40.1 LOTC, aplica un sistema tipo borrón y cuenta nueva. Gráficamente lo explicó el magistrado Luis Enrique García Delgado en su análisis de la sentencia del TC 140/2016 de 21 de julio, sobre tasas judiciales: el TC convirtió en irrecuperables las cantidades abonadas por tasas flagrantemente inconstitucionales, sin que existiera ninguna sentencia de cosa juzgada ni ningún caso previsto en el artículo 40.1 LOTC, impidiendo así que se devolviera ni un euro de lo pagado durante cuatro años de vigencia de la ley inconstitucional y que no debería haberse pagado.

Y es el propio TC quien provoca que tengan que consolidarse innumerables situaciones jurídicas inconstitucionales con su propia tardanza injustificada en resolver. Por poner otro ejemplo, el TC en 2016 declaró inconstitucional una ley valenciana del año 2011 que afectaba a relaciones paterno-filiales, incluyendo guarda y custodia, y el TC, por el artículo 66 LOTC («La sentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida y acordará, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma«) dejó firme todo lo aplicado desde 2011; cinco años de normativa inconstitucional que podría afectar a tutela de menores, lo que podría haberse evitado si el TC hubiera resuelto en los 30 días de su normativa reguladora.

5.- Cuando una ley es recurrida en recurso de inconstitucionalidad y luego es reformada o derogada o ha perdido vigencia, lo que es normal si pasan años sin que el Tribunal Constitucional resuelva el recurso, el Tribunal Constitucional puede archivar el recurso sin más, argumentando, precisamente, que durante ee plazo de inactividad ha sido reformada o derogada o ha perdido vigencia

Esto ha sucedido en innumerables casos. EL TC deja un recurso en un cajón indefinidamente, a la espera de a ver si hay suerte y la ley recurrida es reformada o derogada años más tarde del recurso y así se evita el trabajo de estudiar, de resolver, de mojarse y de sacar los colores al legislador; esta tomadura de pelo se llama «pérdida sobrevenida de objeto», curioso mecanismo de pudrición del control normativo del que no parece que nada diga la Constitución ni tampoco la LOTC. Es más bien doctrina del Tribunal Constitucional, como la recogida en la sentencia 216/2012, dictada, por cierto, en un recurso del Grupo Socialista contra una ley del año 2003, es decir, que el recurso estuvo 10 años durmiendo en un cajón del TC y transcurridos los 10 años el TC ni siquiera entró a analizar la constitucionalidad o no de esa ley de 2003 en cuanto a gran parte de los artículos recurridos, porque, qué sorpresa, en esos diez años esos preceptos habían sido modificados:

«la consolidada doctrina elaborada por este Tribunal, las consecuencias de la modificación, derogación o decaimiento de la vigencia de las disposiciones legales, con posterioridad a su impugnación, no son uniformes [por todas, SSTC 134/2011, de 20 de julio, FJ 2; 19/2012, de 15 de febrero, FJ 2; y 111/2012, de 24 de mayo, FJ 2 a)]. En el caso del recurso de inconstitucionalidad, cuya finalidad es la depuración objetiva del ordenamiento jurídico, hemos reiterado que la regla general es la pérdida de objeto, siempre que la derogación del precepto o de los preceptos legales controvertidos comporte la inaplicación pura y simple de la norma. En tal caso no tiene sentido mantener el objeto del proceso constitucional, sin que quepa por tanto pronunciarse sobre la conformidad constitucional de leyes que el propio legislador ya ha expulsado del ordenamiento [SSTC 19/2012, FJ 2; y 111/2012, FJ 2 a)]. Esta regla general tiene excepciones, de las que interesa en este lugar recordar dos. Por un lado, este Tribunal no podrá dejar de pronunciarse en aquellos supuestos en los que, pese a su derogación, los preceptos impugnados mantengan «vestigios de vigencia» (por todas, con cita de anteriores, SSTC 1/2012, de 13 de febrero, FJ 3; y 19/2012, de 15 de febrero, FJ 2). Por otro lado, también pervivirá el objeto del recurso de inconstitucionalidad cuando éste tenga naturaleza competencial y la derogación normativa no haya implicado, adicionalmente, la terminación de la controversia, tal y como acontece cuando la norma que sustituye a la derogada reproduce el problema competencial alegado en la demanda. En tal caso, «lo relevante no es tanto la expulsión de la concreta norma impugnada del ordenamiento cuanto determinar si con esa expulsión ha cesado o no la controversia competencial, toda vez que poner fin a la misma a la luz del orden constitucional de reparto de competencias es el fin último al que sirven tales procesos» [entre otras, SSTC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 3; y 149/2012, de 5 de julio de 2012, FJ 2 b)].».

Por citar una sentencia del TC reciente sobre el tema, sentencia 82/2020, de 15 de julio,

«De acuerdo con la doctrina de este tribunal, la regla general es que en los procesos de inconstitucionalidad la modificación, derogación o pérdida de vigencia de la norma que se recurre produce la extinción del proceso (por todas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 2; 216/2012, de 14 de noviembre, FJ 2, 9/2013, de 28 de enero, FJ 2, y 108/2015, de 28 de mayo, FJ 2), ya que la finalidad de este proceso abstracto no es otro que la depuración del ordenamiento jurídico, algo innecesario cuando el propio legislador ha expulsado la norma de dicho ordenamiento.»

Un sistema muy cómodo para el TC, posiblemente, pero bien poco aceptable en un verdadero Estado de Derecho.

6. El Tribunal Constitucional ha declarado la imposibilidad de control y revisión de las resoluciones del Tribunal Constitucional por parte de ningún otro órgano del Estado y la inviolabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus cargos, lo cual incluye no ser demandados por responsabilidad civil

El TC ha dicho de sí mismo que es jurídicamente incontrolable e irresponsable, tanto como institución como sus miembros, en la curiosa sentencia 133/2013, de 5 de junio, dictada en un caso en el que previamente el Tribunal Supremo condenó en vía civil a los magistrados del Tribunal Constitucional a pagar una indemnización a un particular.

Se trataba de un caso en el que un particular interpuso demanda de responsabilidad civil ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contra los Magistrados del Tribunal Constitucional que habían dictado determinadas resoluciones. Diez años tardó el Tribunal Constitucional en resolver ese recurso de amparo que interpusieron once magistrados del TC (o sea, todos menos uno) contra la sentencia del Tribunal Supremo que les imponía el pago de una indemnización por responsabilidad civil de 500 euros a cada uno y que declaraba, en términos duros, que la Constitución no proclama la inviolabilidad de los magistrados del TC por el ejercicio de su función y que existe base legal para sustentar su responsabilidad.

De forma quizá escasamente sorprendente, el Tribunal Constitucional dijo de sí mismo todo lo contrario a lo que declaró el Tribunal Supremo. Y parece inferirse que ello es así tanto respecto de las acciones como de las omisiones.

RESUMIENDO, esta es la situación:

  • la regulación prevé un sistema de control legislativo «a posteriori» de las normas estatales y no suspensivo
  • las normas estatales con fuerza de ley, incluyendo las más flagrantemente inconstitucionales, solo pueden ser recurridas por decisión de los partidos o por un Defensor del Pueblo que rara vez recurre; el Tribunal Constitucional tarda lo que quiere en resolver, incluso muchos años; las normas estatales no pueden suspenderse aunque se recurran y las situaciones jurídicas anteriores a una sentencia que puede tardar muchos años se consolidan de forma incontrolable o directamente los recursos se archiven simplemente con que cambie, se derogue o deje de tener efectos la norma recurrida años después de ser recurrida.
  • por tanto, el control de inconstitucionalidad contra leyes estatales no es solo que sea tardío y dependa de los partidos (y solo de los que tengan cierto nivel cuantitativo) sino que es inexistente porque la inconstitucionalidad o ni se declara o carece de efectos prácticos para situaciones anteriores a una sentencia de inconstitucionalidad que puede tardar años
  • el TC no es jurídicamente controlable ni responsable en cuanto a su agenda
  • y, naturalmente, todo ello es es perfectamente conocido por los partidos que en cada momento estén en el poder estatal; lo que hagan, por muy inconstitucional que sea, lo más probable es que ahí quede, y por supuesto con ello cuentan.

SEGUNDO.- INEFICACIA PRÁCTICA DE LAS OTRAS VÍAS PARA CONSEGUIR SOLUCIONES GENERALES Y RÁPIDAS (RECURSO DE AMPARO Y CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Las otras vías para acceder al Tribunal Constitucional para que pueda discutirse la constitucionalidad de una norma estatal con rango de ley son el recurso de amparo y la cuestión de inconstitucionalidad y ambas exigen que exista un pleito por medio, es decir, que la norma que pudiera ser de dudosa constitucionalidad sea la que debiera aplicarse en un procedimiento judicial. En el recurso de amparo es quien ha sido parte en ese pleito quien, una vez acabado, y cuando esa norma ya se le ha aplicado en su contra, quien recurre al TC, el cual inadmite, es decir, ni siquiera tramita, la inmensa mayoría de estos recursos. En cuanto a la cuestión de inconstitucionalidad, la interpone, si quiere, un juez o tribunal que esté tramitando un pleito en el que la norma de dudosa constitucionalidad sea esencial, y cuando pleito ha terminado, justo antes de sentencia.

En ninguno de estos dos casos la norma de cuya constitucionalidad se duda queda suspendida con carácter general por el procedimiento ante el TC y en ambos casos es preciso que haya una persona física o jurídica que tenga un juicio en el que esa norma sea de aplicación, y que el pleito se tramite, completo en todas las instancias en el recurso de amparo y al final de cada instancia en la cuestión de inconstitucionalidad.

Años, incluso muchos años, transcurren desde que una norma inconstitucional llega a ser discutida en un pleito entre particulares, contra la Administración o de tipo penal; y además luego hay que esperar a que el pleito esté en marcha o acabado; y el recurso de amparo se inadmite casi siempre y la cuestión e inconstitucional es de planteamiento voluntario por el juez y se plantea poco, además de que también puede ser inadmitida por el TC. Más aún, incluso si el recurso de amparo o la cuestión de inconstitucionalidad se admiten a trámite por el TC, pueden pasar años (hay caso de hasta seis años y quizá más, lo que el TC considere oportuno) hasta que el TC dicte sentencia, años en los que la norma sigue aplicándose, y la sentencia puede ser a favor o en contra.

Esta vía, pues, es evidentemente inútil para un control de constitucionalidad con carácter general digno de tal nombre, es decir, el que permite que normas inconstitucionales puedan ser depuradas de nuestro ordenamiento de forma rápida y eficaz.

TERCERO.- PROBLEMAS JURÍDICOS CONCRETOS CANDENTES: ESTADO DE ALARMA Y REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA ELECCIÓN DE VOCALES DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Voy a intentar explicar con dos ejemplos concretos la necesidad y urgencia de reformar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para intentar conseguir que los recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional no sean inútiles e ineficaces. Habría muchos otros casos; innumerables, realmente.

1.Estado de alarma

Es ocioso insistir en la importancia de conocer con certeza el alcance concreto que puede tener un estado de alarma; es el tema jurídico estrella de 2020. Llevamos desde marzo de 2020, cuando por primera vez se declaró el estado de alarma por motivo de la pandemia de coronavirus por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-1, y sus sucesivas prórrogas, viendo constantemente discusiones jurídicas sobre el alcance que puede tener un estado de alarma y hasta qué punto puede afectar, por ejemplo, a la libertad deambulatoria o al derecho de reunión; y ello en medios de comunicación, redes sociales y ámbitos académicos, por no mencionar las notorias polémicas parlamentarias.

La Constitución prevé con regulación muy somera el estado de alarma (artículos 116 CE; los límites en cuanto a determinados derechos fundamentales en estado de excepción y sitio por 55 CE) El estado de alarma, Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, de compleja interpretación -ni tiene preámbulo que pueda servir a efectos interpretativos-, apenas dio lugar antes de 2020 a resoluciones, afortunadamente; desde que en 1978 se aprobó la Constitución hasta ahora solo en otra ocasión, además de la actual, ha habido estado de alarma (huelga de controladores aéreos en 2012), y ninguna de estado de excepción o de sitio, y, por tanto, la jurisprudencia anterior del TC que pueda iluminar sobre el estado de alarma no puede decirse que sea muy extensa. Salvo error, solo el auto 7/2012, de 13 de enero y la sentencia 83/2016, de 28 de abril, ambos en recursos de amparo interpuestos por particulares en relación con el estado de alarma por la huelga de controladores aéreos, y sí queda claro de esa jurisprudencia que el único control posible del estado de alarma y sus prórrogas es el del Tribunal Constitucional, no de los tribunales ordinarios. Y en relación con el estado de alarma de 2020, el TC se ha pronunciado, salvo error, una vez, auto 40/2020, de 30 de abril, para inadmitir un recurso de amparo de un sindicato por la prohibición de una manifestación; pero en unos términos que dejan una puerta abierta a la posibilidad de que, con distinto enfoque, quizá no sería del todo descartable alguna posibilidad de recurso de amparo en caso de quedar afectados determinados derechos fundamentales.

Con fecha 25 de octubre de 2020 el Gobierno del Sr. Sánchez Castejón ha aprobado el tercer estado de alarma del año 2020. El primero, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-1 fue de ámbito estatal y varias veces prorrogado, el segundo circunscrito a la Comunidad de Madrid y de duración de 15 días (Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2) y el tercero se ha aprobado y publicado hoy, al día siguiente de expirar el anterior, con ámbito estatal (Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2). El Sr. Sánchez-Castejón ha hecho pública su intención de solicitar al Congreso prorroga por seis meses y de hecho en el preámbulo del decreto figura, sin efecto jurídico alguno, naturalmente, la afirmación, sorprendente en un preámbulo, de que «resultará imprescindible prorrogar esta norma por un periodo estimado de seis meses«. Estaba, pues, ya la duda de si, por ejemplo, para afectar determinados derechos bastaba con el estado de alarma o era preciso el de excepción, entre otras muchas dudas; ahora surgen otras, como si es posible que una situación jurídica tan excepcional sea de seis meses consecutivos.

La situación inaudita de desquiciante inseguridad jurídica desde marzo de 2020 habría quizá podido evitarse o mitigarse si el Tribunal Constitucional hubiera ya resuelto el Recurso de inconstitucionalidad n.º 2054-2020, contra los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020 y normas posteriores, que se admitió a trámite por providencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2020, y si hubiera aprovechado para sentar doctrina en tema tan delicado y de tanta trascendencia. Han pasado cinco meses y medio y aún no hay sentencia del TC; y cuando se dicte, quizá el TC se inhiba mediante el cómodo expediente de declarar pérdida sobrevenida de objeto, al haber dejado de tener vigencia ese decreto y normas conexas hace meses.

Se puede estar de acuerdo o no con ese recurso, y ni entro ni salgo en ello, pero hay una cosa con la que sería difícil no estar de acuerdo: si se presentó un recurso, el TC debió resolver con la mayor celeridad por dos motivos, primero porque una resolución tardía es inútil y segundo porque su doctrina evitaría mucha inseguridad jurídica en casos posteriores, y cuando están en juego la vida y la economía en una crisis gravísima no podemos permitirnos ni inseguridad jurídica ni agrias discusiones innecesarias. Y si, por hipótesis, la demora derivara de los trámites del artículo 34 LOTC para alegaciones, es evidente que habrá que reformar ese artículo.

2. Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial para la reforma del procedimiento de elección de los Vocales del Consejo del Poder Judicial correspondientes al turno judicial y para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones

Mucho y en términos muy duros se puede decir contra esta proposición de ley; espero publicar post con análisis detenido próximamente. Aquí me limitaré a decir que considero que es flagrantemente inconstitucional por oponerse a la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, y que si ya el sistema actual de reparto de cromos no es aceptable por ser contrario a lo que sobre riesgo concreto de reparto entre partidos establecía esa sentencia y a los actuales estándares europeos de independencia judicial y anticorrupción y debería reformarse cuanto antes para acomodarlo a ellos, el sistema que se propone es aún más contrario a esos estándares europeos tanto del Consejo de Europa como de la Unión Europea. No por casualidad el Consejo de Europa, presidente del Grupo GRECO, ha dirigido una carta oficial al Ministerio de Justicia, difundida oficialmente, expresando su preocupación en términos inequívocos sobre cuáles son los estándares europeos y advirtiendo que hará seguimiento; y, según han difundido medios periodísticos (ej., Ana Núñez-Milara, corresponsal en Bruselas de Informativos Telecinco) el comisario de Justicia de la Unión Europea pidió formalmente explicaciones a la ministra de Exteriores al respecto.

Esta iniciativa legislativa del Grupo Parlamentario Socialista y del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común no ha sido retirada a día de hoy y mientras no lo sea sigue su trámite. Es evidente el grave problema constitucional que surgiría si esta proposición de ley se aprobara por las Cortes, se recurriera al Tribunal Constitucional y este resolviera en fecha imprevisible, incluso dentro de diez años, y mientras tanto se aplicara, incluyendo nombramientos de altos cargos judiciales por ese Consejo General del Poder Judicial cuyos vocales hubieran sido elegidos con mecanismo tan dudoso.

CUARTO.- MODESTA PROPUESTA DE REFLEXIÓN SOBRE SOLUCIONES: REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

No puede cerrarse los ojos a la muy incómoda realidad de que el control de constitucionalidad es totalmente ineficaz respecto de leyes estatales, que lleva muchos años siendo así y que ello significa que el legislador y, en su caso, el Gobierno, tienen carta blanca para inconstitucionalidad y lo saben. Los mecanismos de control de constitucionalidad podrían modificarse, evidentemente, por una reforma constitucional; pero de lo que aquí se va a tratar es de algo más viable, una reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC). Se trata de una ley orgánica, es decir, que para reformarse requiere mayoría absoluta.

Es obvio que no bastaría con incluir en la LOTC un precepto del estilo de «tales temas tendrán tramitación preferente» o «en cuales materias se resolverá en tal plazo corto»; sería un brindis normativo al sol, clásico de legislador demagogo, iluso o ignorante que cree o aparenta creer para la galería que la magia del Boletín Oficial del Estado hará que los plazos procesales se respeten y que cualquier pleito se acortará solo con que así lo ordene una ley. En la normativa procesal, no solo la específica del Tribunal Constitucional, se encuentran muchos preceptos así, de cuyo incumplimiento, salvo excepciones, no se deriva consecuencia alguna, y de procesos que con la ley en la mano se han acortado en plazos, sin efecto alguno real; es lugar común entre abogados decir que los plazos solo corren para las partes, pero no para los tribunales. Tampoco parece muy factible que ningún organismo pueda controlar directamente la agenda del Tribunal Constitucional y decidir qué se debe resolver antes y qué después; habría que buscar soluciones indirectas.

En la LOTC algunos preceptos no tiene más remedio que tener la redacción que tienen u análoga porque derivan directamente de la regulación por la Constitución del Tribunal Constitucional; pero otros no tienen esa limitación. Vayamos por partes.

De los seis puntos arriba indicados habría que intentar extraer algunas ideas sobre los puntos críticos para reflexionar posibles soluciones.

1.- ¿Quizá modificar la LOTC (y la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo) para que el Defensor del Pueblo pueda ser obligado a interponer recursos de inconstitucionalidad y que no dependamos exclusivamente de los partidos?

Estamos en manos de los partidos; es un hecho. Obviamente no se puede ampliar el número de recurrentes previsto en la Constitución y toda solución solo puede ser parcial y limitada, pero quizá algo sí se podría hacer. De la lista de posibles recurrentes se desprende que el enfoque constitucional va más en la línea de un estado de partidos, con la excepción del Defensor del Pueblo.

Conforme al artículo 54 de la Constitución, «Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título [Título I. De los derechos y deberes fundamentales], a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales«; la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo prevé también que el Defensor pueda interponer recursos de inconstitucionalidad, si bien nada dice, ni tampoco la LOTC, sobre cómo y por qué ha de decidirlo, ni qué sucede si no recurre ni si alguien puede condicionar o no su decisión.

Es decir, que el Defensor del Pueblo tiene la importantísima función de que sea posible recurrir al TC de forma independiente de los partidos, pero no se prevé ningún mecanismo para que esa función sea efectiva ni para que la sociedad civil pueda conseguir que el Defensor del Pueblo recurra, ni siquiera en caso de peticiones masivas para que así lo haga; y el caso de las tasas judiciales, que tantas veces he analizado y que tantas cosas enseña sobre la decadencia e ineficacia de las instituciones y los controles constitucionales, es sangrante y patente.

Los estándares jurídicos europeos e internacionales sobre la figura del Ombudsman, Defensor del Pueblo, son posteriores a la Constitución y la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo. En concreto, los llamados «Principios de Venecia» adoptados por la llamada «Comisión de Venecia» del Consejo de Europa en su 118ª Sesión Plenaria (Venecia, 15-16 marzo 2019) y la Recomendación CM/Rec(2019)6 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre el desarrollo de la institución del Ombudsman contienen recomendaciones sobre la independencia de función del defensor del pueblo respecto del Ejecutivo, del Legislativo y de la Administración, y la protección frente a presiones, pero no parece contener limitación alguna respecto de la posibilidad de que efectúe actuaciones regladas en defensa del Estado de Derecho y de los derechos humanos a petición de interesados.

Sugiero, pues, que se analice la posibilidad de que en caso de concurrir un número determinado de peticionarios debidamente acreditados, el Defensor del Pueblo esté obligado, bajo responsabilidad personal, a recurrir al Tribunal Constitucional una ley estatal, o norma con fuerza de ley, que afecte al Título I de la Constitución, o sea, derechos fundamentales. Por ejemplo, quizá un número análogo o inferior a los 500.000 electores que se exigen para una iniciativa legislativa popular o una lista de instituciones en porcentaje de teórica representatividad suficiente (por ejemplo, colegios de abogados, sindicatos, asociaciones de consumidores, asociaciones de derechos humanos).

Es muy triste que la única figura que, conforme a la Constitución, puede recurrir directamente una ley estatal que afecte a derechos fundamentales, sin contar con los partidos, no ejerza esta función más que muy esporádicamente, y no pase nada. Y si por hipótesis esa inactividad fuera cuestión de económica o presupuestaria y de falta de personal, los estándares internacionales insisten en que el defensor del pueblo ha de tener presupuesto y personal suficiente para ejercer sus funciones.

2.- ¿Es inevitable que los magistrados del Tribunal Constitucional no tengan responsabilidad civil ni puedan ser controlados de ninguna forma en cuanto al funcionamiento del Tribunal?

Merecería análisis detenido la sentencia del TC 133/2013, de 5 de junio, por la que el TC se declara a sí mismo irresponsable, desde el punto de vista de si se podría llegar quizá a la conclusión de que el criterio del TC sobre su propia irresponsabilidad está basado más en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que en la Constitución, y además en aquella parte de la LOTC que no está condicionada en su redacción por ningún precepto específico de la Constitución.

El artículo de la Constitución que expresamente se refiere al estatuto de los magistrados del Tribunal Constitucional es el 165: «Una ley orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones«. Y en efecto la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional regula el «estatuto de los magistrados del Tribunal Constitucional, incluyendo ese artículo 22 («Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones; serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas que esta Ley establece«) del que los magistrados del TC infieren la irresponsabilidad de los magistrados del TC. Y el artículo 4.2 de la LOTC dispone que «Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado«, pero esto no existía en la versión inicial de la LOTC y se incorporó a ella por una ley de 2007, la cual, en cuanto a este punto, fue aprobada como consecuencia de los enfrentamientos TS/TC y, en concreto, por la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que declaró la responsabilidad de los magistrados del TC, Y si bien el artículo 159.5 de la Constitución dispone que «Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato«, no dice que no puedan ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones ni tampoco que esa inviolabilidad se extienda a la total irresponsabilidad y la completa falta de control ante una dejación de funciones y la arbitrariedad más absoluta en el orden de tramitación de asuntos. En un Estado de Derecho quizá no tiene mucho sentido que las responsabilidades se interpreten restrictivamente.

No estoy ni afirmando ni dejando de afirmar que los magistrados del TC hayan de ser responsables civiles por las demoras y las consecuencias de las demoras. Lo que quiero decir es puede ser interesante una reflexión sobre este punto y, en general, sobre los resquicios de control de abusos y desidia que pueda dejar la Constitución.

3.- ¿De nuevo un mecanismo de control previo de inconstitucionalidad, y no solo sobre leyes orgánicas, sino también sobre otro tipo de normas?

El control previo de constitucionalidad se implantó originalmente en 1979 como recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes orgánicas; se suprimió en 1985 por abusos parlamentarios, y también por criticas doctrinales, mediante una ley que incluía en su preámbulo una grave crítica al sistema de recurso previo con argumentos comunes para ambos casos; y se reimplantó parcialmente en 2015 solo para Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación, sin mencionar el caso catalán que obviamente estaba en la mente del legislador, y argumentando un informe del Consejo de Estado del año 2006 que apenas trataba tangencialmente el tema.

Así que si para los estatutos de autonomía al parecer para el legislador ya no existen los graves óbices doctrinales y prácticos del preámbulo de la ley de 1985, cuando para el legislador de 1985 eran los mismos para normas de alcance autonómico que para norma de alcance estatal, ¿por qué no reintroducir también el control de leyes orgánicas? ¿Y por qué no introducir el de leyes ordinarias? ¿Es que es más importante controlar un estatuto de autonomía, que además si se recurre una vez aprobada además sí puede suspenderse mientras se tramita el recurso de inconstitucionalidad, que una ley estatal que puede abarcar cualquier tema con la más flagrante inconstitucionalidad y que además no puede suspenderse si se recurre?

Pongamos un ejemplo simple y extremo. Supongamos que, por hipótesis, las Cortes aprueban una ley que impone la pena de muerte para violadores o asesinos; se trataría de una ley indiscutiblemente contraria al artículo 15 de la Constitución, a cuyo tenor «Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.» ¿Es que ni siquiera para esos casos puede existir ningún mecanismo eficaz de control constitucional?

4. ¿Modificar el artículo 40.1 LOTC para que una nueva redacción inequívoca impida al Tribunal Constitucional pretextar este artículo e imponer el borrón y cuenta nueva cuando declara la inconstitucionalidad de una norma?

Si el Tribunal Constitucional ha efectuado una interpretación, digamos, «creativa» de ese artículo para que queden inamovibles situaciones que van más allá de sentencias firmes, habrá quizá que modificar la redacción para dejar clarísimo que no puede pretextar ese artículo. Porque si las situaciones anteriores a una declaración de inconstitucionalidad quedan inatacables, y además con interpretación expansiva, la demora en resolver tendrá efectos gravísimos, pero serán menores si las situaciones anteriores pueden ser revertidas.

Cuestión distinta es que en caso concretos sea posible reclamar responsabilidad patrimonial del Estado por declaración de inconstitucional o por dilaciones indebidas en la declaración de inconstitucionalidad, tema complejo que no siempre ha tenido igual regulación y en el que no voy a entrar (Vd. , por ejemplo, artículo 32.8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 9 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 8 de julio de 2008, sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, de 25 de enero de 2013, artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o dictamen del Consejo de Estado, como el de 25 de abril de 2013).

5. ¿Modificar la LOTC para que el Tribunal Constitucional no pueda archivar sin más los recursos de inconstitucionalidad por pérdida sobrevenida de objeto al haber sido modificada, derogada o haber dejado de tener efecto la norma recurrida?

Por decirlo crudamente: si el TC estuviera obligado expresamente a analizar todo recurso de inconstitucionalidad sin pretextos derivados de la propia dilación del TC, quizá el TC no dejaría tanto que los recursos sesteen en un cajón a la espera indefinida de que suena la flauta y se modifique la ley recurrida.

Voy a acabar citando las actas parlamentarias: el Diario de Sesiones del Senado de la Sesión Plenaria núm. 13 celebrada el día 3 de septiembre de 1979. Se debatía la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la que oficialmente se llamó Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Del debate, de gran altura, y que se refería a la introducción de numerosas modificaciones al texto que llegó del Congreso, voy a resaltar tres puntos: 1) la conciencia de la trascendencia del tema -texto de primera magnitud-, el consenso, el respeto y la cortesía parlamentaria para resolver las discrepancias, 2) la inexistencia de referencia a los posibles peligros derivados de demora en resolver por el Tribunal Constitucional -qué ingenuos- y 3) un fragmento de un discurso:

«La aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional marca el momento preciso en que jurídica y políticamente España se constituye en un Estado de Derecho. La aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional decide que se habrá consumado el tránsito desde el estado democrático o absoluto hasta el estado democrático.«

Son palabras del Presidente de la Comisión de Constitución del Senado, el ilustre jurista D. Manuel Iglesias Corral. Según su biografía en el web de la Real Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación y su ficha en la web del Senado, en la II República fue diputado por Organización Republicana Galega Autónoma, Fiscal General de la República Española y Fiscal Jefe del Tribunal Supremo y del Tribunal de Garantías Constitucionales. Es de suponer que algo sabría de democracia; quizá incluso algo más que quienes permiten que los recursos de inconstitucionalidad y el control de inconstitucionalidad sean hoy una triste broma.

Verónica del Carpio Fiestas

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Por favor, marco jurídico claro en la lucha contra el coronavirus

Voy a empezar citando al Sr. Sánchez, Presidente del Gobierno, en palabras pronunciadas en el sesión del Pleno del Congreso de los Diputados de fecha 20 de mayo de 2020 con ocasión de la solicitud de autorización de la quinta prórroga del estado de alarma declarada mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y que constan en las actas parlamentarias:

«[…] todo sistema jurídico tiende al principio de economía, que consiste en alcanzar los objetivos legales deseados, minimizando los recursos empleados. Por eso, no deberían existir figuras jurídicas duplicadas. Resulta, por lo tanto, falso que se le pida al Gobierno de España que sustituya en estos momentos de emergencia el estado de alarma por un rosario de leyes ordinarias que están concebidas para situaciones ordinarias, que no son como la que estamos viviendo en la actualidad; leyes que contienen además vacíos imposibles de cubrir, como el de la posibilidad de limitar la movilidad o también un derecho básico esencial de nuestra democracia como es el de la libertad de reunión. Esa sustitución, además, señorías, serviría para entorpecer el proceso jurídico, desviar energías que necesitamos en resolver la crisis sanitaria, económica y social y enmarañar la coordinación entre las distintas administraciones en un momento crítico como el que estamos viviendo. Lo que sí haremos, señorías, es planificar; lo que sí haremos, señorías, es empezar a analizar y a debatir con todos ustedes y negociar la modificación de distintas leyes para garantizar la correcta gobernanza, una vez hayamos levantado el estado de alarma. Esas reformas necesarias serán previsiblemente muy concretas y con una única finalidad, que es la que les he dicho antes: gestionar el seguimiento de la pandemia una vez que se levante el estado de alarma. Esas leyes que analizaremos serán básicamente las sanitarias, es decir, la Ley General de Sanidad, de 1986; la Ley de cohesión y de calidad del sistema nacional de salud, de 2003, y sobre todo, la Ley General de Salud Pública, aprobada en 2011. También vamos a estudiar la Ley de Seguridad Nacional, aprobada en 2015, dado que entre las situaciones de interés para la seguridad nacional se encuentran las epidemias y las pandemias, tal y como establece la estrategia de seguridad nacional.»

Voy a citar a continuación un párrafo del Auto nº 128 /2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª, de 8 de octubre de 2020, por el que se deniega la ratificación de las ‘medidas Covid’ dictadas por la Comunidad de Madrid mediante Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, dictada en relación con la Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 30 de septiembre de 2020, a su vez relacionada con un Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, al afectar la Orden comunicada del ministro de Sanidad a derechos fundamentales. Ya solo el breve resumen que del auto ha difundido el Servicio de Comunicación del Consejo General del Poder Judicial por nota de prensa y la propia frase que resume sobre qué trata el auto permiten intuir que si hay algo claro, no es precisamente el marco jurídico.

Transcribo un párrafo del auto:

«Resulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación.»

Se puede estar de acuerdo o no con ese auto, pero lo que no es discutible es que el marco normativo existente en materia de coronavirus dista de estar claro. El estado de alarma se declaró con decreto de 14 de marzo de 2020, y se prorrogó varias veces y con ocasión de la prórroga quinta el presidente del Gobierno Sr. Sánchez dijo que para limitar la movilidad y el derecho de reunión era necesario el estado de alarma y que había que cambiar leyes; así figura en el párrafo arriba transcrito. Desde marzo de 2020 han transcurrido los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre y estamos, pues, a punto de cumplirse siete meses desde que se inició jurídicamente la pandemia y más de cuatro desde que el Sr. Sánchez anunció en el Congreso cambios normativos.

Y transcurrido todo este tiempo nuestro legislador no ha dejado claro aún cómo tienen que adoptarse las medidas de forma que no sea discutible ni su mecanismo de adopción ni su alcance ni la autoridad de adopción, Y que es discutible es obvio cuando siete meses después unas medidas de confinamiento territorial en la Comunidad de Madrid han sido no confirmadas por el Tribunal Superior de Justicia y cuando la sorpresa por haberse escogido esa vía consta en declaraciones de expertos en Derecho Constitucional. Así, el Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada Prof. Agustín Ruiz Robledo describió en frase lapidaria su estupefacción ante la situación de este marco jurídico en el que las comunidades autónomas adoptan medidas de restricción de derechos fundamentales, incluyendo movilidad, por simple orden, en una entrevista radiofónica de 7 de octubre de 2020: «Estoy pensando volver a estudiar Derecho»; y expresaba la sorpresa de sus colegas de que se pudieran adoptar medidas así y las cosas tan extrañas que se están viendo desde el punto de vista jurídico.

Y de las leyes estatales que que el Sr. Sánchez anuncio en su comparecencia en el Congreso con fecha 20 de mayo de 2020 que preveía reformar (Ley General de Sanidad, la Ley de cohesión y de calidad del sistema nacional de salud, Ley General de Salud Pública, Ley de Seguridad Nacional) a día de hoy, y salvo error, solo una se ha reformado, la Ley de cohesión y de calidad del sistema nacional de salud, por Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que modificó el artículo 65 de esa Ley. Ni afirmo ni dejo de afirmar que esas propuestas de reforma normativa del Sr. Sánchez fueran suficientes, indispensables o aconsejables; lo que digo es que a día de hoy de las leyes que el propio Sr, Sánchez afirmó que era necesario revisar, solo una ha sido modificada, pese a que incluso la modificación, de ser necesaria, probablemente habría sido posible hacerla por vía de Real Decreto-ley, y que la única modificación efectuada, que se efectuó por real decreto-ley, no ha sido suficiente.

¿A qué están esperando nuestros gobernantes estatales, para dictar de una vez normas claras e indiscutibles, estando como están la vida y la economía en juego? ¿Para qué sirven el Consejo de Estado y las múltiples entidades de asesoramiento que pagamos entre todos si no se hace uso de ellas, o no se les hace caso o, si se les hace caso, se equivocan? ¿O sigue legislando el legislador al tuntún, como si lo que está sucediendo siete meses después fuera imprevisible?

Ah, y de la seguridad jurídica, ese unicornio rosa que la Constitución establece como principio y con el que se llenan la boca los políticos para resaltar su carácter esencial para el buen funcionamiento de la economía, pero que luego ni les suena cuando se trata de aplicarla en su técnica legislativa, ya mejor ni hablamos.

Verónica del Carpio Fiestas

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¿D. Juan Carlos de Borbón tiene necesariamente que seguir ostentando el título de honorífico de rey y formando parte de la «Familia Real»?

La respuesta a esas dos preguntas es no, salvo opinión mejor fundada en Derecho. Por mera decisión del Gobierno por la sencillísima vía de real decreto, sin intervención de las Cortes, al Gobierno le sería posible eliminar el título protocolorio de rey honorífico y la pertenencia jurídica a la llamada «Familia Real» (que no, evidentemente, a la familia de rey, concepto distinto y que depende del vínculo de consanguinidad).

Salvo opinión mejor fundada en Derecho, entiendo que al Gobierno le bastaría con modificar dos simples reales decretos:

Veamos los dos aspectos.

La figura jurídica de «rey con carácter honorífico», cómo se regula y cómo suprimirla

La figura jurídica de «rey emérito» no existe, por mucho que los medios de comunicación la utilicen constantemente. Lo que existe es el título singular honorífico de rey, concedido a D. Juan Carlos por el Gobierno en 2014.

La Constitución no prevé nada al respecto en su Título II «De la Corona«, ni en ningún otro apartado, y más cuatro décadas después de aprobarse la Constitución las Cortes no han encontrado momento para aprobar la Ley de la Corona que los juristas expertos en Derecho Constitucional llevan muchos años reclamando como urgente e indispensable. El único que conforme a la Constitución (artículo 56.2 CE. «Su título es el de Rey de España y podrá utilizar los demás que correspondan a la Corona«) puede ser llamado rey de España es quien ostenta la Jefatura del Estado, o sea, en estos momentos D. Felipe VI.

La Constitución Española de 1978 atribuye al Rey el «conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes» (art. 62 f), y aunque puede discutirse, y de hecho se discute, si ello implica una constitucionalización de los títulos nobiliarios, lo cierto es que en la práctica hasta la propia página web del Ministerio de Justicia da por sentado que «Las Grandezas y Mercedes nobiliarias nacen por concesión soberana del Rey» (sic) e incluye un resumen de cómo se conceden y tramitan.

Pero lo de los títulos nobiliarios, de tan fuerte olor a naftalina, y sobre quienes tenga interés sobre su regulación puede leer, por ejemplo, jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no tiene nada que ver con el título de rey emérito o rey honorífico.

Se trata de algo muy distinto de un título nobiliario otorgado por el rey: es un simple honor protocolario excepcional otorgado por el Gobierno del Sr. Rajoy en el año 2014 de forma simultánea a la abdicación del a la sazón rey D. Juan Carlos I.

Y puesto que el rey Felipe VI no es quien ha otorgado el título de rey emérito en el ámbito de sus facultades en materia de títulos nobiliarios, porque no entra dentro de sus facultades, no puede retirarlo; a diferencia de cómo sí pudo retirar y retiró el título nobiliario de Duquesa de Palma de Mallorca a su hermana Cristina de Borbón, como figura en el BOE.

El Real Decreto 470/2014, de 13 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes, que entró en vigor de forma simultánea a la abdicación, y firmado por el Sr. Rajoy y, curiosamente, por el propio rey D. Juan Carlos I, dispone lo siguente:

El 2 de junio de 2014, S. M. el Rey Don Juan Carlos I de Borbón comunicó al Sr. Presidente del Gobierno su voluntad de abdicar.
El artículo 57.5 de la Constitución Española dispone que «las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverá por una ley orgánica». El 3 de junio, el Consejo de Ministros aprobó y remitió al Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley Orgánica por la que se hace efectiva la abdicación de S. M. el Rey Don Juan Carlos I de Borbón.
La normativa en vigor otorga, en algunos aspectos, el adecuado tratamiento a SS. MM. los Reyes Don Juan Carlos I de Borbón y Doña Sofía de Grecia tras la abdicación, en cuanto que permanecen como miembros de la Familia Real. Sin embargo, existen otras cuestiones que es preciso regular para determinar el estatuto de los Reyes tras la abdicación, que hoy en día se tratan en distintas normas.
El Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes, ya previó, en su disposición transitoria primera, el tratamiento y títulos correspondientes a Don Juan de Borbón y Battenberg y de su consorte tras la renuncia a sus derechos dinásticos por el primero.
El otorgamiento de un tratamiento singular al Rey que, voluntariamente, pone fin a su reinado, y a la Reina Consorte, además de continuar la senda de precedentes históricos y de la costumbre en otras monarquías, no es sino la forma de plasmar la gratitud por décadas de servicio a España y a los españoles.
En su virtud, a propuesta del Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 13 de junio de 2014,
DISPONGO:
Artículo único. Modificación del Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes.
Se añade una disposición transitoria cuarta en el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes, redactada como sigue:
«Disposición transitoria cuarta.
Don Juan Carlos de Borbón, padre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso con carácter honorífico del título de Rey, con tratamiento de Majestad y honores análogos a los establecidos para el Heredero de la Corona, Príncipe o Princesa de Asturias, en el Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares.
Doña Sofía de Grecia, madre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso con carácter honorífico del título de Reina, con tratamiento de Majestad y honores análogos a los establecidos para la Princesa o el Príncipe de Asturias consortes en dicho Real Decreto.
El orden de precedencia de los Reyes Don Juan Carlos y Doña Sofía en el Ordenamiento General de Precedencias del Estado, aprobado por el Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, será el inmediatamente posterior a los descendientes del Rey Don Felipe VI.»
Disposición final única. Entrada en vigor.
El presente real decreto entrará en vigor en el momento en que lo haga la Ley Orgánica por la que se hace efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan Carlos I de Borbón.
Dado en Madrid, el 13 de junio de 2014.
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
MARIANO RAJOY BREY

Ya resulta sorprendente que un simple Gobierno pueda conceder el título de rey con carácter honorífico a alguien sin que las Cortes hayan aprobado ese nombramiento por ley y sin que las Cortes hayan autorizado esa delegación en favor del Gobierno para que este lo otorgue ni tengan que ratificarlo, simplemente porque lo decida en Consejo de Ministros; y que además ese documento normativo lleve la firma del propio rey D. Juan Carlos I resulta muy curioso. Pero, puesto que se da por bueno este pulpo jurídico como animal jurídico de compañía, asumanos las consecuencias: lo que un Gobierno ha otorgado un Gobierno puede quitarlo.

De hecho, este real decreto de 2014 no sale de la nada, sino que modifica expresamente otro anterior, el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes.

Es decir, otro simple real decreto del Gobierno, en ese caso del de Felipe González, y firmado por su ministro de Justicia, ni siquiera por el presidente del Gobierno, en el que se define quién puede ser llamado alteza real, el tratamiento de la reina viuda y cuestiones parecidas. O sea, que es el Gobierno, no el rey y tampoco las Cortes quien regula esto.

Si el Gobierno lo regula de una forma y ya lo ha cambiado cuando han cambiado las circunstancias, ahora puede regularlo de otra, si lo considera oportuno.

¿Y cuáles son las consecuentas de ser rey honorífico? Básicamente los honores militares del Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares y los honores protocolarios a efectos de precedencias en actos públicos del Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Ordenamiento General de Precedencias en el Estado.

O sea, consecuencias honoríficas, es decir, que alguien se considera que merece el honor de ser conocido y tratado públicamente como rey de España o como persona de dignidad análoga.

D. Juan Carlos de Borbón es miembro de la llamada «Familia Real» y podría dejar de serlo por simple real decreto

El concepto de «Familia Real» es muy curioso. Tampoco está regulado en la Constitución ni en ninguna norma con rango de ley dictada por las Cortes. Procede también de un simple real decreto dictado en 1981 por el Gobierno de Leopoldo Calvo-Sotelo, con firma de su ministro de Justicia. Se trata del pintoresco Real Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, sobre Registro Civil de la Familia Real, al que he dedicado varios posts en este blog, y en el que, siguiendo la tradición de la monarquía española, se restablece el Registro Civil especial de la Familia Real, que se suprimió por la II República.

Mejor dicho, ese Registro Civil especial ya «se restableció» antes, en 1975, por un Decreto-ley preconstitucional urgente de muy significativa fecha: el mismo día de la muerte del dictador Franco: el Decreto-ley 17/1975, de 20 de noviembre, sobre restablecimiento del Registro del Estado Civil de la Familia Real de España. Esta normativa de 1975 no reguló quiénes formaban parte de la «Familia Real» y en definitiva se limitaba a decir que quedaba restablecido ese Registro, que «Los libros y documentos del Registro del Estado Civil de la Familia Real de España, actualmente bajo la custodia del Juez municipal encargado del Registro Civil del Distrito de Palacio de Madrid, serán devueltos al Ministerio de Justicia» (Disposición Adicional 1ª) y que se autorizaba al Gobierno a aprobar un texto refundido sobre la materia.

Como en estas se aprobó la Constitución, que modifico el marco normativo general, no fue un texto refundido lo que el Gobierno aprobó en 1981, ni un decreto-ley, sino un simple real decreto, el Real Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, sobre Registro Civil de la Familia Real:

El Registro Civil de la Familia Real afecta, pues, al «Rey de España, su Augusta (sic) Consorte, sus ascendentes de primer grado, sus descendientes y al Príncipe heredero de la Corona«. Y esos son quienes tienen la consideración de Familia Real, porque ese real decreto lo dice; como podría decir otra cosa.

Tanto es así que he hecho, el Registro Civil de la Familia Real históricamente desde que se creó en el siglo XIX no siempre concedió la consideración de Familia Real al mismo tipo de personas.

Como explica el ilustre jurista Antonio Pau Padrón en su trabajo de referencia El registro civil de la Familia Real (Anales de la Real Academia Matritense de Heráldica y Genealogía, ISSN 1133-1240, Nº. 8, 2, 2004, págs. 809-826) del que transcribo un párrafo en el que explica un ejemplo (hubo otros):

«El Real Decreto de 29 de mayo de 1922 amplía el concepto jurídico de Familia Real, e incluye en él-además de las personas señaladas por el decreto de 1918- «a aquellas elevadas personas que teniendo la cualidad de Príncipes Reales de la Casa de Borbón o de las ligadas con la de V. M. por vínculos de parentesco de consanguinidad o afinidad, forman parte de Vuestra Augusta Real Familia en un sentido menos restringido. A efectos registrales se dispone que los actos del estado civil relativos a esa familia ampliada accederían a un Anejo al Registro civil de la Familia Real, siempre que se trate, o bien de personas de nacionalidad española, o bien de actos que tengan lugar en España -cualquiera que sea la nacionalidad de la persona-. También esta reforma del año 1922 tiene su origen en un episodio histórico concreto: estaba punto de nacer -y efectivamente nació dos días después de la firma del decreto y en el palacio de El Pardo- la hija Carlos de Habsburgo, emperador de Austria Hungría- y Zita de Borbón-Parma. No parecía adecuado que una princesa en quien confluía la sangre de dos dinastías tan destacadas se inscribiera en el Registro municipal, y eso hizo que se abriera el Registro Civil de la Familia Real a Isabel de Habsburgo y Borbón-Parma.»

El Registro Civil de la Familia Real tiene varias particularidades muy llamativas, que solo se explican por su origen histórico. Define quiénes forman la Familia Real a los efectos de ese Real Decreto, unas personas a las que se les concede el curioso privilegio de quedar inscritos su nacimiento y los demás hechos inscribibles en un Registro Civil que no es Registro Civil en el que nos inscriben a todos, sino uno especial y privado, a cargo del Ministro de Justicia que, además, no es accesible más que a algunas concretas personas (artículo 4. «Las certificaciones sólo podrán expedirse a petición del Rey o Regente, de los miembros de la Familia Real con interés legítimo, del Presidente del Gobierno o del Presidente del Congreso de los Diputados«).

O sea que, por ejemplo, no podemos saber cuál es el régimen económico matrimonial de D. Juan Carlos y Dª Sofía pidiendo un certificado del Registro Civil como lo podríamos pedir respecto de cualquier pareja casada. Debe de ser irrelevante que sepamos si Dª Sofía tenía o no legalmente participación económica en los extraños manejos económicos de D. Juan Carlos.

Y, resumiendo, lo regulado por un real decreto podría modificarse por otro real decreto.

¿Merece D. Juan Carlos de Borbón seguir ostentando el título honorífico de rey y merece seguir formando parte de la Familia Real?

Que cada cual saque sus propias conclusiones.

Un día tras otro estamos siendo abrumados con horripilantes informaciones sobre la corrupción y el deshonor, voy a decir sin tapujos estas palabras, de D. Juan Carlos de Borbón, antes y después de su abdicación. Porque corrupción sería cobrar de Estados extranjeros, ser comisionista y cobrar por gestiones que o debería hacer gratis porque estarían incluidas en su sueldo si son lícitas o que serían inadmisibles si son ilícitas, manejar dinero no declarado en cantidades que serían propias de un gobernante de república bananera de la peor especie y utilizar mecanismos de engaño tributario masivo. Y deshonor es tirar por los suelos el prestigio del país que por la Constitución representaba y sus propios loables esfuerzos iniciales en pro de una democracia consolidada, además de abusar torticeramente de la Constitución dando por sentado que su privilegio constitucional de inviolabilidad equivale a impunidad.

Y todo esto lo digo sin perjuicio de la presunción de inocencia, porque aquí estamos en otra esfera. La figura del rey tiene un especial imperativo de ejemplaridad y solo tiene sentido en una democracia constitucional por la ejemplaridad pública y de hecho ejemplifica la propia ejemplaridad pública (Vd. Javier Gomá, «Ejemplaridad pública«, Taurus, 2009). Por tanto, en un rey el nivel de escrutinio crítico y de crítica puede y debe ser mayor que con un particular -no, como creen, o fingen creer los medios de comunicación cortesanos, menor- , por el mismo motivo de que simboliza al Estado y porque, además, en ciertos casos podría ser irresponsable penalmente.

En lo que a mí respecta mis personales conclusiones son que no merece esos honores pero que, sobre todo, quienes no nos merecemos que D. Juan Carlos siga ostentando los honores somos nosotros.

Y mis motivos son dos.

En primer lugar, porque el propio rey Felipe VI, en su puramente publicitaria y carente de eficacia jurídica declaración de renuncia a la futura herencia de D. Juan Carlos (¿o hay que explicar en serio otra vez lo que sabe cualquier alumno del Grado de Derecho, que según el Código Civil es jurídicamente imposible renunciar a una herencia futura?), en realidad lo que ha hecho es poner distancia con su padre y dar crédito en público a las informaciones sobre extrañas fundaciones con extraños dineros y hasta el punto de querer transmitir a la opinión pública que prefiere renunciar a ese dinero.

Y en segundo lugar, por la propia opacidad sistemática de la institución monárquica en materia económica; opacidad amparada por todos los Gobiernos.

Llevo denunciando públicamente una y otra vez dentro y fuera de este blog desde que se aprobó la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que el patrimonio personal del rey y su Familia no están incluidos en la Ley de Transparencia ni en ninguna otra, y que se han denegado por las Cortes todos los intentos de incluirlo.

Por tanto, no podemos saber oficialmente ni el patrimonio del rey ni sus contratos ni sus intereses ni los ingresos que reciba más allá de lo que le damos nosotros en los Presupuestos Generales del Estado, ni de él ni de su Familia.

Y, en consecuencia, no pueden el rey ni su Familia ni sus cortesanos quejarse de que tengamos que vernos obligados a hacer conjeturas jurídicas sobre documentos filtrados y cuya existencia y veracidad pueden ser dudosas y sobre procedimientos penales en curso que quizá no acaben nunca, cuando deliberadamente se nos quieren ocultar los datos y los documentos verídicos que sí sabríamos hasta de simples altos cargos.

Voy a acabar con la transcripción de un artículo del catedrático de Derecho Constitucional Jorge de Esteban del año 2014, «CÓMO REGULAR LA ACTIVIDAD REAL. La necesaria Ley de la Corona«, artículo al que el legislador hizo caso omiso:

«[la Ley de la Corona que debería dictarse] Debería ocuparse de la transparencia de la Corona, que se proyecta principalmente sobre dos cuestiones. Por una parte, debe haber una claridad absoluta en lo que se refiere a lo que se denomina en otras Monarquías como la ‘Lista civil’, es decir, lo referente al presupuesto detallado que atribuyen los presupuestos generales al Rey, como reconoce, por ejemplo, el artículo 89 de la actual Constitución belga de 1994. Y por otra parte, esta transparencia debe afectar igualmente a la vida privada del Rey. Ahora bien, con esto, no pretendo afirmar que el Rey no tenga derecho a una vida privada, sino que por las necesidades de su cargo, se encuentra muy condicionada por la necesidad de no perjudicar a la dignidad de la Corona. Todo exceso en la vida privada del Rey tiene inmediata repercusión en el propio Estado y de ahí la cautela que debe tener el Rey en este terreno.»

Dónde queda la dignidad de la Corona con un rey del que su propio hijo se ve obligado a distanciarse, es evidente. Y también es evidente dónde queda la dignidad de los partidos que en las más de cuatro décadas desde la Constitución han mantenido la decisión de que la ciudadanía no debería saber nada del patrimonio y las actividades de nuestro rey y su Familia, incluso si perjudica al erario público, a la imagen de España como país civilizado, serio y constitucional y a la propia Monarquía. Que ahora no me digan que hago meras suposiciones de mala fe y voy contra la presunción de inocencia por pedir que dejemos de honrar públicamente a un señor que, de tratarse de un simple diputado, hace mucho que habría tenido que apartarse para siempre de la vida pública.

Verónica del Carpio Fiestas

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Propuesta de participación ciudadana en la elaboración de las normas en tiempos excepcionales

En tiempos de coronavirus, con la normativa acelerada, masiva y dictada con máxima premura por el Gobierno, la participación ciudadana en los proyectos normativos de todo rango es imposible conforme a las reglas ordinarias de audiencia y consulta pública. Pero si por las circunstancias quedan suprimidos los cauces ordinarios de participación, hay que buscar otros, y aquí se va a efectuar una novedosa propuesta concreta al respecto. En época de emergencia social y necesidad de esfuerzo colectivo es más importante que nunca para el interés general que personas cualificadas con datos y conocimientos jurídicos tengan capacidad real y efectiva de hacer llegar al Gobierno y a la oposición, por cauces transparentes y objetivos, las necesidades y las propuestas de soluciones jurídicas, para procurar que las normas que se dicten sean las más idóneas en los ámbitos del ordenamiento jurídicos en los que hay carencias -todos- y que, además, dichas normas estén correctamente redactadas conforme a criterios de legalidad, seguridad jurídica y técnica normativa.

Cuando circunstancias extraordinarias como los estados alarma, excepción y sitio regulados por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, imponen que en la práctica desaparezcan los filtros prelegislativos y legislativos y todos los mecanismos de participación ciudadana, no es aceptable que solo sea posible hacer propuestas por contactos personales (quien los tenga), o de partido (quien este afiliado a un partido). Y tampoco puede permitirse que se deje la puesta en conocimiento de problemas y soluciones y el asesoramiento en manos de lobbys de actuación opaca y para los cuales sigue sin existir un registro y una regulación certera.

Desde que se publicó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, son incontables los Reales Decretos Ley, Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y Resoluciones que cambian y regulan decenas sectores y materias. Y es evidente que ni Gobierno ni oposición disponen de los medios para que no se le pasen por alto situaciones o especificidades que sí pueden ser advertidos por los profesionales de diferentes ramas jurídicas . Los principios de servir con objetividad a los intereses generales y actuar con eficacia del artículo 103 de la Constitución imponen que ningún esfuerzo de la sociedad civil para efectuar propuestas de mejora caiga en el vacío por falta de cauce.

Nuestro planteamiento es conceptualmente muy distinto de los mecanismos tradicionales, inoperantes en situación de emergencia social, de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, y de la mera información pública de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o de la Ley 50/1997 del Gobierno conforme al artículo 105 de la Constitución. No se trata ni de que el Gobierno esté obligado a responder una petición ni de recabar o emitir opiniones.

Se trata de instaurar y regular un cauce ágil de participación que permita dirigir propuestas concretas urgentes y motivadas, tanto de modificación como de nueva regulación, al Gobierno del Estado, dando cuenta de las mismas también a los Grupos Parlamentarios de las Cortes Generales. Y ello es técnica, constitucional y legalmente posible.

Las propuestas se presentarían a través de una página web oficial con un formulario público accesible con firma digital – no propuestas anónimas- y deberían incluir además de la identificación del proponente, la descripción del problema, la concreta redacción normativa propuesta, la argumentación jurídica sobre la necesidad de la reforma, así como un análisis de las administraciones que pueden verse implicadas; todo ello con limitación de espacio para texto, como único sistema posible de que propuestas masivas pueda procesarse con la máxima rapidez. Para garantía de la seriedad y técnica legislativa de las propuestas en fondo y forma, entendemos que deberán ir firmadas por un jurista (sin perjuicio de posibilitar propuestas colectivas donde se adhirieran más personas con o sin vinculación con el mundo del Derecho), incluyendo en este concepto no sólo a los abogados, sino a cualquier profesional jurídico (profesor universitario, funcionario de carrera, notarios, registradores, etc.). Las propuestas deberían estar dotadas de publicidad externa en lo referido a los nombres de los proponentes, al contenido y la justificación y, en su caso, tramitación posterior de las aportaciones, en aplicación de los principios y mandatos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos.

Y puesto que se trata de que problemas y soluciones lleguen tanto al Gobierno como a la oposición, automáticamente y con un simple filtro formal, a nuestro juicio el órgano administrativo más idóneo para poner en marcha esta iniciativa y gestionarla sería la Secretaria de Estado de Relaciones con las Cortes y Asuntos Constitucionales, de la que dependen la Dirección General de Relaciones con las Cortes y la Dirección General de Asuntos Constitucionales y Coordinación Jurídica, en el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, tanto por su conexión con el Parlamento, como por la materia constitucional que lleva implícita, como por su capacidad operativa. En cuanto a la oposición, parece lógico que se remitiera la información de forma automática a la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, ya que es comisión permanente, en ella están todos los grupos parlamentarios y a ella se remiten las comunicaciones del Gobierno sobre el estado de alarma.

Una página web de esta índole no requeriría gran coste ni desde el punto de vista informático ni de personal y, en cuanto a técnica legislativa, bastaría una simple orden ministerial. La otra posibilidad es seguir como estamos: con lobbys y contactos, con cero transparencia y desaprovechándose aportaciones valiosas. O sea, en una situación que España no puede permitirse.

Gerardo Pérez Sánchez

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de La Laguna. Abogado

Verónica del Carpio Fiestas

Profesora Asociada de Derecho Civil. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Abogada

Este texto ha sido publicado en la web Hay Derecho-Expansión con fecha 28-4-2020. Enlace: https://hayderecho.expansion.com/2020/04/28/propuesta-de-participacion-ciudadana-en-la-elaboracion-de-las-normas-en-tiempos-excepcionales/

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Difusión oficial de los nombres de los fallecidos por coronavirus: propuesta

Mi propuesta es muy concreta: una página web oficial con la lista completa de los nombres de los fallecidos por coronavirus, para preservar su memoria. Los muertos por coronavirus no son unos números en unas estadísticas: son personas con nombre y apellidos. En las grandes catástrofes -atentados terroristas, accidentes de avión o de tren- constan y se difunden oficialmente los nombres de los fallecidos y datos como su nacionalidad o edad e incluso su rostro. Tras la espera lógica para que el público no se entere antes que la propia familia, las autoridades los difunden y los medios de comunicación los recogen. Y en las ceremonias fúnebres oficiales esos nombres se recuerdan y mencionan, porque los nombres son valiosos, porque se trata de personas y no de estadísticas y como personas hay que recordarlas, no como números. Por ejemplo, en las ceremonias oficiales por el décimo aniversario del 11-M se soltó un globo blanco por cada una de las víctimas mientras se iban diciendo los nombres, plenamente conocidos. Por citar un accidente de avión del año 2020 en Teherán, se difunden los nombres, las nacionalidades y los rostros; y por mencionar un accidente  terrible en España de hace pocos años, el del tren Alvia en Angrois, se iban difundiendo los nombres y datos de las víctimas según iban siendo conocidos la lista completa. Y es que en las catástrofes hay que hacer todo lo posible para identificar a las víctimas para para que se sepa el alcance exacto de la catástrofe y para preservar la memoria de las víctimas y esa memoria no es y no debe ser de una cifra, sino de una persona con un nombre. Bien lo saben quienes, por la memoria histórica promovida muy especialmente por partidos como los que componen el actual Gobierno, dedican sus esfuerzos a recopilar y divulgar los nombre y datos de asesinados y represaliados en la guerra civil y franquismo, y por eso hay listados en internet con buscadores de víctimas del franquismo por asociaciones de memoria histórica y hay bases de datos oficiales.

Pero en el caso de las víctimas de la mayor catástrofe en España desde la guerra civil no sabemos oficialmente el nombre de las víctimas. Son meras estadísticas, una y otra vez. ¿Qué memoria histórica se preservará de las víctimas de la mayor catástrofe que ha sufrido España desde la guerra civil cuando ni los nombres sabemos? Porque el concepto de Memoria Histórica no se limita a la guerra civil. Y esto no es cuestión de protección de datos o de derecho a la intimidad; el evidente interés general de preservar la memoria colectiva de una horrible catástrofe colectiva y del sufrimiento individual y colectivo y el evidente interés general de poder comprobar cuántas victimas hay exigen que sepamos los nombres, al igual que existe ese interés general cuando un avión cae o un tren descarrila y nadie lo pone en duda.

Y saber los nombres implica algo importante: determinar quién es exactamente una víctima del coronavirus con criterios ciertos, indiscutibles y plenamente cognoscibles y comprobables. Sería inaceptable un baile de cifras, y ese baile se evita con una lista con nombres y apellidos y circunstancias y que sea pública; y que quien crea que su familiar fallecido no está en la lista pueda solicitar que esté si en efecto debiera estar, de modo que no haya duda de que se guardará su memoria. Y los criterios han de estar perfectamente definidos. Por ejemplo, ¿hay quizá fallecidos a los que no se les hizo el test de coronavirus y otros cuyo certificado de fallecimiento consta que ha muerto por «insuficiencia respiratoria», sin más?  ¿Son víctimas o no lo son? ¿Y quién lo define? Es de interés general que se sepa. Y no solo ahora, sino para el futuro; si no se conservan los nombres y no son públicos y por tanto constatables ciento por ciento, podría dificultarse quizá un análisis científico serio que pueda ayudar a evitar que una catastrófica pandemia que creíamos impensable vuelva a repetirse en un futuro.

Epidemias terribles han asolado la tierra durante siglos; muchos escritores han recogido horribles experiencias de las muchas pestes que la Humanidad ha sufrido, como Mesonero Romanos en la España del siglo XIX o Samuel Pepys en la Inglaterra del siglo XVII. Y también los documentos oficiales, y voy a referirme a uno concreto en España: el Boletín Oficial del Estado o, mejor dicho, su antecedente, la Gaceta de Madrid. Quien lea la Gaceta de las últimas décadas del siglo XIX hasta 1901 encontrará listas de fallecidos en Madrid, incluyendo la causa de muerte y con especificación de cuántos por enfermedades infecciosas y por no infecciosas; que la muerte por peste ha rondado siempre incluso sin epidemias como tales, y debía saberse. Por ejemplo, la Gaceta de Madrid de 18 de mayo de 1901, con los nombres, edad, direcciones y causa de muerte, con mención expresa a los muertos por enfermedades contagiosas, porque se trataba de datos de evidente interés general, exactamente igual que lo es ahora,

fallecimientos Gaceta 1901-1fallecimientos Gaceta 1901-2

¿Qué ceremonias fúnebres oficiales se celebrarán por las víctimas del coronavirus si no sabemos ni quién es víctima?  ¿De verdad vamos a seguir con cifras, olvidando que las víctimas no son números sino personas con sus nombres? ¿O es que hemos llegado a la aberración jurídica de que una falsa protección de la personalidad pretérita de fallecidos no nos permita poder recordarlos y los sepulte en el olvido?

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Coronavirus: propuestas de medidas urgentes de ayuda a autonómos olvidados y a la olvidada abogacía precaria

La sin precedentes crisis sanitaria por la pandemia de coronavirus tiene y tendrá gravísimas consecuencias económicas. El Gobierno ya ha adoptado medidas urgentes, incluyendo, para mi sorpresa, en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y en alguna norma posterior, varias propuestas de mi anterior post de este blog, escrito y difundido la víspera de la declaración de alarma. Desde la angustia personal por la situación general y mi concreta angustia de que en efecto lo que escribo pueda quizá influir y yo equivocarme, voy a incluir en este post tres propuestas más, siempre desde la buena fe y sometiéndome al mejor criterio de la comunidad jurídica. El Gobierno ha afirmado repetidas veces que en esta terrible crisis no se va a dejar a nadie atrás, pero hay sectores olvidados, incluyendo profesionales independientes y la abogacía precaria, en crisis gravísima e incluso con bolsas de pobreza, como otros operadores jurídicos, y medidas que pueden acometerse. Insistiré en ejemplos de la abogacía precaria porque la abogacía no ha sido mencionada ni una vez en las normas que se están aprobando por el Gobierno, en el entendido de que hay otras profesiones en caso análogo a quienes las medidas aquí propuestas podrían y deberían ser aplicables.

1.- Extensión de ayudas por cese de actividad a profesionales que no están de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos RETA por estar en mutualidades de previsión social como alternativa legal a autónomos (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Disposiciones adicionales 18ª y 19ª).

La normativa de protección de autónomos dictada estos últimos días y que prevé ayudas por cese de actividad olvida que hay muchos profesionales colegiados que no están de alta en autónomos porque la ley les permite no estarlo: abogados, procuradores, arquitectos, etc. Muchos miles de personas con sus pequeños negocios parados, sin ingresos ni perspectivas, y sin que el gobierno haya pensando que, además de autónomos en el RETA, hay mutualistas. No me refiero a que las mutualidades, voluntariamente o no, suspendan o aplacen el cobro de las cuotas, cuestión muy distinta, sino que las AYUDAS OFICIALES a los autónomos por cese de actividad exigen estar de alta en el RETA y que, por tanto, han quedado fuera del alcance de las ayudas los mutualistas y hay que extenderlas a estos. Por referirme solo a los abogados, quizá decenas de miles de afectados.

2.- Modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales para impedir que el impago de cuotas de colegiación expulse a los profesionales de su profesión y les impida legalmente trabajar.

Esta añeja ley, preconstitucional, que no inconstitucional, aparte de que ha sido modificada varias veces, exhala evidente olor a naftalina jurídica y sociológica. No tengo absolutamente nada que objetar a la colegiación obligatoria, que apoyo firmemente en cuanto a la abogacía, y que es elección del legislador si así lo considera oportuno y que el Tribunal Constitucional ha dicho que es constitucional en diversos casos, como la abogacía. Pero considero inaceptable en general, y muy en especial en la gravísima situación actual, una cuestión concreta: que el impago de cuotas colegiales dé lugar a la expulsión de la profesión. Es algo que el legislador mantiene por mera inercia legislativa y que puede cambiar perfectamente si así lo desea. Y es que una cosa es que el profesional titulado pueda verse por ley, si así lo decide el legislador, obligado a colegiarse de forma obligatoria, y otra totalmente diferente que el impago de cuotas haya de tener como consceuencia necesaria la expulsión de la profesión, es decir, privar al profesional de su medio de vida precisamente cuando más lo necesita, cuando podría y debería existir la solución jurídica mucho menos gravosa de simplemente dar lugar un crédito para el Colegio profesional reclamable ante los tribunales, como cualquier acreedor.

Es tristemente paradójico que un principio esencial del ordenamiento procesal desde siempre, el del hoy artículo 606 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre los «Bienes inembargables del ejecutado» incluye «2.º Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada«. Al abogado no se le pueden embargar sus libros jurídicos tras sentencia que le reconozca como deudor de quien sea, porque los necesita para trabajar, pero una mera decisión extrajudicial de su Colegio de Abogados por impago de cuotas le impide trabajar porque lo expulsa de la profesión y lo convierte en intruso.

No tiene sentido dejar en manos de los colegios profesionales que condonen las cuotas o las aplacen por mera decisión voluntaria; lo que hay que hacer es cambiar inmediatamente la Ley de Colegios Profesionales de 1974 en la que se basan los distintos estatutos profesionales que permiten la expulsión de la profesión por impago de cuotas, y eso se puede hacer por real decreto-ley. Por ejemplo, un estatuto profesional como el Estatuto de la Abogacía, aprobado por el Gobierno por  Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, prevé la expulsión del colegio y, por tanto, de la profesión de abogado, a quien impague las cuotas: «Artículo 19. La condición de colegiado se perderá: c) Por falta de pago de las cuotas ordinarias o extraordinarias y de las demás cargas colegiales a que vinieren obligados. No obstante, el impago de las cuotas de la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a prima fija, no dará lugar a la inmediata pérdida de la condición de colegiado, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que corresponda.«

La modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales sería sencilla. El actual artículo 6 actual dispone lo siguiente: «3. Los Estatutos generales regularán las siguientes materias: a) Adquisición, denegación y pérdida de la condición de colegiado y clases de los mismos.«. Bastaría con que se redactara de la siguiente forma, o análoga: «3. Los Estatutos generales regularán las siguientes materias: a) Adquisición, denegación y pérdida de la condición de colegiado y clases de los mismos. En ningún caso el impago de cuotas colegiales dará lugar a la pérdida de la condición de colegiado, sin perjuicio de la posibilidad de reclamación de cuotas por la vía judicial correspondiente«. Con ello quedarían sin efecto las previsiones de expulsión por impago contenidas en los estatutos generales de cada profesión y en los de cada colegio particular, en su caso; porque la otra posibilidad normativa sería modificar por real decreto cada estatuto profesional uno por uno.

El sistema propuesto es el seguido en otros ordenamientos jurídicos; por ejemplo, una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de diciembre de 2019 recoge el caso de una demanda de abono de las cuotas anuales que un abogado adeudaba a un colegio de abogados belga. Y este, además es el criterio de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en su informe de 20 de junio de 2019 sobre el borrador de nuevo Estatuto de la Abogacía: «III.2.1.5. Pérdida de la condición de colegiado. El art. 14.1 c) del borrador del EGA establece que la condición de colegiado se perderá por la falta de pago de 12 mensualidades de la cuota obligatoria. Se debe destacar que esta previsión no se incluye en la regulación del régimen disciplinario. Tan solo se prevé que será acordada en resolución motivada por la Junta de Gobierno. Además de esta, se prevé como infracción grave la falta de pago de las cuotas colegiales, sin especificarse cuántas son requeridas para la comisión de esta infracción (art. 125 f). Se entiende que esta causa de pérdida de la condición de colegiado supone una medida desproporcionada para la función que cumplen las cuotas colegiales de financiación del conjunto de la organización colegial. En este sentido, por las graves implicaciones que tiene para el ejercicio de la profesión, se considera que esta previsión debe ser suprimida o reconsiderada para no limitar el ejercicio profesional por razones no suficientemente justificadas.«. Obsérvese que la CMNC, al informar un borrador de posible futura regulación, considera no suficientemente justificada la expulsión de la profesión de abogado por impago de doce mensualidades de cuota colegial, pero ahora se puede expulsar por impago de una en tal colegio o de tres en tal otro o de lo que diga cada colegio.

3.-  Modificación de la normativa de seguros para suspender, posponer o aplazar el pago de primas de seguro de responsabilidad civil a autónomos y PYMES, pero sin supresión de cobertura.

Brevemente: hay negocios cerrados y profesionales sin ingresos y que tienen que seguir pagando las primas para no perder la cobertura. Por ejemplo, hay colegios de abogados que suscriben pólizas colectivas básicas, con cobertura incluida en la couta colegial, y posibilidad de suscribir pólizas complementarias para mayores importes de cobertura (yo misma pagué 514 euros de prima complementaria el año pasado); y colegios de abogados que carecen de póliza colectiva y cada profesional ha de buscarse la vida y pagar altas primas. Y tener un seguro de responsabilidad civil es obligación para los profesionales o PYMES, según los casos. Que el legislador valore si es razonable que siga aplicándose sin más el sistema de la Ley de Contracto de Seguro contra el profesional o la PYME y dejar además indefensos a los consumidores en las actuales terribles circunstancias, y no solo por el impago de cuotas. Hay que ser muy conscientes de que los profesionales del asesoramiento también se ponen enfermos y también tienen dudas ante el incierto marco jurídico generado por la extraordinaria situación, que se están cometiendo errores y que se cometerán más, causando daños, y que ni los profesionales ni los consumidores podemos quedar permanentemente al albur de declaraciones individuales de exoneración por fuerza mayor, mientras las aseguradoras lo tienen fácil para lavarse las manos.

Este post va en la línea de lo argumentado por mi apreciado amigo el abogado de Cartagena José Muelas Cerezuela, cuyos posts y vídeos asumo  y a los que me remito. Lo que no veo es que nada de esto sea defendido por los representantes institucionales de la Abogacía, y en concreto el Consejo General de la Abogacía Española; quienes tenemos memoria no olvidaremos que están teniendo que ser iniciativas individuales de modestos juristas de a pie las que suplan a las institucionales.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Coronavirus: aportación de propuestas concretas de medidas jurídicas urgentes

Nota: Este post fue publicado y difundido en redes sociales con fecha 13 de marzo de 2020, es decir, antes de la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Varias de mis propuestas aquí expuestas fueron recogidas en ese real decreto del día siguiente a este post y en normas posteriores; algunas propuestas habían sido también formuladas por otros juristas o instituciones, si bien, que yo sepa, lo aquí propuesto de «Suspensión de los plazos extraprocesales de relevancia procesal, tanto de prescripción como de caducidad» y «Suspensión de plazos conferidos por vía contractual para el ejercicio de derechos» y, más en concreto, por ejemplo, caducidad, no había sido propuesto por nadie más, que me conste, y figura en el citado real decreto.

En relación con la emergencia sanitaria del coronavirus, sin precedentes en la España moderna, el aluvión de decretos, reales decretos-leyes, acuerdos y resoluciones de todo tipo de administraciones ha soslayado algunas cuestiones que me parecen muy importantes, estrictamente jurídicas. La enumeración de propuestas que voy a hacer no es exhaustiva, ni se pretende; y si bien no está todo lo que es, creo que es todo lo que está, aunque preferiría que no lo fuera. Temo el riesgo de que la vida jurídica derive en caos y hay que evitarlo; porque el coste personal, de pérdidas irreparables de derechos y económico de no hacerlo sería muy grave, y se prolongaría mucho más allá de la finalización de la emergencia sanitaria, y de no adoptarse las medidas no solo tendremos indefensión sino avalancha a corto o medio plazo de pleitos evitables, con el coste económico y social que ello implica. Creo que el Estado no puede tener la esquizofrenia jurídica de recomendar que nos confinemos, o imponerlo, por graves razones de interés común, y advirtiendo repetidamente del riesgo para la salud individual y colectiva de no complirlo, y simultáneamente dar por sentado que puede continuar la vida jurídica como si no pasara nada, con sus exigencias de relación social, documentación y movilidad. Y no podemos dejar la solución caso por caso a criterios como la fuerza mayor o el rebus sic stantibus, de aplicación individual; hay que buscar soluciones generales porque son problemas generales. Someto estas propuestas a reflexión colectiva urgente de fondo y forma sobre legalidad, oportunidad, conveniencia y autoridad que podría adoptarlas.

La primera propuesta muy urgente es la suspensión general de actuaciones procesales no urgentes en toda España. Espero y deseo que el Consejo General del Poder Judicial la adopte poco después de que se se publiquen estas líneas, y no lo vergonzosamente insuficiente acordado hasta ahora en acuerdos sucesivos (aquí, aquí, y aquí). El derecho constitucional de defensa y el derecho a la salud individual y colectiva no pueden quedar al albur de decisiones individuales de cada juez, o por zonas, y el CGPJ no puede ser tan inconsciente de olvidar que los abogados, los testigos, los peritos y las partes se trasladan habitualmente a zonas distintas de aquellas en las que viven para acudir al juzgado, los profesionales bajo responsabilidad civil, penal y disciplinaria si no lo hacen y las partes corriendo el riesgo de perder un pleito o un derecho.

El resto de medidas jurídicas que propongo entiendo que, salvo que especifique lo contrario, pueden adoptarse por el Gobierno estatal y por real decreto-ley con carácter general, y sin perjuicio de la normativa procesal ya vigente. Ninguna de ellas está prevista en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Soy muy consciente de que no hay precedentes, ni en ninguna ley salvo la normativa procesal en casos concretos, pero tampoco hay precedente de esta situación excepcional que vivimos.

Propuestas:

  • Suspensión de plazos procesales, incluso si no se ha producido personación de la parte. Está en juego el derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución. En estos momentos hay demandas notificadas a los demandados con plazos perentorios de contestación y sin posibilidad de que el demandado, confinado o en cuarentena, pueda recabar la documentación que precise, reunirse con su abogado u otorgar poder, además de las limitaciones de desplazamiento de operadores jurídicos.
  • Suspensión de los plazos extraprocesales de relevancia procesal, tanto de prescripción como de caducidad. Por ejemplo, el plazo anual de prescripción de responsabilidad extracontractual y el plazo de caducidad de nueve días del retracto. Hay numerosos casos en los que la ley marca plazos para demandar: demandas contra acuerdos de comunidad de propietarios, demandas en materia societaria, recursos contencioso-administrativos, demandas laborales de despido. El motivo es el mismo del punto anterior, la indefensión. Hay ya trabajadores despedidos por la crisis del coronavirus y no puede pretenderse que quienes están confinados busquen asesoramiento y abogado y reclamen sin salir de casa.
  • Suspensión de plazos administrativos, en especial en procedimientos tributarios o de los que se deriven responsabilidades. Ello con independencia de que administraciones concretas puedan suspender sus propios plazos.
  • Suspensión de plazos conferidos por vía contractual para el ejercicio de derechos, tales como los ejercicios de derecho contractual de opción.
  • Moratoria legal para caso de impago de préstamos hipotecarios y no hipotecarios suscritos con profesionales del préstamo. En Italia se ha adoptado algo parecido.
  • Regulación de la presencia de notario en caso de ser necesario para testamento, otorgamiento de poderes y documentos notariales urgentes, e incluso matrimonio in articulo mortis. En Derecho Común, el clásico testamento especial en caso de epidemia del artículo 701 del Código Civil -testamento no notarial-, no está pensado para el caso de confinamiento o enfermedad contagiosa de pronóstico leve, sino para el peligro inminente de muerte por epidemias de efectos letales masivos (como las terribles epidemias de cólera morbo del siglo XIX), y su interpretación doctrinal, y por el Tribunal Supremo, en los pocos casos en que ha tenido ocasión de pronunciarse, ha sido restrictiva. Una persona confinada puede necesitar un apoderamiento urgente en favor de otro, incluso por la propia circunstancia de estar confinado; por otra parte, el notario puede formar parte de grupos de riesgo o estar a su vez confinado. Con fecha 21 de agosto de 1885, en plena epidemia de cólera y bajo la aún vigente Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, el Gobierno a la sazón dictó una orden para garantizar la presencia notarial en testamentos, teniendo en cuenta el riesgo; en 2020 deberíamos saber con qué notario se puede contar y que riesgo debe asumir el notario. Quizá esto puede acordarlo el Ministerio de Justicia, a través de la antes llamada Dirección General de los Registros y del Notariado, o quizá el Consejo General del Notariado.

Es deliberado lo de no extenderme en la motivación; si quien lee esto no lo entiende con lo que digo tampoco lo entenderá con largos discursos. Y que me haya extendido en este último punto no significa que sea el más importante, sino que es el menos evidente.

Espero que estas propuestas no se consideren tonterías de arbitrista. Pero incluso si se considera así, espero que, al menos, se comprenda que se efectúan desde la buena fe y la seria preocupación de intentar buscar el bien común. En tiempos de crisis es deber de cada cual aportar lo que pueda.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

 

 

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¿En serio las mujeres somos «consumidoras vulnerables» por el mero hecho de ser mujeres?

«»Dentro del ministerio, queremos introducir una figura que algunas comunidades autónomas ya han implementado, pero que a nivel estatal no existe, la del consumidor vulnerable, para proteger a sectores como mujeres, niños, niñas, colectivos feminizados, colectivos en pobreza, especialmente vulnerables a los costes de las decisiones erróneas«, ha explicado Garzón [ministro de Consumo] este viernes 28 de febrero durante su intervención en la Comisión de Sanidad y Consumo, en el Congreso de los Diputados»; este el texto consta en La Vanguardia, 28 de febrero de 2020), en términos análogos al resto de medios de comunicación, como El País. Leo esto con sorpresa, como mujer y como consumidora, además de como jurista desde hace más de tres décadas; me sorprende que el ministro diga que no existe a nivel estatal la figura de «consumidor vulnerable», porque sí existe y desde hace muchos años, y me sorprende, y me ofende, que el Sr. Ministro me considere necesitada de especial protección por el mero hecho de ser mujer.

Lo primero que sorprende es que el ministro de Consumo diga que no existe a nivel estatal la figura de «consumidor vulnerable»; lo cierto es que la figura ya existe incluso en la propia normativa básica de Consumo (artículo 43 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). El concepto de «consumidor vulnerable» existe en Derecho español, autonómico y estatal, y en Derecho europeo, hace años, sin que, en realidad, pueda decirse que exista un concepto único de «consumidor vulnerable»; un pequeño resumen de la situación puede encontrarse en un importante documento de la Fiscalía General del Estado, la Circular 2/2018, sobre nuevas directrices en materia de protección jurídica de los derechos de los consumidores y usuarios. Por ejemplo, en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, con protección para consumidores especialmente vulnerables; y hay normativa sobre vulnerabilidad en diversos ámbitos, como energía eléctrica, transporte, telecomunicaciones, prácticas comerciales, juego, deudores hipotecarios, etc. (vd. «Aproximación al concepto jurídico de vulnerabilidad», por Alenza García, en «Los desafíos del Derecho Público del siglo XXI», 2019), aunque la normativa no siempre use la expresión «consumidor vulnerable». Quien tenga interés en el concepto jurídico de «consumidor vulnerable» tiene a su disposición amplia bibliografía, como la indispensable monografía «Consumidor vulnerable», de Hernández Díaz-Ambrona, del año 2015, cuya lectura recomiendo al Sr. Ministro, o «La protección de los consumidores vulnerables en el Derecho del Consumo de la UE [El Programa plurianual para el período 2014-2020]», de González Vaqué, del año 2014, o «Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del derecho de consumo europeo», de Hualde Manso, del año 2016.

Y a nivel europeo, por ejemplo, es importante la Resolución del Parlamento Europeo, de 22 de mayo de 2012, sobre una estrategia de refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables, que, por cierto, menciona el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres de la Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro; esa Resolución del Parlamento Europeo de 22 de mayo de 2012 dice en su apartado D lo siguiente:

«D. Considerando que el concepto ampliamente utilizado de consumidores vulnerables se basa en la noción de vulnerabilidad endógena y hace referencia a un grupo heterogéneo compuesto por aquellas personas consideradas de forma permanente como tales por razón de su discapacidad mental, física o psicológica, su edad, su credulidad o su género, y que el concepto de consumidores vulnerables debe incluir asimismo a los consumidores en una situación de vulnerabilidad, es decir, los consumidores que se encuentren en un estado de impotencia temporal derivada de una brecha entre su estado y sus características individuales, por una parte, y su entorno externo, por otra parte, teniendo en cuenta criterios tales como la educación, la situación social y financiera (por ejemplo, el endeudamiento excesivo), el acceso a Internet, etc.; considerando asimismo que todos los consumidores, en algún momento de su vida, pueden pasar a ser vulnerables debido a factores externos y a sus interacciones con el mercado, o porque experimenten dificultades para acceder a información adecuada dirigida a los consumidores y entenderla, y, por tanto, precisen de una protección especial.»

Pero a continuación esa misma Resolución se refiere sobre «Sectores especialmente problemáticos» a «los niños y a las mujeres embarazadas»; es decir, que el ejemplo que incluye la Resolución en relación con el género no se refiere solo al género. Y es que, que yo sepa, en ninguno de los casos en que tal figura se ha regulado, sea en general como consumidor o sea para sectores específicos, en normativa europea, estatal o autonómica, como el de suministro de energía a efectos de protección vía bono social, en ningún caso, repito, se ha tenido en cuenta el mero dato de ser mujer, o de ser varón, para considerar que una persona es consumidor vulnerable y, por tanto, necesitado de especial protección. Se ha tenido en cuenta el dato de ser mujer, sí, pero en relación con otros datos, como el otro dato de ser víctima de violencia de género o con el otro dato de estar embarazada o con el otro dato de ser mujer sola con cargas familiares y bajos ingresos; en esos casos, la especial protección deriva de la concurrencia de las otras respectivas circunstancias, no del de ser mujer a secas. Por poner un ejemplo entre muchos, elegido por ser ya de hace 15 años, la Ley 16/2006, de 28 de diciembre, de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón, dispone en su artículo 65 lo siguiente:

«Artículo 5.-Colectivos de consumidores especialmente protegibles.

1. Serán objeto de atención prioritaria y especial protección por parte de los poderes públicos los colectivos de consumidores que se puedan encontrar en una situación de inferioridad, subordinación, indefensión o desprotección más acusada, y especialmente:

a) Los niños y adolescentes.

b) Los enfermos.

c) Las personas con discapacidad.

d) Las personas mayores.

e) Las mujeres gestantes.

f) Los consumidores económica y socialmente más desfavorecidos.»

O, por mencionar un caso de normativa estatal, referida a energía y bono social, el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica, que remite a la regulación reglamentaria para la definición de «consumidor vulnerable», la cual se llevó a efecto por Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, el cual define el concepto de «consumidor vulnerable» en relación básicamente con la renta, unida en su caso a la discapacidad o situación de violencia de género.

Pero el mero dato de ser mujer en sí mismo ni añade ni quita al concepto de consumidor, ni al de contratante en general tampoco. Como no podría ser  menos, en tanto que sería discriminatorio y, más aún, estaría en relación con la discriminación tradicional de la imbecillitas sexus, o sea, con la consideración histórica, vigente hasta hace pocas décadas, de que la mujer es el sexo débil por naturaleza y que, como tal, necesita especial protección por el Derecho, por el mismo motivo que se la privaba de capacidad de obrar sobre su propio patrimonio o de patria potestad sobre sus propios hijos. Tan anacrónico, machista e insultante es el planteamiento de la mujer como ser débil especialmente necesitado de protección en el ámbito de la contratación que ya en 1990 el legislador español suprimió por unanimidad la referencia del artículo 1.267 del Código Civil, en su redacción entonces vigente, que era la original del Código Civil de 1889, en materia de nulidad de contratos. La versión original del Código Civil mencionaba la circunstancia de ser mujer como elemento que habría de tenerse en cuenta específicamente para entender que una mujer resultaba «intimidada» para firmar un contrato sin ser ese su verdadero deseo, y para facilitar la mayor protección derivada de la posibilidad de declaración de nulidad, y esa referencia específica al sexo se suprimió con discriminatoria contra la mujer en 1990. Por la Ley 11/1990 Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo lo que anteriormente decía

«[…] Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo y a la condición de la persona.»

quedó redactado de la siguiente forma, que es la aún vigente:

«[…] Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona.»

Donde antes decía «edad, sexo y condición de la persona», desde 1990 dice «edad y condición de la persona».

La ley lleva la firma de Felipe González, como presidente del Gobierno. Y tal coincidencia política de criterio había en todos los partidos sobre esto que la proposición de ley que dio lugar a esa ley, la proposición 122/000008, que fue presentada por el Grupo Socialista en 1989, fue aprobada sin propuesta de enmienda alguna sobre este punto y por unanimidad de todos los partidos.

Es decir, que en 1990 no solo el Partido Socialista, entonces en el Gobierno, sino la oposición en pleno, consideraban inaceptable que una legislación de tan inmensa importancia como el Código Civil, que es subsidiaria para el resto del ordenamiento jurídico, incluyera el sexo como dato a efectos de definir la intimidación para nulidad de contratos; y así consta en las actas parlamentarias.  Voy a transcribir lo que al respecto dijo una diputada en la tramitación parlamentaria con fecha 13 de febrero de 1990:

«Creo que hoy cerramos un primer ciclo en relación a ese Código Civil que tan mal se ha portado con las mujeres a lo largo de la historia. Me voy a referir, sobre todo, a los artículos 9, 14, 1066 y 1267. Señorías, de verdad, pensar que hoy en día, a once años de  la  aprobación  de  la  Constitución, el Código Civil vigente en este país  dé  todavía  preferencia, para determinar la ley aplicable  en Derecho internacional privado  a las relaciones personales entre los cónyuges, a  la ley del marido, y que dé la misma preferencia al marido a la hora de determinar la ley aplicable en las relaciones patrimoniales entre los cónyuges; o, por ejemplo, que en lo referente a  la vecindad civil, por las implicaciones que tiene a la hora de aplicar los diferentes regímenes jurídicos civiles coexistentes en el seno del Estado, la discriminación hacía  la mujer sea tan evidente como lo es, todavía en el artículo 14; por ejemplo, que todavía hoy en día tenga preferencia  el varón, por el mero hecho de serlo, para recibir en una partición el título original que comprenda fincas adjudicadas a  varios  coherederos, aunque en  la práctica sea una discriminación  casi intrascendente ésta que recoge el artículo 1.066; por ejemplo, que en el artículo 1.267 se señale, al clarificar  la intimidación, que debe  atenderse al sexo de la persona  basándose en una mayor debilidad  moral que debemos tener las  mujeres, creo que nos tiene que hacer reflexionar algo más allá que en la reforma concreta que estamos discutiendo hoy: nos tiene que  ayudar en una reflexión más profunda  sobre igualdad entre los  sexos como condición indispensable para el desarrollo de la democracia. Como mujer y como Diputada, la verdad es que me rebelo al verme aquí y ahora hablando de estas cosas a esta altura del siglo […].»

Esto dijo con fecha 13 de febrero de 1990 la diputada Sra. Garmendía Galbete: que se rebelaba de verse, a las alturas del año 1990, 11 años después de la Constitución, teniendo que defender la igualdad de las mujeres y la necesidad de suprimir la referencia a la mujer, por su mayor debilidad moral, en la contratación,  del artículo 1.267 del Código Civil. Y yo, treinta años después de esa reforma, y cuarenta años desde la Constitución, me avergüenzo de tener que recordar a quienes nos gobiernan lo que las mujeres políticas de hace treinta años creían ya superado: que las mujeres no necesitamos especial protección en la contratación por el mero hecho de ser mujeres, ni en la contratación del Código Civil ni en la de Derecho del Consumo, y que proponerlo resulta anacrónico y ofensivo. Y yo también me rebelo frente a ello.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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¿Es la muerte por eutanasia una muerte por causas naturales?

Con fecha 11 de febrero de 2020 fue aprobada la toma en consideración para su tramitación por el Pleno del Congreso de los Diputados de la Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia (122/000020) del Grupo Parlamentario Socialista, texto completo aquí; la proposición de ley se tramitará, por tanto, por las Cortes, y será aprobada, o no, con el texto definitivo que resulte de la tramitación parlamentaria. Sobre el texto de la proposición de ley voy a comentar la disposición adicional primera:

«Disposición adicional primera. Sobre la causa de muerte.

La muerte producida derivada de la prestación de ayuda para morir tendrá la consideración de muerte natural a todos los efectos

¿Qué es jurídicamente una «muerte natural a todos los efectos«? ¿Qué es una «muerte natural«? ¿Y cuáles son «los efectos» de que sea o no «muerte natural«? La exposición de motivos de la proposición de ley dice que «Las disposiciones adicionales, por su parte, se dirigen a garantizar que quienes solicitan ayuda para morir al amparo de esta ley, se considerará que fallecen por muerte natural […]«, si bien no define  «muerte natural» ni dice cuáles son esos «efectos«, que tampoco constan detallados en la proposición de ley. A falta de datos, podríamos irnos, quizá, pues, al artículo 83 de la Ley de Registro Civil («Si hubiere indicios de muerte violenta se suspenderá la licencia [de entierro] hasta que, según el criterio de la autoridad judicial correspondiente, lo permita el estado de las diligencias«, en relación con los artículos 340 y 343 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; es decir, a la necesidad de incoar diligencias judiciales y de efectuar autopsia, para lo cual se tendría en cuenta la Recomendación Nº (99) 3 del Consejo de Ministros de los Estados Miembros para la armonización metodológica de las autopsias médico legales de la Unión Europa. Si la deducción es correcta, se trataría de que no sería preciso incoar diligencias judiciales ni efectuar autopsia en los casos regulados en la proposición de ley.  Sería una muerte considerada a todos los efectos como no violenta, como derivada de la propia enfermedad y no tendría la consideración de homicidio ni de suicidio, ya que el suicidio se suele considerar como causa no natural de muerte incluso a efectos estadísticos (por ejemplo, estadística de defunciones del Institututo Nacional de Estadística) y según la Recomendación Nº (99) 3 del Consejo de Ministros de los Estados Miembros para la armonización metodológica de las autopsias médico legales de la Unión Europa

El suicidio no es ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, el cual abarca mucho más que el Derecho Penal o el sanitario. Que una muerte sea «natural» y «a todos los efectos«, es decir, que no sea suicidio, ni tampoco accidente, puede tener consecuencias:

  • en el contrato de seguro de vida, en relación con la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuyo artículo 93 dispone lo siguiente: «Salvo pacto en contrario, el riesgo de suicidio del asegurado quedará cubierto a partir del transcurso de un año del momento de la conclusión del contrato. A estos efectos se entiende por suicidio la muerte causada consciente y voluntariamente por el propio asegurado.» Es decir, que una póliza de seguros cubre el caso de muerte en caso de suicidio pero solo a partir del primer año de contrato, salvo pacto en contrato.
  • en Derecho Laboral una «muerte natural» se puede contraponer, grosso modo, por ejemplo, a una muerte por accidente de trabajo.

Y ello suscita varias preguntas:

  • ¿Un suicidio asistido o una eutanasia no sería jurídicamente suicidio ni a efectos de póliza de seguro, cuando de morir por propia mano la persona sí sería suicidio y la familia no cobraría seguro en el primer año de póliza?
  • ¿La familia de quien hiciera uso del derecho que le concedería esta proposición de ley, de ser aprobada, no tendría los derechos derivados de tratarse de un accidente de trabajo si la situación de salud derivara en su origen de accidente de trabajo?
  • ¿Sería suicidio a efectos estadísticos del Instituto Nacional de Estadística?

¿Y todo ello pese a que la proposición de ley regula en su Disposición final primera de Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal el artículo 143 del Código Penal que regula la inducción al suicidio y la cooperación con actos?

No tengo respuestas a esas preguntas y me gustaría tenerlas.

Sobre el primer punto, un dato. Esta proposición de ley de la XIV Legislatura es análoga a la 122/000239 Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia de la XII Legislatura, texto aquí, de 2018, del Grupo Parlamentario Socialista, y que caducó por convocatoria de elecciones, y cuya Disposición adicional primera decía lo siguiente:

«Disposición adicional primera. Sobre la causa de muerte.

La muerte producida por alguna de las formas de ayuda para morir se considerará equivalente a una muerte natural a todos los efectos, incluidos los relativos a los seguros de vida.«

O sea, en la proposición de ley de 2018 sí se mencionaban los seguros de vida; la interpretación sería que, conforme a ese texto que no llegó a aprobarse, la familia del fallecido sí cobraría la poliza de seguros incluso si la muerte se hubiera producido en el primer año de contrato. ¿Cuál es la causa y cuál la consecuencia de que en la proposición de ley ahora en trámite eso no se mencione? No lo sé y me gustaría saberlo.

Sería curioso que, por la indefinición de la actual proposición de ley quien quisiera acabar con su propia vida pudiera quizá ver condicionada la decisión en la práctica por el dato de que su familia pudiera cobrar o no un seguro o pudiera o no tener la mayor protección derivada de un accidente laboral. O que las muertes por las causas previstas en la proposición de ley pudieran no ser recogidas  en estadísticas estatales, dentro o fuera del concepto estadístico de suicidio, pues las denominadas por la proposición de ley «comisiones de control y evaluación» se prevén con carácter autonómico y sin centralización de datos.

Ninguna cuestión es menor en ninguna ley y en una ley sobre tema tan extremadamente delicado cada palabra ha de ser medida y explicada. Y esto no veo que se explique.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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La falsa transparencia de la agenda del Tribunal Constitucional

La transparencia sirve para varias cosas; por ejemplo, para transmitir la falsa impresión de que hay transparencia. Y el Tribunal Constitucional, en un ejercicio de transparencia que cuesta no calificar de cinismo, o siendo benévola, de broma, ha adoptado el siguiente acuerdo, difundido por nota de prensa con fecha 27 de enero de 2020:

«NOTA INFORMATIVA Nº 12/2020
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ACUERDA PUBLICAR EL ORDEN DEL DÍA DE SUS PLENOS Y SALAS EN LA PÁGINA WEB
El Pleno Gubernativo del Tribunal Constitucional en su sesión de 18 de diciembre de 2019 ha acordado publicar en su página web los órdenes del día de sus Plenos y de las Salas Primera y Segunda.
El Tribunal entiende que con esta medida se fomenta más la transparencia de la institución a la vez que se facilita una información detallada de los asuntos jurisdiccionales que serán abordados por los magistrados.
Los diferentes órdenes del día serán publicados todas las semanas jurisdiccionales en la web http://www.tribunalconstitucional.es. Se podrán consultar en la página de inicio, en el margen derecho, en el apartado “Órdenes del día”.
Madrid, 27 de enero de 2020
«

Recuérdese que el Tribunal Constitucional jamás ha dado explicaciones de por qué unos recursos se resuelven de inmediato, otros pronto, otros tarde y otros tardísimo, y sigue sin darlas; que es público y notorio que los recursos relativos a Cataluña se resuelven en los últimos años de inmediato, que el recurso contra la Ley del aborto del año 2010 lleva sin resolverse y guardado en un cajón desde que con fecha 30 de junio de 2010 el TC admitió a trámite el recurso, mientras que otras sentencias apenas tardan un año, como por mencionar, entre las últimas, una sobre una ley navarra y otra sobre otra ley de La Rioja; que, por citar un día cualquiera al azar de sentencias de las últimas difundidas, según lista cronológica que figura en su web, en la misma fecha 16 de diciembre de 2019 se dictaron por el Tribunal Constitucional dos recursos de amparo del año 2012 (nº 3893/2012 y nº 5536/2012), tres de 2013 (nº 5794-2013, nº 6236-2013 y nº 6739-2013), dos recurso de amparo de 2015 (nº 992-2015 y nº 7289-2015), tres de 2018 (nº 3118-2018, nº 5497-2018 y nº 5706-2018) y cuatro de 2019 (nº 520-2019, nº 685-2019, nº 1288-2019 y nº 1289-2019).

Y no solo el Tribunal Constitucional se permite el lujo de estar diez años sin resolver un recurso de inconstitucionalidad y de tardar siete en resolver recursos de amparo sin explicación alguna, sino que, además, el Tribunal Constitucional declaró que el señalamiento de la vista de un juicio en jurisdicción ordinaria en un plazo que se considera excesivo constituye vulneración del derecho a no padecer dilaciones indebidas, y que en efecto lo es un plazo de dos años en señalar juicio; pero el TC no solo no se aplica el cuento a sí mismo, sino que incluso se demora más en resolver esos amparos que lo que tarda en celebrarse el juicio tardío. Un ejemplo entre muchos, una fastuosa sentencia del año 2014, burla sangrante, que declaró que tardar dos años en señalar un juicio es inconstitucional, y el TC tardó cuatro en decirlo, y lo hace cuando ya era inútil en el caso objeto de recurso de amparo porque el juicio tardío se había celebrado y la sentencia se había ejecutado.

Y es larga la lista de normas cuyo recurso se archiva porque el Tribunal Constitucional ha tardado tanto en resolver que ya no hay que resolver porque la ley recurrida fue derogada por cambio legislativo; y a esa vergüenza de evitar resolver,  o denegar Justicia constitucional, mediante el sencillo sistema de no resolver sin explicación alguna, se le llama archivo «por carencia sobrevenida de objeto».

Un Tribunal Constitucional que tarda un día o diez años para resolver según y cómo, y sin que sepamos el motivo ni del según ni del cómo, ¿qué nos está contando de transparencia diciéndonos qué decidirá en su agenda de un día cuando no tenemos ni idea de cómo y por qué ha escogido lo que decidirá ese día?

Y es que con la agenda del Tribunal Constitucional ya no estamos solo en al ámbito de la transparencia, que no es principio constitucional. Estamos en el ámbito de dos principios que sí son constitucionales, el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución y el derecho a no padecer dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución. Salvo, claro, que ninguno de estos dos principios se aplique al Tribunal Constitucional y se considere que es normal y aceptable que haga de su capa un sayo.

Porque si es así, bueno es saberlo.

Verónica del Carpio Fiestas

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Inmatriculación en el Registro de la Propiedad de bienes de la Iglesia católica

Voy a intentar hacer comprensible un tema difícil: el de la inconstitucionalidad de las inmatriculaciones efectuadas por la Iglesia Católica hasta el año 2015; caso, por ejemplo, de la Mezquita de Córdoba. Es notoria la complejidad del Derecho Hipotecario y de la inmatriculación en concreto; perdonen los juristas si incurro en inexactitudes por excederme al simplificar, y también los legos en Derecho si, pese a ello, no he logrado que se entienda.

Resumo:

1º La inmatriculación es el mecanismo jurídico por el cual una finca que no existía anteriormente en el Registro de la Propiedad surge a efectos registrales como nueva finca, y a nombre de quien lo inscribe.

2º Inmatricular en el Registro de la Propiedad un inmueble NO equivale a ostentar la propiedad del inmueble ni implica que necesariamente se ostente ni impide que esa propiedad pueda discutirse, pero SÍ concede significativas ventajas jurídicas y prácticas.

3º Por la Desamortización del siglo XIX y motivos históricos notorios, la cuestión propiedad de inmuebles por la Iglesia Católica dio lugar desde mediados del siglo XIX a una legislación convulsa, larga lista de normas y convenios, que oscilan entre la prohibición de adquirir inmuebles y expropiación sin indemnización al reconocimiento de la posibilidad de ser propietaria. La inscripción en el caso de la Iglesia, pues, no fue nunca, idéntica sin más a las de cualquier particular.

4º El sistema de inmatriculación, complejo en general, es mucho más fácil para el Estado si quiere inmatricular una finca suya, pues tiene el mecanismo privilegiado de una simple «certificación administrativa» (artículo 206 de la Ley Hipotecaria).

5º Desde 1947 la Iglesia Católica pudo inscribir sus bienes con un procedimiento privilegiado análogo al citado del Estado, es decir, una simple certificación, aunque no administrativa, sino eclesiástica, con la excepción de los templos de culto, que no podían inmatricularse. Ese privilegio se estableció por el artículo 206 del preconstitucional Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria y por los artículos 18, 19 y 304 del Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.

6º Ese sistema privilegiado de la Iglesia de poder inmatricular mediante «certificación de dominio» de una autoridad eclesiástica era solo cuando careciera de título escrito de dominio (lo que, empleando lenguaje no técnico, suele entenderse como «escritura» o, por decirlo más claramente, documentos que acrediten la propiedad).

7º Por Real Decreto de 4 de septiembre de 1998, de época del presidente Sr. Aznar, se amplió ese mecanismo privilegiado de la Iglesia también a los templos de culto católico, por una reforma del artículo 5 del Reglamento Hipotecario que antes exceptuaba de la inscripción «los templos destinados al culto católico«.

8º Este sistema privilegiado de la Iglesia católica, tanto para inmuebles en general como para templos, fue suprimido por Ley 13/2015, como explica su preámbulo, al dar nueva redacción al artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

9º La reforma de la Ley 13/2015 no tuvo efecto retroactivo.

10º Las inmatriculaciones, como las titularidades registrales en general, no pueden modificarse por el Gobierno por decreto ni en general respecto de categorías de bienes ni en concreto para un bien específico, sino que solo pueden ser anuladas por procedimiento judicial.

11º Hay sentencias que declaran nulas inscripciones en favor de la Iglesia, como la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2001, en que la Iglesia inmatriculó un monte vecinal; es decir, que la inmatriculación no es cosa definitiva e indiscutible, y dependerá de cada caso concreto. No se trata pues, de que una inmatriculación conceda por sí misma la propiedad, porque no la concede.

Como puede observarse, el quid de la cuestión está en que se equipara a la Iglesia Católica con el Estado a afectos de facilitar la inmatriculación; y que el privilegio de inmatricular por sí misma a falta de documentación, con una simple certificación eclesiástica, no empezó en 1998, sino en 1947, porque en 1998 solo se amplió el sistema preexistente para los inmuebles de la Iglesia a los templos destinados al culto católico, antes exceptuados.

Pero es que, claro, en 1998 ya llevaba la Constitución de 1978 vigente veinte años, y lo que en el contexto sociológico de 1947 era explicable, en 1998 ya lo era mucho menos, o nada.

Son fuertes las dudas que suscita la constitucionalidad del mecanismo de «certificación de dominio» eclesiástico que concede a una confesión religiosa concreta, la religión católica, un privilegio análogo al del Estado. Y más teniendo en cuenta además que ni siquiera ese privilegio está previsto en los Acuerdos con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de enero de 1979 ni los Acuerdos sobre asuntos económicos, que no decían nada al respecto; téngase en cuenta que, por ejemplo, la cuestión de los inmuebles de la Iglesia sí se mencionaba en este último a los efectos de exenciones fiscales.

El Real Decreto de 4 de septiembre de 1998 justifica en su preámbulo la reforma en que era inconstitucional lo preexistente en tanto que prohibía inscribir los templos católicos. Y en eso tenía razón, porque era discriminatorio para la Iglesia Católica impedirle inscribir inmuebles que fueran de verdad suyos por el mero hecho de estar dedicados al culto y cuando no ocurría así con el resto de confesiones religiosas. Pero la solución fue muy desafortunada. Quitar una inconstitucionalidad por un lado pero ampliando inconstitucionalidad por otro lado no es precisamente muy lógico. Lo razonable habría sido modificar la Ley Hipotecaria por vía parlamentaria, como ley, para suprimir el privilegio de la Iglesia de inmatricular como si fuera el Estado, y permitiendo en cambio a la Iglesia inmatricular todos sus inmuebles, incluyendo los templos, siempre, naturalmente, que la Iglesia acreditara que en efecto eran suyos, como cualquier particular.

La inconstitucionalidad evidente, no solo del sistema de 1998 sino del de 1947, que simplemente se amplía en 1998 al caso concreto de los templos, no ha pasado desapercibida a los juristas. Lamentablemente, no consta que haya habido ocasión de que los tribunales se pronuncien expresamente sobre la inconstitucionalidad a pesar de que la inmatriculación ha sido objeto de litigio en demandas planteadas por afectados concretos.

El Tribunal Constitucional sí tuvo ocasión de pronunciarse, pero, oh sorpresa, inadmitió el recurso de amparo en el que podría haber analizado la cuestión «por carecer de trascendencia constitucional» (como inadmite el 99,5% de todos los recursos de amparo), y curiosamente en el mismo caso en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sí resolvió posteriormente dando la razón al recurrente.

Empecemos por lo que ha tenido ocasión decir el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su sentencia nº 955/1996, de 18 de noviembre de 1996, o sea, antes de la reforma de 1998, cuando no podía la Iglesia inmatricular templos por la vía privilegiada de «certificación» eclesiástica, pero sí el resto de inmuebles. Lo que voy a transcribir tiene en la sentencia carácter de obiter dicta, es decir, que ni constituye el fundamento del fallo ni es jurisprudencia en sentido estricto, pero conviene leerlo, porque es muy ilustrativo e inequívoco:

«[…] el tema de la posible inconstitucionalidad del referido precepto 206 de la Ley Hipotecaria (en relación al 303 y 304 del Reglamento), resulta sugerente y si bien esta Sala no ha de entrar en su análisis, sí conviene hacer constar nuestra opinión en la cuestión, al darnos ocasión casacional para ello, y referida a la inmatriculación de bienes de la Iglesia Católica, cuando los mismos están desamparados de título inscribible, pues en principio puede suponer desajuste con el principio constitucional de la aconfesionalidad del Estado Español ( artículo 16 de la Constitución), no coincidente con la situación existente en el siglo pasado, concretamente referida al tiempo de 1 de mayo de 1.855, de cuya fecha es la Ley de Desamortización General de los bienes del Estado y de la Iglesia Católica y el Convenio-Ley de 4 de abril de 1860, que propiciaron la inscripción registral de los bienes que quedaron en poder de la Iglesia y excluidos de la venta forzosa, arbitrándose una formula similar a la establecida para el acceso al Registro de la Propiedad de los bienes estatales y que consistía en la certificación eclesiástica, no del dominio sino de posesión, expedida por el Obispo, y este titulo el que en la actualidad tiene difícil encaje en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

El precepto registral 206 se presenta poco conciliable con la igualdad proclamada en el artículo 14 de la Constitución, ya que puede representar un privilegio para la Iglesia Católica, en cuanto no se aplica a las demás confesiones religiosas inscritas y reconocidas en España, dado que en la actualidad la Iglesia Católica no se encuentra en ningún sitial especial o de preferencia que justifique objetivamente su posición registral y tratamiento desigual respecto a las otras confesiones, consecuencia del principio de libertad religiosa establecida en el artículo 16-1 de la Constitución

Más claro no lo puede decir el Tribunal Supremo.

Sigamos con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en dos importantes sentencias, ambas relativas al mismo interesado y respecto de un caso de inscripción del año 1994 Empecemos con la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 2014, ASUNTO SOCIEDAD ANÓNIMA DEL UCIEZA c. ESPAÑA, apartado 99 (enlace en la web TEDH aquí en francés, texto el castellano en la web del Ministerio de Justicia aquí):

«El TEDH considera cuanto menos sorprendente, que una certificación expedida por el Secretario General del Obispado pueda tener el mismo valor que los certificados expedidos por funcionarios públicos investidos de prerrogativas de poder público y por otra parte se pregunta por qué el artículo 206 de la Ley Hipotecaria se refiere únicamente a los Obispos diocesanos de la Iglesia Católica, excluyendo a los representantes de otras confesiones. Apunta igualmente que no hay ningún límite de tiempo para la inmatriculación prevista de esta manera y que por tanto se puede hacer, como lo ha sido en este caso, de forma extemporánea, sin publicidad previa e ignorando el principio de seguridad jurídica.»

En este recurso ante el Tribunal Europeo de Derecho Humanos se planteaba el derecho privilegiado de inmatriculación de la Iglesia católica, desde distintos aspectos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La recurrente era una sociedad española, propietaria de un inmueble, una iglesia del siglo XII; la Iglesia católica, por medio del obispo de Palencia, inmatriculó ese inmueble en el Registro de la Propiedad. Agotada la vía judicial española, y tras un infructuoso intento de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional -el que fue inadmitido por «carente de relevancia constitucional»-, la sociedad recurrió al TEDH. El TEDH entendió que existió una vulneración de derecho protegido por el TEDH, que no estaba justificaba la inmatriculación aunque estuviera acogida al Derecho español.

Y el TEDH concedió, en una segunda sentencia de cuantificación de la indemnización a pagar por el Estado español (Sentencia de 20 de diciembre de 2016, ASUNTO SOCIEDAD ANÓNIMA DEL UCIEZA c. ESPAÑA) una indemnización de 600.000 euros, o sea, el valor del inmueble. O, sea, qué curioso,, que se indemniza por vulneración del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando, según el TC, el tema ni siquiera tenía relevancia constitucional como para ser admitido a trámite. Voy a transcribir el apartado 13 de esta segunda sentencia, que resume lo dicho en la primera:

«En este caso, el TEDH recuerda que concluyó que la demandante ha padecido un perjuicio en razón de la inmatriculación de su bien por la Iglesia Católica, que esta inmatriculación estaba autorizada por la Ley interna, que esta posibilidad ofrecida a la Iglesia no tenía justificación aparente […]«

A mayor abundamiento se puede citar la sentencia del Tribunal Constitucional 340/1993, de 16 de noviembre de 1993, que declaró inconstitucional un artículo de la Ley de Arrendamiento Urbanos entonces vigente que privilegiaba a la Iglesia católica equiparándola con el Estado a determinados efectos del contrato de arrendamiento.

Parece claro, pues, que el sistema de inmatriculación privilegiada de la Iglesia Católica no tiene fácil defensa, o no tiene defensa alguna .

Sorprende, entonces, el por qué de tanto interés en insistir en los problemas causados por la normativa de 1998, cuando la inconstitucionalidad, de existir, viene desde 1978 en que se aprobó en la Constitución de 1978, y el carácter de normativa contraria a Convenio Europeo de Derechos Humanos al menos desde la ratificación del Convenio por España en 1979.

Si hay un problema, y lo hay, afecta a todo lo inmatriculado desde esas fechas, y no solo desde 1998.

Evidentemente, es llamativa la posibilidad de inscripción de monumentos históricos como la Mezquita de Córdoba o la Giralda de Sevilla, pero también lo es la pretensión de inmatricular un monte vecinal, como venía pasando desde 1947 y llegó a los tribunales.

Me parece muy interesante la famosa lista de inmuebles inmatriculados por la Iglesia desde 1998 que empezó a elaborar el Gobierno hace años, y que por lo visto ya tiene desde hace año y medio y que no acaba de entregar ni a las Cortes ni a quienes se lo han solicitado por vía de transparencia y han conseguido que les dé la razón el Consejo de Transparencia, que, salvo error, son El País y Maldita.es. Voy a transcribir lo que al respecto dice Maldita.es:

«A pesar de que el Gobierno aún no ha cumplido con la resolución del Consejo de Transparencia por la que tiene que entregarle a Maldita.es el listado completo de bienes inmatriculados por la Iglesia desde 1998, sí sabemos gracias a la comunicación en la que el Colegio de Registradores les entrega el informe que son un “total de 34.984 fincas”. Esas 34.984 fincas habrían sido inmatriculadas entre el año 1998 y el 2015 gracias a una reforma llevada a cabo por el gobierno de Aznar.

Entre los bienes inmatriculados sí sabemos que se encuentran monumentos históricos como la Mezquita-Catedral de Córdoba (patrimonio de la humanidad por la UNESCO), La Seo de Zaragoza o la Giralda de Sevilla.

El Colegio, además, detalla en una comunicación al ministerio, obtenidas por Maldita.es a través de la Ley de Transparencia, que “18.535 se refieren a templos de la Iglesia o dependencias complementarias a los mismos y 15.171 a fincas con otros destinos”.

Obsérvese que hay templos y fincas con otros destinos; y que los templos no se podrían haber inmatriculado antes de 1998, pero el resto de fincas sí.

He dicho que me parece muy interesante la lista, pero creo que podría serlo más si se ampliara a TODAS las inmatriculaciones desde la Constitución, en 1978 o desde la ratificación, en 1979, del Convenio de Derecho Humanos. Sin perjuicio, eso sí, de la posible usucapión de la Iglesia por haber estado poseyendo en concepto de dueño durante tanto tiempo y con la inscripción registral a su favor; pero esa es otra cuestión distinta.

En conclusión:

1º Que la Iglesia haya utilizado un mecanismo privilegiado de inmatriculación preconstitucional y de constitucionalidad tan discutible significa que se le concedió un mecanismo privilegiado en una época preconstitucional y que NINGÚN legislador postconstitucional con mayoría parlamentaria desde 1978 le quitó ese privilegio por ley, incluyendo Partido Popular y Psoe, hasta que se suprimió en 2015; o sea, que cada palo aguante su vela. Y seamos conscientes de que hay un privilegio de la Iglesia contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos que ha durado casi 40 años, incluso ampliándolo respecto de la normativa preconstitucional, sin que siquiera lo exigieran los Acuerdos con la Santa Sede.

2º Pensar en que se pueda anular retrospectivamente inmatriculaciones por simple decisión de los registradores de la propiedad y por orden del Gobierno, como ha pretendido un grupo parlamentario en 2018, en una proposición no de ley caducada presentada al Congreso, es desconocer principios básicos de Derecho Registral, como ha explicado el notario Ignacio Gomá en el blog Hay Derecho.

3º Considero que hay posibilidades serias de discutir la inmatriculación por vía judicial de las efectuadas desde 1998 a 2015 y también las anteriores desde 1978-79, pero ello no significa ni que la Iglesia católica sea propietaria de esos bienes inmatriculados a su nombre, ni tampoco que deje de serlo. Propietario registral no es lo mismo que propietario ni anular una inmatriculación implica sin más que desaparezca una titularidad extrarregistral si es que existe. Que sea dueña la Iglesia o no lo sea, esa es otra cuestión distinta que deberá discutirse caso por caso por vía judicial, llegando incluso al Tribunal Constitucional por cualquiera de los dos sistemas posibles para declarar la inconstitucionalidad, es decir, la cuestión de inconstitucionalidad formulada por cualquiera de los jueces que tuviera que decidir sobre una inmatriculación de la Iglesia o un recurso de amparo que interpusiera quien perdiera el pleito; aunque esta última posibilidad está limitada por el dato de que el TC ya dijo una vez, sorprendentemente, que la materia no tiene relevancia constitucional.

4º En cuanto a la pregunta de si la situación podría revertirse por norma de rango de ley aprobada por las Cortes con carácter general y sin necesidad de juicio caso por caso, la respuesta es que no lo sé, aunque diría que no. El marco jurídico registral actual parte de la necesidad de anular inmatriculaciones con intervención judicial, y los marcos jurídicos se pueden cambiar, claro, pero tengo muchas dudas de que ello atentara contra el principio constitucional de seguridad jurídica o pudiera entenderse como inconstitucional expropiación sin indemnización, con independencia, además, de que abriría una brecha muy peligrosa en el sistema registral general. Habrá que estar a la opinión, en esto y en todo, de quienes saben más que yo.

Verónica del Carpio Fiestas

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Indemnizaciones en vía civil por delitos sexuales contra menores cometidos por religiosos, en caso de prescripción penal

¿Qué sucede en España cuando se descubre que, muchos años antes, décadas, un sacerdote o un monje de la Iglesia católica, o cualquier otra confesión religiosa, ha cometido graves abusos sexuales contra menores, abusos que eran conocidos por sus superiores, los cuales no hicieron nada para evitarlo o denunciar, si resulta que esos delitos están ya prescritos? A esto se refiere este post, y me voy a centrar en la concreta cuestión de las indemnizaciones en vía civil; es decir, en el punto de vista del Derecho Civil y no del Derecho Penal. No voy a examinar, pues, la existencia o no de prescripción penal de delitos de abusos de menores ni la conveniencia o no de convertir estos delitos en imprescriptibles o de prolongar plazos de prescripción penal. Partiendo del caso concreto de la abadía de Montserrat, noticia de portada recientemente, y a modo de ejemplo, plantearé una reflexión desde el punto de vista civil. Y para ello valdría cualquier otro ejemplo análogo a los innumerables casos en relación con la Iglesia católica en diversos países como Estados Unidos, Irlanda y Chile. Por ejemplo, en Estados Unidos, los abusos sexuales ocultados por la Iglesia católica han llevado incluso a la bancarrota de algunas diócesis, como esta, por las indemnizaciones. En algunos supuestos en EEUU existe la posibilidad de formular, en un plazo extraordinario impuesto por ley, reclamaciones civiles de índole económica contra los abusadores y las instituciones públicas o privadas que ocultaron el abuso o fueron negligentes; así la Child Victims Act, aprobada en Nueva York en 2019, que concede un plazo de un año desde agosto de 2019, parte de que quienes han sufrido abuso sexuales en la infancia, con el consiguiente trauma, no estuvieron en su día en condiciones emocionales de demandar en los cortos plazos generales de prescripción civil, con un criterio que quizá puede ser seguido por otros estados de USA. Quiero dejar claro que, en mi opinión, no sería posible tomar como referencia jurídica en este tema otros países, y en concreto Estados Unidos, pues su ordenamiento jurídico es muy distinto al nuestro en principios jurídicos y procedimientos en general y, particularmente, en materia de responsabilidad civil; me suscita, incluso, alguna duda de constitucionalidad la posibilidad, en España, de reabrir plazos ya cerrados de reclamación civil, porque quizá podría oponerse al principio constitucional de seguridad jurídica, aunque no descarto que fuera posible. Por tanto, no se trata aquí ni de reclamar que en España se haga como en EEUU ni de deplorar que no se haga, sino, de dejar constancia de algo en lo que sí coinciden los ordenamientos jurídicos y que es el planteamiento esencial de este post: que los abusos y las responsabilidades no se pagan en palabras y perdones sino en algo mucho más tangible y prosaico, en dinero. El tema daría para muchísimo más incluso en el puro ámbito del Derecho Civil; aquí no se pretende más que una pequeña reflexión.

Incidentalmente, ha de mencionarse que el plazo de reclamación por responsabilidad extracontractual en el Código Civil español, un año, es muy corto; y, por ejemplo, se puede consultar la propuesta de la Comisión General de Codificación para que el plazo general en responsabilidad extracontractual sea más largo que el actual y la detallada propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil (la cual, de seguirse por el legislador, podría afectar d forma significativa a casos de la índole del mencionado en este post). Esa imposibilidad o gran dificultad emocional de demandar en plazos cortos no solo existe en caso de abusos; así, en víctimas de errores médicos, que han de escoger entre dedicar sus menguadas fuerzas a reponerse e intentar sobrellevar la situación, o bien demandar cuando aún están frágiles emocionalmente y con el coste emocional añadido de todo pleito. Pero al plazo anual hemos de atenernos en Derecho Común porque ese es el criterio actual del legislador conforme al Código Civil; y menciono solo este caso para simplificar y siendo consciente de que el Derecho Común no es el único Derecho vigente en España sobre prescripción extintiva en el ámbito civil, y remitiéndome a la normativa autonómica que proceda, como a la propia prescripción trienal catalana conforme al artículo 121-21 d) de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña. Pero incluso el plazo trienal, u otros propuestos, en este caso de estos abusos, o de cualesquiera abusos cometidos hace años, se sobrepasan de largo. Y volvamos al caso concreto.

La abadía de Montserrat nombró en 2019 una curiosa comisión privada ad hoc, compuesta por una abogada, un médico y una psicóloga, para averiguar los hechos y efectuar propuestas. El informe completo de esa comisión, que no tiene desperdicio, y fechado a 2 de julio de 2019, puede consultarse en castellano en la web de la abadía, aquí. El informe fue aceptado expresamente por la Abadía mediante un comunicado de 6 de septiembre de 2019 que también figura en su web, en castellano, en este enlace. Los pdf de ambos documentos, para facilitar su descarga, los he incluido también a continuación:

No me voy a extender ni sobre los hechos ni sobre la pasividad de la abadía; me remito a esos dos documentos, que ofrecen escasa duda. Según esos documentos, los abusos, que abarcaron décadas, los cometieron dos monjes, uno en dos ocasiones y otro de forma sistemática e incluso violenta como un «depredador» (sic) cada vez más agresivo; se causaron a las víctimas daños emocionales y psicológicos. El monje «depredador» ya falleció; el otro dejó el monasterio. Las víctimas eran menores de edad, salvo dos de 18 años, y, en general, pertenecían a grupos de jóvenes organizados por los monjes (tipo scouts, fundado por el propio monje «depredador», y escolanes) Excepto en un caso, en que sí se comunicó a la abadía, las víctimas guardaron silencio; en el caso en que sí se comunicó, la decisión del abad de entonces fue mandar al monje a otro monasterio donde no tenía relación con menores. El abad de entonces relató a la comisión, según consta en el informe de esta, «que actuó siempre intentando ayudar a la víctima de acuerdo con los criterios y la sensibilidad existentes hace veinte años» (sic); el comunicado dice algo análogo respecto de unos hechos cometidos en 1968 («Estos últimos hechos, si bien no eran conocidos por la comunidad de monjes actual, fueron resueltos de manera firma y resolutiva por quien en aquel momento era el responsable del monasterio, el P. Abad Cassià M. Just, de acuerdo con los criterios y las posibilidades de hace más de cincuenta años«). Por lo visto en opinión de ese abad y de la abadía, los criterios jurídicos y morales de hace veinte años o cincuenta años no consideraban ni denunciables ni punibles los abusos sexuales contra menores, pese a que, curiosamente, el Código Penal decía otra cosa.

En cuanto a las conclusiones del informe de la comisión, la nº 6 es muy curiosa también:

«En los casos de abusos sexuales en el entorno de los “escoltas” (“Nois de Servei”) y que situamos hasta el año 2000, se omitió cualquier tipo de actuación. Esta comisión no puede concluir si se ocultó lo que sucedió o simplemente se actuó por desconocimiento de la situación, ya que existen versiones contradictorias. Lo que podemos afirmar, como relatan las víctimas, es que había rumorología suficiente para justificar una acción encaminada a reunir a los padres, actuar contra el H. Andreu o haberlo apartado preventivamente de los “escoltas” (“Nois de Servei”).

Sería difícil no entender que aquí ha habido una responsabilidad en sentido jurídico de no evitación de daños, sea cual sea su concreta calificación jurídica -en la que no entro-, y además una responsabilidad asumida, al asumir la abadía el relato de hechos efectuado por la comisión. No obstante, téngase en cuenta que aquí no estoy analizando el caso, sino utilizándolo a modo de ejemplo.

El informe de la comisión propuso, en sustancia, el reconocimiento de los hechos y la petición de perdón en un acto público y el establecimiento de canales de comunicación y medidas preventivas, y, en su punto 2, lo siguiente:

«Reparación emocional y acompañamiento a las víctimas de V.T.M. y del H. Andreu Soler que lo deseen. Consideramos de gran importancia que se tenga como prioridad las víctimas y su bienestar.«

Y, en definitiva, la abadía, según el comunicado, ha decidido asumir y hacer suyos los resultados de la comisión, dar parte a Fiscalía, el Síndic del Greuges (que, por cierto, se me escapa qué competencias tiene en esto), a autoridades de la Santa Sede y de la propia Congregación, condenar los hechos, establecer un protocolo de prevención para en adelante, y, además,

«pedimos perdón a todas las víctimas y nos ponemos a su disposición, como hemos hecho en todo momento, para ayudarlos en su dolor y sufrimiento«.

Pero en este resumen del informe y del comunicado hay dos palabras que faltan: «dinero» e «indemnización». Si se consultan los documentos originales, verá que también en ellos faltan esas dos palabras.

O sea, que ni la comisión creada ad hoc ni la abadía, que acepta los hechos, se plantean siquiera que exista posibilidad de indemnizar a las víctimas, por una pasividad que difícilmente no se podría considerar reconocida y dañosa, con lo que el ordenamiento prevé: con dinero.

Las víctimas ya quedan satisfechas, al parecer, con un acto público de petición de perdón, como el de la homilía del abad de 8 de septiembre de 2019. Incluyo la noticia de ABC con el vídeo de esa homilía (El abad de Montserrat pide perdón en su homilía por los abusos cometidos a menores en el monasterio).

Pero en nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el común como en el catalán, las responsabilidades no se cuantifican en perdones. Se cuantifican en dinero.

He dicho antes que en España hay unos plazos cortos para reclamar indemnizaciones civiles por responsabilidad extracontractual -si es que es extracontractual-, y en este caso los hechos estarían ya prescritos. Sería muy difícil, aunque quizá no imposible, intentar salvar esa dificultad mediante el sistema de defender que ahora empieza el dies a quo, es decir, alegando que los plazos comenzaran a correr ahora. Por tanto, desde el punto de vista procesal, la posibilidad de reclamar contra la abadía por responsabilidad civil no está precisamente al alcance de la mano de las víctimas, incluso si se entendiera que ese reconocimiento expreso de responsabilidad por la abadía tiene la naturaleza de un reconocimiento de responsabilidad a efectos jurídicos.

Pero no con esto acaba aquí la cuestión. Y para ello, es indispensable una breve referencia comparativa a dos instituciones jurídicas del mismo nombre y de muy distinta naturaleza: la prescripción penal y la prescripción civil.

Los hechos recogidos en el informe son, según la descripción, probablemente constitutivos de delito. Pero, por un elemental principio de seguridad jurídica, las responsabilidades derivadas de delito dejan de ser exigibles para quienes cometieron los delitos transcurridos ciertos plazos, los legalmente previstos para para delito. Y probablemente esos plazos concurren aquí respecto de los monjes concretos que cometieron los abusos, aparte, claro, de que uno haya fallecido y por tanto respecto de él la responsabilidad penal se extinguiera. Cuando un delito ha prescrito desaparece para el ordenamiento jurídico y esto es una cuestión de orden público apreciable incluso de oficio por el juez. Como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2010, de 19 de julio, recogiendo doctrina anterior, la prescripción penal, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal y, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica. Es decir, que el derecho a castigar del Estado desaparece por el transcurso del tiempo porque así lo ha establecido el propio Estado, y no está en la mano de quien ha cometido delito ser o no condenado.

Sin embargo, la prescripción civil respecto de indemnizaciones en el ámbito civil -me refiero, en concreto, a la llamada prescripción extintiva-, aunque también encuentra su fundamento en la seguridad jurídica, presenta una particularidad muy significativa que la diferencia esencialmente de la penal: es renunciable por aquel a quien beneficia, o sea, el deudor. La prescripción civil no es apreciable de oficio por el juez y ha de ser alegada por el demandado, el cual tiene la posibilidad, por tanto, de escoger entre alegarla o no alegarla; y, más aún, la prescripción ganada es renunciable (artículo 1.935 del Código Civil). Y es que, en realidad, la deuda no se extingue por el transcurso del tiempo; lo que se extingue es algo muy distinto, la posibilidad de reclamarla con éxito si el deudor se niega a cumplir voluntariamente su obligación y hace uso del mecanismo defensivo voluntario de la prescripción. Por mencionar alguna doctrina, voy a citar las palabras de la profesora de Derecho Civil Esther Arroyo Amayuelas en el libro colectivo «La prescripción extintiva», (Tirant lo Blanc, 2014, p. 274): «el crédito prescrito existe y genera pretensión al pago, solo que su ejercicio puede paralizarse o dejarse sin efecto si el deudor u otras personas legitimadas oponen la excepción de prescripción […] Pero si no lo hacen, la deuda -existente- se incumple, con los correspondientes efectos negativos«.

Es decir, que no es imposible pagar voluntariamente transcurridos los plazos de prescripción. Lo que es imposible es algo totalmente distinto: que quien demanda una indemnización gane el juicio si el demandado alega esa prescripción.

Es decir, que quien ha incumplido un deber en relación con unos menores puede ahora, si quiere, indemnizar voluntariamente a los perjudicados, sin necesidad de que estos interpongan juicio para reclamar esa responsabilidad; de igual modo que puede, si es demandado por esos menores, ahora mayores, no alegar que existe esa prescripción.

Es evidente que no es habitual pagar voluntariamente sabiendo que se puede evitar pagar, por puro deber de conciencia moral o jurídica. Pero aquí no estamos en un caso normal. Estamos nada menos que ante una institución religiosa, no ante una compañía de seguros o un moroso que usan todas las armas que el Derecho les concede para eludir sus responsabilidades; y estamos, además, en el límite de lo moral y lo jurídico. Y quizá no soy excesivamente optimista si creo que cualquier persona de buena fe y con conciencia, y que dice ser de buena fe y tener conciencia, y que por omisión hubiera causado un daño grave evitable, cumpliría su obligación si fuera consciente de que tiene una deuda, de que la deuda no se extingue y de que las deudas son en dinero. No por casualidad el Código Civil prevé esa posibilidad.

O sea, en conclusión, que nada impediría a la abadía de Monstserrat -o a la entidad jurídica de la que dependa, sea cual sea su forma, en lo que no entro-, pagar voluntariamente indemnizaciones a las víctimas de los monjes delincuentes. Y otro tanto sucedería con cualquier otro caso análogo de cualquier otra entidad religiosa de cualquiera creencia, o no religiosa, en cuyo seno hubiera ocurrido este tipo de deplorables hechos cuando la responsabilidad penal y la civil estuvieran ya prescritas.

Y me pregunto entonces por qué, por lo visto, esta institución concreta ni siquiera se plantea pagar, siendo además una institución religiosa.

Me pregunto si es que las entidades religiosas siguen pensando en el fondo que estamos en el ámbito del pecado y no en de la responsabilidad jurídica. O si es que, como en Estados Unidos, también aquí llegamos a la incómoda conclusión de que la Iglesia cuenta con las prescripciones civiles y descarta resarcir fuera del plazo obligatorio porque, en el fondo, o bien no se siente realmente responsable o bien no le importan excesivamente las víctimas o bien reacciona como reaccionaría cualquier moroso o una compañía de seguros.

Verónica del Carpio Fiestas

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¿Sabe el PSOE cómo ilegalizar la Fundación Francisco Franco o tiene voluntad política de hacerlo?

¿De verdad tiene el PSOE voluntad política y, por tanto, ha puesto en marcha los mecanismos jurídico-parlamentarios idóneos a su alcance, para promover la ilegalización de la Fundación Francisco Franco? La Memoria Histórica es tema estrella para el PSOE, por lo que la respuesta debería ser afirmativa, teniendo en cuenta, además, que la ministra de Justicia hoy en funciones dijo ya hace más de un año que el Gobierno socialista estaba estudiando cómo ilegalizar esa fundación, la cual sigue activa a día de hoy según su web y su cuenta de Twitter (que no voy a enlazar porque me desagrada que en mi blog consten enlaces a una institución que me suscita profundo rechazo). Sin embargo, leyendo la iniciativa parlamentaria que con fecha 19 de julio de 2019 ha presentado el Grupo Parlamentario del PSOE en el Congreso sobre el tema, no diría que la respuesta es afirmativa. Vayamos a la Proposición de Ley 122/000035 de memoria histórica y democrática, presentada por el PSOE en la presente XIII Legislatura, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 30 de julio de 2019, texto completo aquí y datos de situación parlamentaria aquí, y leamos su Disposición Final Tercera:

«Disposición final tercera. Ilegalización de personas jurídicas.
En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se promoverá la modificación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, y de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, con el objeto de declarar ilegales las asociaciones y fundaciones que públicamente inciten directa o indirectamente al odio o violencia contras las víctimas de la Guerra Civil española y el franquismo por su condición de tales.
«

Con carácter previo debo hacer un inciso importante: voy a analizar esto partiendo de que en efecto a esa fundación concreta y a fundaciones y asociaciones análogas se refiere esta disposición final un tanto críptica, porque no veo nada más que encaje en el tema dentro de esta proposición de ley del PSOE sobre Memoria Histórica, nada menciona al respecto el preámbulo y tampoco localizo otra proposición de ley distinta del Grupo Parlamentario Socialista esta legislatura sobre ilegalizar fundaciones y asociaciones, sea o no en contexto de Memoria Histórica. Si, por el contrario, hubiera algo más en esta proposición de ley o en otra de este Grupo Parlamentario esta legislatura, y no he dado yo con ello pese a mis esfuerzos de búsqueda, o esta disposición final no tuviera que ver con el tema pese al contexto y al antecedente al que posteriormente haré referencia, desde ahora mismo ofrezco anticipadamente mis disculpas por el error.

Y si en efecto se refieren al tema esta proposición de ley y esta disposición final, y leyendo el texto de esta, se observa que el PSOE en realidad no quiere ilegalizar vía esta proposición de ley la Fundación Francisco Franco y las fundaciones y asociaciones análogas, o bien no sabe cómo hacerlo. Se limita a decir que alguien, no se sabe quién, promoverá en un futuro hipotético la reforma de otras dos leyes, una ley ordinaria y una ley orgánica, para que esas dos futuras leyes hipotéticas declaren ilegales tales fundaciones y asociaciones.

Es decir, que, si es así, el PSOE cree, o pretende hacer creer a quienes no conozcan la técnica parlamentaria y los mecanismos constitucionales básicos de promoción y aprobación de normas con rango de ley que, aprobando esa ley ahora -si consiguiera la mayoría simple que necesita, claro-, podrá obligar a alguien en el futuro (¿a quiénes? ¿al Gobierno que sea, a sí mismo como grupo parlamentario, a otro grupo parlamentario?) a promover en el futuro la reforma de otras dos leyes distintas, como si fuera constitucionalmente factible que una ley, de aprobarse, pudiera de verdad obligar en un futuro a alguien a promover, y no digamos a las Cortes a aprobar, otras leyes futuras, y que, además, fuera constitucionalmente factible que, aprobando una ley ahora que tendría el rango de mera ley ordinaria, se pudiera obligar a alguien en el futuro (¿a quiénes?) a promover la modificación de una ley orgánica, es decir, que con mayoría simple ahora, caso de obtenerla, se pudiera obligar a que en el futuro salga adelante otra ley distinta que necesita mayoría absoluta.

El PSOE tenía dos posibilidades, si es que, tras efectuar un análisis jurídico, consideraba factible ilegalizar por norma con rango de ley este tipo de entidades cuando ya están constituidas:

  • presentar ahora una proposición de ley orgánica que, de aprobarse por mayoría absoluta, se convirtiera en ley orgánica que modificara tanto la Ley de Asociaciones (que es orgánica) como la Ley de Fundaciones (que es ordinaria), y, por tanto, por esa misma ley sin más ilegalizar la Fundación Francisco Franco y las fundaciones y asociaciones análogas;
  • o bien presentar ahora una proposición de ley ordinaria, es decir, que de aprobarse por mayoría simple se convirtiera en ley ordinaria, que modificara únicamente la Ley de Fundaciones (que es ordinaria), y, por tanto, por esa misma ley ilegalizar la Fundación Francisco Franco y las fundaciones análogas, dejando aparte las asociaciones para otra proposición de ley de tipo orgánico, ya que aprobar una ley orgánica requiere la mayoría absoluta.

Pero el Partido Socialista ha escogido la tercera posibilidad: no hacer algo, sino decir que en un futuro a lo mejor se hará algo y sin que ese algo sea obligado.

Y eso tiene un nombre: propaganda. Preocupante, aunque nada nuevo bajo el sol.

O bien tiene otro nombre, desconocimiento de mecanismos legislativos básicos. Cuesta aceptar que ese pueda ser el motivo tratándose de un partido que lleva décadas en las Cortes; pero si fuera así, también sería preocupante.

O bien, tercera posibilidad, no incompatible con la propaganda: que no se haya efectuado el indispensable análisis jurídico profundo o que, de haberse efectuado ese análisis, no se haya dado con las soluciones de cómo de verdad ilegalizar una fundación preconstitucional que se ha ido colando en las sucesivas normativas postconstitucionales de fundaciones sin que nadie aplicara ningún filtro legislativo serio en las disposiciones transitorias ni tampoco en el control administrativo. Recordemos que las fundaciones no son en absoluto como las asociaciones, sino que, conforme al artículo 34 de la Constitución han de ser entidades jurídicas para fines de interés general, con arreglo a la ley; y, efecto, con arreglo a la ley requieren, al menos en teoría, supervisión del Estado (o, en su caso, de comunidades autónomas) para su creación y para su funcionamiento. Y, claro, habría que echarle muchísimas horas de estudio jurídico muy, muy serio para dar con la fórmula jurídica idónea, eficaz y constitucionalmente viable para ilegalizar una fundación que se ha colado en las disposiciones transitorias de dos sucesivas leyes postconstitucionales sobre fundaciones, la Ley 30/1994 y la Ley 50/2002; y me gustaría saber cuál es esa fórmula jurídica, que no la sé, aunque, por supuesto, me encantaría que existiera, que se hubiera buscado en serio, que se diera con ella y que se aplicara.

Y, además, llueve sobre mojado, porque hay un antecedente: en la legislatura anterior, la XII, el PSOE presentó en diciembre de 2017 otra proposición de ley, que no salió adelante, y con la misma extraña técnica legislativa de marear perdices posponiendo sine die, en la Disposición Adicional Primera de la Proposición de Ley 122/000157 para la reforma de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura:

Disposición adicional primera.

  1. Serán declaradas ilegales las Asociaciones y Fundaciones que públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contras las víctimas de la Guerra Civil Española y el franquismo por su condición como tales, o que realicen apología del franquismo, fascismo y nazismo.
  2. Con este fin se procederá a las modificaciones correspondientes en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación y en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, por la que se declararán ilegales las asociaciones y fundaciones referidas en el apartado anterior.

Así que una de dos: o el PSOE dos años después de dedicar tantos esfuerzos políticos a la Memoria Histórica aún no ha dado con la fórmula jurídica para ilegalizar la Fundación Francisco Franco y fundaciones y asociaciones análogas, o bien es que no tiene verdadera voluntad política de ilegalizarlas.

Y curioso también que entre ambas proposiciones de ley de dos sucesivas legislaturas haya cambios de redacción del artículo, esa omisión en la proposición de ley de 2019 del inciso sobre apología del franquismo, el fascismo y el nazismo; supongo que habrá alguna razón para ello, aunque no sé cuál puede ser, y nada explica el preámbulo de la proposición de ley de 2019. Cada vez entiendo menos de qué va todo esto.

Verónica del Carpio Fiestas

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Insultar en redes sociales a los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no sale gratis. Sentencia del TEDH Zhdanov y otros v. Rusia de 16 de julio de 2019

Hay quien cree que insultar a jueces de todo tipo en redes sociales entra sin más dentro de la libertad de expresión. Pero la sentencia del caso Zhdanov y otros contra Rusia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con fecha 16 de julio de 2019 lleva a muy distinta conclusión: si quien ha recurrido al TEDH se dedica a insultar en redes sociales a los jueces de ese Tribunal puede encontrarse con la sorpresa de que, por ese motivo, se le archive el recurso.

El caso es el siguiente: varios activistas rusos del movimiento por los derechos LGTB pleitearon en Rusia para intentar conseguir diversos objetivos (autorización para un desfile del orgullo gay, matrimonio igualitario); desestimadas sus pretensiones en la vía judicial rusa, recurrieron al TEDH, el cual, grosso modo, declara inadmisible por abuso de derecho la demanda respecto de uno, exclusivamente, y da la razón al resto. El que vio inadmitido su recurso, el Sr. Alekseyev, que había interpuesto otro recurso anterior por tema conexo ante el mismo TEDH (caso Alekseyev y otros v. Rusia) y al que no debió de gustarle el resultado del anterior recurso, se dedicó en sus cuentas de redes sociales a publicar fotos de los jueces del TEDH llamándolos de todo con mensajes en lenguaje virulento, ofensivo y amenazante (por ejemplo -y aparte de homófobos-, bastardos, degenerados, drogadictos, corruptos) y, entre otras lindezas, les deseaba la muerte y la tortura y decía que había que pegar fuego al Tribunal; y cuando el Tribunal, ya durante este segundo pleito, le requirió para que retirara los mensajes ofensivos con la advertencia de que no hacerlo podría constituir abuso del derecho al recurso, no solo no retiró los insultos emitidos con ocasión del pleito anterior ni se disculpó sino que, además, profirió otros nuevos. La sentencia, que tiene un voto particular discrepante de tres magistrados respecto del archivo del recurso del Sr. Alekseyev- sin poner en duda el lenguaje manifiestamente ofensivo-, y aún solo disponible en inglés, enlace aquí, contiene este párrafo, que resume los insultos y amenazas, que, se dice excede los límites de la crítica normal, cívica y legítima:  

«83. The Court further observes that the statements about the Court and its judges published on the accounts in question are virulently and personally offensive and threatening. In particular, Mr Alekseyev published the judges’ photographs with such captions as “alcoholic”, “drug addict”, “corrupt”, and “this crone owes me 100,000 euros … God will punish her”. He also called the judges, among other terms, “European bastards and degenerates”, “freaks”, “venal scum” and “idiotic”. He wished that they would “snuff it as soon as possible like dogs”, threatened to “torture [them] … with litres of vodka” and announced that “it [was] time to set fire to the European Court of Human Rights”. He also stated: “We should not have given wenches the right to vote … They should be cooking soup”. These statements clearly exceed the limits of normal, civic and legitimate criticism.«

No es en absoluto el primer caso en que el TEDH aplica el sistema de abuso de derecho incluso por uso de lenguaje ofensivo (la sentencia incluye cita de amplia jurisprudencia del propio Tribunal sobre el tema), si bien sí, probablemente, el primero en que se aplica por lenguaje ofensivo, insultante y amenazante contra el Tribunal en redes sociales, es decir, intentando, dice el Tribunal, conseguir la máxima difusión a sus acusaciones e insultos y dañar la imagen y reputación del Tribunal y sus jueces («However, it also takes into account that, by publishing the impugned statements on social networking accounts accessible to all, Mr Alekseyev sought to ensure the widest possible circulation of his accusations and insults and thereby provided evidence of his determination to harm and tarnish the image and reputation of the institution of the European Court of Human Rights and its members«); en concreto aquí las redes sociales Instagram y VKontakte.

Y es particulamente interesante el argumento, que puede resumirse, más o menos, en que quien se dedica a insultar públicamente a un tribunal, sin retirar los insultos después de ser advertido, demuestra falta de respeto a la misma institución a la cual pide amparo para sus derechos, y es inaceptable buscar protección en un tribunal en el cual el demandante ha perdido toda confianza, es frívolo e irresponsable y constituye un abuso de derecho del artículo 35 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales:

«85. The Court considers that by continuing to publish insults about the Court and its judges after the warning, the applicant has shown disrespect to the very institution to which he had applied for the protection of his rights. Indeed, it is unacceptable to seek the protection of a court in which the applicant has lost all trust. His conduct constitutes “a vexing manifestation of irresponsibility and a frivolous attitude towards the Court”, amounting to contempt (see The Georgian Labour Party, cited above), and is therefore contrary to the purpose of the right of individual application, as provided for in Articles 34 and 35 of the Convention. It constitutes an abuse of the right of application within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention.«

Releo la sentencia y pienso qué pensarían los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos si vieran las cosas que se escriben en Twitter en España sobre los tribunales españoles por las mismas personas que en esos mismos tribunales están solicitando amparo de sus derechos. Voy a volver a escribir la frase del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: quien se dedica a insultar públicamente a un tribunal demuestra falta de respeto a la misma institución a la cual pide amparo para sus derechos, y es inaceptable buscar protección en un tribunal en el cual el demandante ha perdido toda confianza, es frívolo e irresponsable y constituye un abuso de derecho.

Aunque, claro, en el Derecho Procesal español el abuso de Derecho no va así. Y además aquí insultar en redes sociales es gratis -y, por favor, que no se me diga en serio que las contadísimas sentencias penales o civiles condenatorias son otra cosa que anécdotas, siendo tan público y notorio que en redes sociales hay miles de insultos diarios de todo tipo sin consecuencia alguna-, y de hecho ya hasta se considera lo normal. Y así nos luce el pelo.

 Verónica del Carpio Fiestas

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Reforma del Código Civil catalán por decreto-ley autonómico: la absoluta banalización del Código Civil catalán

En un ordenamiento jurídico el Código Civil es una norma esencial de inmensa relevancia, la espina dorsal del ordenamiento, como sabe cualquier alumno de primero de Derecho; por tanto, no debe ser modificado alegremente sino con profundos estudios jurídicos, de forma muy medida y meditada y con consensos jurídicos y políticos y con el máximo nivel técnico, y eso siempre ha dado por sentado. En España tenemos dos Códigos civiles: el estatal y el catalán. El Código Civil estatal ha sido modificado muchas veces desde que se aprobó en 1889, algunas con ligereza, pero jamás había sido modificado por real decreto-ley en los cuarenta años desde Constitución, y eso, era algo absolutamente impensable e inimaginable.

Pero en la España jurídica en que vivimos ya no existe ni lo impensable ni lo inimaginable: en julio de 2018 al Gobierno del Sr. Sánchez se le ocurrió modificar el Código Civil estatal por real decreto-ley y nada menos que en materia de patria potestad, lo cual no solo es inaceptable en sí mismo y causa estupefacción entre los juristas que tenemos la convicción de que en una democracia el fin no justifica los medios, sino que además, aunque afectara apenas a unas líneas del Código Civil, creó un peligrosísimo precedente a la arbitrariedad y la banalización de una norma que jamás ha de ser arbitraria y banal, un precedente de consecuencias a medio y largo plazo inimaginables; y ello se denunció en post de este blog en su momento, con extensos argumentos incluyendo que se hurta a la ciudadanía toda posibilidad de participación con informes preceptivos y audiencia pública y que se somete un decreto-ley en bloque, un sí o un no, a convalidación del Congreso, de forma tal que se puede colar lo que sea en un decreto ley que contenga cualquier cosa, aunque sea política o técnicamente infumable, con tal de que haya interés social en aprobar una parte, y sin posibilidad de presentar enmiendas al articulado ni de discusión seria e individualizada con luz y taquígrafos. Y que es inaceptable que se modifique una norma tan esencial por un decreto-ley que es en sí mismo de eficacia inmediata pero provisional y ha de pasar el trámite de convalidación por el Congreso, con el riesgo de que no se convalide y la norma quede derogada, o sea, el riesgo de que quede nada menos que un Código Civil en el aire de la máxima inseguridad jurídica. Pero si ya era lamentable, por usar un término suave, esa reforma en 2018 del Código Civil estatal por real decreto-ley, encima, en vez de recurrir al Tribunal Constitucional el real decreto-ley los partidos políticos de la oposición votaron a favor de la convalidación, aceptando ese ataque a la separación de poderes y a la intervención social en la creación normativa.

Pero lo que parecía insuperable ha sido superado en junio de 2019 por una insólita reforma del Código Civil catalán.

Se ha aprobado por el Gobierno catalán un decreto ley de modificación del Código Civil catalán que afecta a nada menos que casi 800 palabras, página y media del Código Civil.

Además, por si fuera poco, en la tramitación parlamentaria de la convalidación no se le ha dedicado ni una sola palabra, ni un solo argumento, nada de nada, por ningún grupo parlamentario ni tampoco por la consejera de Justicia que presentaba al Parlament el decreto-ley para su convalidación.

Ni un solo segundo de su tiempo han dedicado los parlamentarios catalanes a pensar en el alcance de la reforma del Código Civil catalán.

El Código Civil catalán, es, como tal Código, reciente y se ha elaborado a base de sucesivas leyes autonómicas que iban aprobando los sucesivos «libros» (más o menos equivalentes a capítulos), seis leyes en total, en total, una para cada «libro», y siendo los juristas catalanes absolutamente conscientes de la importancia de su Código Civil. En este enlace a la página web de la Generalitat figuran los textos de las seis leyes que, desde 2002 hasta 2017, han ido creando el Código Civil catalán. Pinchando en ese enlace en cada una de esas seis leyes se puede comprobar como cada una de esas seis leyes ha sido a su vez objeto de diversas reformas, y esa web incluye los datos normativos concretos. Y ahí, con datos de ahí extraídos y que, s.e.u.o., hemos de suponer correctos y que son coincidentes con los de otras páginas web de referencia de legislación, como la oficial del BOE o la privada http://noticias.juridicas.com, se puede ver cómo el Código Civil catalán sí ha sido modificado por decreto-ley autonómico (el equivalente autonómico del real decreto-ley estatal), en tres ocasiones, pero la tercera y hasta ahora última es la que nos ha causado asombro y pavor.

De los seis libros de que consta en Código Civil catalán, numerados del uno al seis, hay tres que jamás han sido modificado por decreto ley autonómico: el Libro 1, el Libro 3 y el Libro 6. Los Libros 2, 4 fueron modificados después de debate y consenso parlamentario. Pero es que la actual reforma del libro 5, ya de traca.

A continuación se incluye un resumen, que contiene, además de los datos normativos de aprobación y convalidación o no convalidación del decreto-ley autonómico de reforma del Código Civil catalán, los detalles más precisos posibles, s.e.u.o., de cuál fue la extensión de lo modificado del Código Civil y el tiempo dedicado en el debate de convalidación por el Pleno del Parlament, con enlaces a webs oficiales:

Libro 2. AFECTADO POR DECRETO-LEY QUE AÑADE UNA DISPOSICIÓN ADICIONAL Y UNA FINAL. Se añaden una disposición adicional 10 y una disposición final sexta (tema, creación el registro de parejas estables). Decreto ley 3/2015, de 6 de octubre, de modificación de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativa a la creación del Registro de parejas estables. Convalidado por RESOLUCIÓ 2/XI del Parlament de Catalunya, de validació del Decret llei 3/2015, del 6 d’octubre, de modificació de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relativa a la creació del Registre de parelles estables .
Es un decreto ley ad hoc, que no incluye nada más. Cambia 110 palabras del Código civil catalán. Debate parlamentario de convalidación del Pleno del Parlement: 8.917 palabras, páginas 4 a 16 del DIARI DE SESSIONS DEL PARLAMENT DE CATALUNYA XI legislatura · primer període · sèrie P · número 5. Ple del Parlament Sessió 4, dijous 19 de novembre de 2015.

Libro 4. AFECTADO POR DECRETO-LEY QUE MODIFICA UNA DISPOSICIÓN TRANSITORIA Se modifica la disposición transitoria tercera de la Ley 10/2008, del 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, que queda redactada de la siguiente manera, sobre plazo de protocolización de testamentos ante párroco. Decreto ley 8/2012, de 27 de diciembre, de modificación de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Convalidado por RESOLUCIÓ 9/X, de 24 de gener de 2013, de validació del Decret llei 8/2012, del 27 de desembre, de modificació de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions.
Es un decreto-ley ad hoc, que no incluye nada más. Cambia 67 palabras del Código civil catalán. Debate parlamentario de convalidación del Pleno del Parlament: 5.894 palabras, páginas 15 a 22 DIARI DE SESSIONS DEL PARLAMENT DE CATALUNYA. X legislatura Sèrie P – Número 5 Segon període 24 de gener de 2013.

Libro 5. AFECTADO POR DECRETO-LEY QUE MODIFICA TRES APARTADOS DEL ARTÍCULO 569, SOBRE PRENDA Afecta a tres apartados el artículo 569 del Código Civil catalán: 13, 15 y 20, página y media aproximadamente. Pero esto lo hace por la puerta de atrás en el Decreto ley 9/2019, de 21 de mayo, de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda y de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña en el ámbito de la prenda (expediente completo e el Parlament de toda la tramitación en este enlace).

Por si fuera poco, la resolución de 26 de junio de 2019 derogación del Decreto-Ley 9/2019 por el Parlament ha tardado diez días en ser publicada en  el  Diari Oficial de la Generalitat (5-7-2019), dejando en incertidumbre la situación.

Y a mayor abundamiento, la más grande modificación del Código Civil Catalán que éste ha sufrido, no se efectúa por decreto-ley ad hoc, sino que la encontramos como disposición final 2ª de un decreto ley sobre contratos de arrendamientos urbanos de vivienda. Cambia 776 palabras del Código Civil catalán. En el debate parlamentario de convalidación dedica al Código Civil “0” palabras, “0” páginas del DIARI DE SESSIONS DEL PARLAMENT DE CATALUNYA, XII legislatura · tercer període · sèrie P · número 57. Ple del Parlament Sessió 34, primera reunió, dimecres 26 de juny de 2019. Ningún interviniente en el debate de convalidación, de ninguno de los grupos parlamentarios, y ni siquiera la consejera de Justicia que somete el decreto ley al Parlament, dedica una sola palabra del debate a la reforma del Código Civil por decreto-ley autonómico.

Es decir,

  • que la reforma de 2015 del Código Civil catalán por decreto-ley afectó apenas a unas líneas del Código -110 palabras-, fue efectuada por un decreto-ley específico, que por tanto fue sometido a un debate específico y público del Pleno de Parlament sobre su convalidación, dando lugar a argumentos concretos y extensos sobre oportunidad y contenido que ocupan casi 9.000 palabras, 12 páginas del Diario de Sesiones y aunque se forzara la figura del decreto-ley regulado en el artículo 64 del Estatuto de Cataluña, sobre necesidad extraordinaria y urgente, al menos era una reforma no muy extensa y fue objeto de exhaustivo debate parlamentario singular de convalidación.
  • que otro tanto sucede con la reforma de 2012 del Código Civil catalán por decreto-ley, que apenas cambia 67 palabras del Código, se dicta porque había un plazo un problema con los testamentos tradicionales otorgados ante párroco y no había dado tiempo de solucionarlo en el plazo que marcaba el Código Civil, y se prolongó ese plazo, y se hizo en un decreto-ley específico que también mereció extenso debate parlamentario; y obsérvese cómo se va a más manga ya de por sí ancha en decretos-leyes modificadores del Código Civil desde 2012 a 2015
  • pero la reforma de 2019 se hace colando una reforma del Código Civil catalán de cerca de 800 palabras pero ni siquiera en un decreto-ley específico que pudiera dar lugar a un debate parlamentario específico, sino en una simple disposición final de un decreto-ley sobre arrendamientos urbanos de vivienda, y por si fuera poco ese decreto-ley, en la fase de convalidación no mereció que ningún interviniente parlamentario dedicara ni un segundo para hablar de la reforma del Código Civil pues absolutamente todo el debate se circunscribió a los alquileres, sin que siquiera la consejera de Justicia que presentaba el decreto-ley se molestara en explicar a los parlamentarios y a la opinión pública por qué modificaba el Código Civil por decreto-ley, y sin que ningún parlamentario discutiera o le preguntara al respecto.

Y encima, el decreto-ley de 2019 que modifica el Código Civil catalán no ha sido convalidado.

Es decir, que nos encontramos ante el esperpento de que el Código Civil catalán ha sido modificado y derogado y de forma efímera y contraria a cualquier principio de seguridad jurídica, y sin que ni siquiera el Parlament haya debatido al respecto, ni el Gobierno catalán haya dado cuentas específicas, ni la oposición se las haya exigido.

¿Y sobre qué versaba la extensa modificación del Código Civil catalán de 2019 efectuada por efímero decreto-ley, para que el Gobierno catalán la colara en un decreto-ley de batiburrillo en vez de en uno específico y para que, además, no dedicara ni un segundo a explicarlo en sede parlamentaria, nada de lo cual tiene precedentes en Cataluña? Versaba sobre la prenda, es decir, sobre una garantía semejante a la hipoteca pero para bienes muebles en vez de inmuebles.

Y nos preguntamos qué sucede para que haya tanto extraño interés en llevar a espaldas de la ciudadanía una reforma del Código Civil sobre la prenda. ¿Se trata quizá, nos preguntamos, de que el Gobierno catalán pretende que no se note tanto que quiere legislar atrayendo capitales de los llamados «ángeles inversores», o de simples especuladores, o quizá de usureros a secas? ¿A quién en realidad se quiere beneficiar con esto?

La pregunta no tiene respuesta, porque la oposición parlamentaria catalana cree que reformar el Código Civil catalán, que tanto esfuerzo de tantos años consiguió aprobarse y que tan esencial es para el ordenamiento jurídico catalán, es tan banal que no merece la pena ni hablar de ello en sede parlamentaria cuando se modifica por las bravas por decreto-ley.

Estamos pasando en Derecho Civil del llamado “Derecho líquido”, amorfo, maleable, que ya era inaceptable, al Derecho gaseoso”, un Derecho invisible como un gas, que convierte los elementos esenciales del ordenamiento jurídico en incoloros, inodoros e insípidos y que, al final, se evapora. Y eso sin que a ningún partido catalán con representación parlamentaria parezca importarle ni eso, ni el Código Civil.

Y si en ese post de 2018 arriba mencionado de este blog se hablaba del nefasto precedente de modificar el Código Civil estatal por real decreto-ley y de las nefastas consecuencias a medio y largo plazo, resulta que ya tenemos las nefastas consecuencias: reformas de Código Civil que no merecen ni que se hable de ellas y que se evaporan. Los nefastos precedentes es lo que tienen.

Y de la separación de poderes, ya ni hablamos.

 

Josep Jover Padró                                                                Verónica del Carpio Fiestas

Abogado                                                                                Abogada – Profesora de Derecho Civil

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Control por la Administración de los abusos bancarios, por llamarlo de alguna manera

El Tribunal Supremo ha declarado que la Administración puede ejercer la potestad sancionadora e imponer a los bancos multas por incluir cláusulas contractuales abusivas en contratos con consumidores, sin necesidad de previa declaración judicial de abusividad por la jurisdicción civil. La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo ha dictado con fecha 21 de mayo de 2019 la sentencia recién difundida nº 647/2019, texto completo aquí, en la que, entre otras cosas, declara eso. Pero no es ni la primera vez ni la más importante, que el Tribunal se pronuncia en ese sentido. Fue esa sentencia nº 1.555/2017 de 16 de septiembre de 2017 enlace aquíla que fijó como doctrina legal, con argumentos de Derecho europeo, que «La Administración puede sancionar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios en aplicación de los tipos infractores previstos en Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con los artículos 82 y 85 a 90, sin necesidad de previa declaración judicial del orden civil«. La sentencia de 2019 se limita a aplicar la doctrina legal ya fijada por la sentencia de 2017.

Que no haya que esperar a que la jurisdicción civil declare que una cláusula es abusiva para que la Administración pueda imponer multas al banco facilita significativamente el ejercicio por la Administración del mandato contenido en el artículo 51 de la Constitución, de velar y proteger los intereses de los consumidores mediante procedimientos eficaces, que incluyen los sancionadores. Sancionar administrativamente a bancos por infracciones del Derecho del Consumo en materia hipotecaria es un mecanismo muy eficaz para evitar abusos, por disuasorio; mucho más  eficaz y disuasorio que obligar a cada consumidor afectado a ir al juzgado a reclamar. Y la eficacia mejora y es todo mucho más rápido si el sistema sancionador no exige que el expediente sancionador se incoe después de una larga vía previa de declaración judicial en la jurisdicción civil, y obligando a que haya algún consumidor o alguna asociación de consumidores -porque, además, con los fiscales de consumo se sigue en realidad sin poder contar para ejerciten esa función- que demande y llegue hasta el final tras años y años luchando en los juzgados contra las poderosas entidades bancarias para conseguir la declaración de abusividad de la cláusula por la jurisdicción civil. Los juzgados, por otra parte, estarían más descargados, no colapsados como ahora, en beneficio general de la Administración de Justicia si con sanciones disuasorias se animara a bancos a no imponer clausulas abusivas o a no mantenerlas a ultranza. O sea que parece una solución interesante.

Pero no debe de ser una solución tan interesante cuando la Administración -la autonómica o, mejor dicho, las autonómicas, competentes en esto- no ha hecho uso suficiente de esa posibilidad. ¿Que ha habido sanciones? Evidentemente, y, por poner un ejemplo, esos dos mismos casos de la Junta de Andalucía que resuelven esas dos sentencias así lo reflejan, así como las estadísticas que ha difundido esa Junta reflejan más. Pero hay que formularse dos preguntas:

1) ¿Verdaderamente todas las Comunidades Autónomas se ha dedicado masivamente y con verdadera voluntad política a imponer sanciones a bancos, como podían hacer si disponían de normativa de Consumo que previera esa posibilidad de sanciones y de medios humanos y materiales suficientes? Porque podían disponer o no de legislación y de medios, y si no disponían de habría que preguntarse, además, por qué.

2) Y, además, ¿verdaderamente las multas establecidas y las sanciones impuestas son de importes suficientemente disuasorios que obliguen a los bancos a decidir que no merece la pena vulnerar el Derecho del Consumo? Porque de estas dos sentencias, la de 2017 trata de una multa de 81.000 euros a Unicaja y la de 2019 de una multa a Kutxabank de 40.000 euros, rebajada por el Tribunal Supremo a 30.000, y eso, la verdad, aunque la sentencias no indican el motivo concreto de sanción, no sé si parece muy disuasorio.

Y no hay respuesta directa y segura a esas dos preguntas, porque no hay estadísticas generales de sanciones que abarquen todas las Comunidades con detalle de los casos y cuantían de multas, que yo sepa. Pero sí hay una respuesta evidente, que sería contestar con otra pregunta: ¿han parado los bancos  de imponer cláusulas abusivas y de no respetar los derechos de los consumidores? El propio legislador considera que no, como se desprende de que haya sido necesario dictar  la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Pensemos en que ya desde 2017 se dijo que podría haberse tomado medidas administrativas masivas y serias contra bancos desde las Comunidades Autónomas; en realidad, desde bastante antes, porque en 2017 el Tribunal Supremo no creó esa posibilidad sino que simplemente declaró que era posible lo ya preexistente. Y sigamos pensando en otras autoridades administrativas que, en teoría, supervisan a Bancos desde otros puntos de vista que también podrían ser eficaces en relación con los consumidores y para evitar pleitos masivos innecesarios. Por ejemplo, el Banco de España.

De la tomadura de pelo del Banco de España, con ese sistema de reclamaciones de consumidores que no resuelve nada y con resoluciones que el banco contra quien se reclama no está obligado a cumplir, prefiero ni hablar, porque hace ya seis largos años que escribí por primera vez sobre ese tema en este blog, sobre la memoria 2012 del Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Mejor que hable el Defensor del Pueblo, quien en su Informe Anual de 2018 dedica un apartado a la inefectividad desde 2014, que empezó a analizar la cuestión, de los servicios de reclamaciones del Banco de España (informe de gestión del Defensor del Pueblo enlace aquí, apartado 13.2.2, páginas 639 y siguientes). Ah, y de sanciones, ni hablamos.

Crucemos los dedos y esperemos que sea eficaz la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que acaba de entrar en vigor, que algunas cosas mejora. Pero, claro, en cualquier caso, lo anterior a la vigencia ahí queda; a los bancos, que les quiten lo bailao.

Verónica del Carpio Fiestas

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Sobre suspensión de diputados en prisión provisional

¿Es constitucionalmente indispensable suspender a diputados que están en prisión provisional? No voy a entrar aquí en si se ha aplicado bien o no la normativa al suspender la Mesa del Congreso la condición de diputados a los cuatro diputados presos ni en si el informe de los letrados del Congreso en el que, según se dice, se apoyó la decisión, texto completo aquí, fue o no correcto; como modesta civilista muy consciente de serlo, lejos de mí la osadía de pretender unirme a la lista de juristas especializados de máxima cualificación que están emitiendo opiniones en un sentido u otro. Solo quiero hacer una reflexión a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvió el recurso contra la ley por la que se aprobó ese artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ha aplicado la Mesa del Congreso siguiendo el criterio de los letrados de la Cámara. Según sentencia del Tribunal Constitucional 71/1994, de 3 de marzo, enlace aquí, el artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es inconstitucional. 

El Tribunal Constitucional resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento Vasco  contra la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la  sentencia, cuya lectura completa recomiendo, arroja mucha luz sobre los motivos de aprobación de la ley, el alcance de su constitucionalidad, el por qué de suspender a parlamentarios, y esto me parece interesante.

Recordemos el texto del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: «Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión«.

La Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal carece de preámbulo que sirva de explicación y para interpretación de los motivos de la ley y la intención del legislador, como era habitual en esa época. A efectos de interpretación podríamos acudir a las actas parlamentarias de aprobación de la ley, que son cristalinas en este caso (muy ilustrativo, por ejemplo, el debate de totalidad por el Pleno del Congreso de 11 de febrero de 1988); recuérdese que, conforme al artículo 3.1 del Código Civil, para interpretar una norma han de tenerse en cuenta, entre otras vías, los antecedentes históricos y legislativos. Pero puesto que tenemos la sentencia del Tribunal Constitucional, vayamos primero a ella.

Como se recurrían varios artículos, la sentencia 71/1994 del Tribunal Constitucional incluye consideraciones generales sobre la Ley Orgánica 4/1988 en conjunto y sobre artículos concretos, y declara inconstitucional uno, que no es el 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que aquí interesa. Contiene argumentaciones que, como simple civilista, me han parecido especialmente instructivas como, por ejemplo, sobre el control parlamentario y el judicial.  

Pero lo que más me ha llamado la atención es que, si he entendido bien, el Tribunal Constitucional en esta sentencia 71/1994 no considera indispensable que exista una ley que permita suspender a parlamentarios en prisión provisional. Es solo una opción legislativa.

Con un criterio análogo al sostenido sobre el juramento de parlamentarios por el Tribunal Constitucional que expliqué en reciente post «¿De verdad es indispensable que los parlamentarios juren o prometan la Constitución?», el Tribunal Constitucional tampoco considera constitucionalmente indispensable que se suspenda a parlamentarios que estén en prisión provisional.

Es decir, que, según declara el Tribunal Constitucional, el artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es constitucional, al igual que la exigencia del juramento o promesa  para tomar posesión del cargo cuando el legislador lo exige; pero ni el 384 bis que impone la suspensión de parlamentarios en prisión preventiva -entendida como suspensión temporal y no como remoción-, ni la normativa que impone el juramento o promesa como requisito para acceder al cargo son de existencia indispensable. La Constitución no regula mecanismos y casos concretos de suspensión, ni tampoco el juramento, y permitiría que no los hubiera; queda a elección legítima del legislador que haya o no.

Cito esta sentencia del Tribunal Constitucional 71/1994, de 3 de marzo:

«3. Dispone el art. 55 de la Constitución, en su segundo apartado, que «Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los art. 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas». En el segundo párrafo del mismo apartado se añade que «La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha Ley Orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes».

No es ésta la primera ocasión en que este Tribunal ha debido utilizar el precepto constitucional como canon de validez de las leyes, muy particularmente de las sucesivas Leyes Orgánicas aprobadas con base en el mismo. De ahí también que el carácter y el sentido de este instituto, sin precedente en nuestro constitucionalismo histórico pero con variados equivalentes en el Derecho comparado, hayan sido ya objeto de los correspondientes pronunciamientos de este Tribunal. Ya en la STC 25/1981, aun sin entrar en el fondo del recurso dirigido frente a la primera de las Leyes Orgánicas dictadas en virtud de este precepto, la L.O. 11/1980, se declaró que «Esta limitación o suspensión de derechos fundamentales en una democracia, sólo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fundamentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de hecho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y, por otra, ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático». De ahí que se concluyese subrayando que se trata «como se ve, de una ley orgánica de carácter facultativo y no preceptivo», es decir, de una Ley emanada, no en virtud de un mandato normativo dirigido al poder legislativo, sino en virtud de un «juicio acerca de su conveniencia o necesidad (que) corresponde a las Cortes Generales« (fundamento jurídico 5º). […]

La segunda exigencia -la del control parlamentario que aquí consideramos- constituye, por el contrario, un requisito relativo a la supervisión genérica de la actuación en este punto del Gobierno o, en otras palabras, una garantía que no preserva tanto la corrección jurídica de los actos singulares de aplicación de la ley orgánica, cuanto la posibilidad de que el Parlamento conozca y evalúe las medidas adoptadas a este respecto, al igual que aprecie, desde criterios de oportunidad, necesidad y eficacia, la conveniencia de mantener en vigor una Ley Orgánica que, vale repetir, no es de existencia necesaria en el ordenamiento.«

La pregunta que entonces me surge es cuáles fueron los motivos que llevaron al legislador en 1988 a aprobar la vigente ley orgánica para establecer la posibilidad de suspensión de parlamentarios que estuvieran en prisión preventiva, cuando podría haber escogido no haber aprobado nada.

Y a eso también dan respuesta, no solo las actas parlamentarias, sino también esta misma sentencia del Tribunal Constitucional 71/1994, de 3 de marzo:

«Ante todo , se hace preciso destacar cómo la medida en cuestión no es, por así decir, autónoma, sino que se hace depender de algo que no es sino, materialmente, una suspensión del goce de la libertad personal. En efecto, la suspensión en el ejercicio de la función o cargo público solo tiene lugar una vez «decretada la prisión provisional», de tal modo que, además, aquélla solo se mantiene «mientras dure la situación de prisión». Sin que el derecho a la libertad personal, como tal derecho fundamental, sea «suspendido», la situación de prisión provisional, legalmente acordada, implica una medida cautelar particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona. Dicho esto, el análisis del precepto impugnado, desde esta perspectiva, debe partir de los supuestos de los que se hace depender la suspensión en el ejercicio de la función o cargo público. No cabe, en efecto, hacer abstracción de la naturaleza de los delitos en el contexto de cuya persecución esta medida se inserta. La medida de suspensión que enjuiciamos ha de afectar, precisa y exclusivamente, a los procesados y presos que lo hayan sido por aparecer -sin perjuicio de lo que resulte del juicio oral- como integrados o relacionados «con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes», es decir, previa la «imputación formal y provisional de criminalidad» (STC 218/1989, fundamento jurídico 4º) por delitos que conllevan «un desafío mismo a la esencia del Estado democrático» (STC 89/1993, fundamento jurídico 3º), tal como ha encontrado reflejo en el propio texto constitucional. La excepcional amenaza que esta actividad criminal conlleva para nuestro Estado democrático de Derecho justifica, sin duda, una medida provisional como lo es la prevista en el precepto impugnado, dirigida frente a quienes -sin perjuicio de lo que resulte del juicio oral- han sido objetos de un acto firme de procesamiento. El supuesto contemplado en el art. 384 bis L.E.Crim., por tanto, bien puede ser visto por el legislador, como inconciliable con la permanencia del procesado por estos delitos en el desempeño de funciones o cargos públicos o, más sencillamente, como incompatible con la concesión de cualquier permiso de salida de prisión para la eventual realización de actos concretos que supongan ejercicio de tal función o cargo. En definitiva, la regla enjuiciada no viene sino a prescribir, en negativo, uno de los «requisitos» para el mantenimiento en el ejercicio de una función o cargo público, concretamente el no encontrarse en situación de prisión provisional como consecuencia del procesamiento por delito por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, una condición, en suma, cuya legitimidad y proporcionalidad no la hace contraria al contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 23.2 C.E.«

Esa otra sentencia que a su vez es citada por esta sentencia del Tribunal Constitucional 71/1994 en este párrafo, la sentencia 89/1993, se refiere a los delitos de terrorismo.

Y es que ese mismo apartado 3 de la tan repetida sentencia del Tribunal Constitucional 71/1994 añade lo siguiente:

«La primera conclusión que arroja nuestra propia doctrina, en virtud de una interpretación textual y sistemática del precepto constitucional [artículo 55 CE], por lo que hace al carácter de este instituto, es la de que se trata de un supuesto de «suspensión» de determinados derechos fundamentales, es decir, de situaciones normativas temporales en las que el régimen de determinados derechos fundamentales no es el previsto como regular y ordinario, sino uno distinto, instaurado como respuesta a una amenaza específica al orden democrático, cual es el terrorismo. El reconocimiento del carácter acaso crónico del terrorismo en nuestra sociedad hizo que, ya en 1978, el constituyente previese este instituto como diferente de los tradicionales estados excepcionales, sin, por ello mismo, introducir los condicionamientos temporales específicos propios de dichos estados (art. 55.1 C.E. en conexión con el art. 116, apartados 3 y 4, C.E.). Esta circunstancia, sin embargo, no cambia el carácter último del instituto en cuestión, en el que se recoge un régimen normativo -objetivo y por tanto no únicamente subjetivo-, de suspensión, propiamente dicha, de determinados derechos.»

Incluso el Tribunal Constitucional en esta misma sentencia hace referencia a particularidades de la prisión provisional en caso de terrorismo («Nuestro ordenamiento consiente ciertas actuaciones en la esfera de libertades de los ciudadanos sometidos a un procedimiento criminal, siendo su manifestación más llamativa la prisión provisional. Ahora bien, la prisión preventiva está expresamente prevista y adornada de garantías en la Constitución (art. 17), que reconoce tal eficacia a dicha suspensión en orden a la averiguación de delitos de terrorismo, permitiendo un régimen especial en tales casos (art. 55.2).»).

Las actas parlamentarias de la tramitación de la ley (especialmente claro el debate del Congreso citado), permiten comprobar cómo la Ley Orgánica 4/1988 es normativa antiterrorista, una más de las leyes antiterroristas aprobadas en esa época en la que el terrorismo era gravísimo y cotidiano. Para poner la norma en su contexto, baste mencionar dos casos entre tantísimos atentados horribles: las abominables masacres de ETA de la casa cuartel en Zaragoza y de Hipercor en Barcelona se habían perpetrado poco antes.

Este artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobado por la Ley Orgánica 4/1988 tiene un antecedente, con texto muy relativamente análogo, el artículo 22 de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución; recurrida al TC, el TC en sentencia 199/1987, de 16 de diciembre, no se pronunció sobre el artículo por haberse ya derogado cuando se dictó sentencia. En esta sentencia 199/1987 sí figura una exposición de las partes sobre la rebelión, porque se planteó específicamente si era constitucional meter la rebelión en el mismo saco que el terrorismo a estos efectos; como el TC no se pronunció por carencia sobrevenida de objeto, nos quedamos con las ganas de saber qué habría dicho.

No parece discutible que el artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluye no solo el terrorismo sino también la rebelión, y de hecho ya los mencionaba el proyecto desde el mismo inicio de la tramitación parlamentaria. La rebelión figura en este artículo y el TC en sentencia 71/1994 ha declarado que el artículo es constitucional.

Sin embargo, leyendo las actas parlamentarias y la sentencia del TC 71/1994, no veo, salvo error, que incluyan razonamientos más que sobre terrorismo en su conjunto como motivo de la ley; si bien en actas parlamentarias sí hay quien expresa su duda sobre qué es rebelión y si es lo mismo que terrorismo o equiparable, pero no queda claro (como, por ejemplo, pleno del Senado de 27 de abril de 1988).

En conclusión, de la sentencia del TC 71/1994 se desprende que:

1º el artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es constitucional en su dicción vigente, es decir, que es constitucional, y que lo es, por tanto, en los dos casos, que incluye, que son terrorismo y rebelión

2º que la aprobación de ese artículo habría sido opcional para el legislador por mayoría absoluta, lo que significa que también sería opcional su derogación, también por mayoría absoluta

3º qué sea rebelión con alcance constitucional a estos efectos, no lo dice esta sentencia.

Y, como simple civilista, no sé qué pensar de todo esto cuando veo que sobre rebelión específicamente no se fundamenta en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/1994, que esta argumenta en relación con el artículo 55.2 de la Constitución sobre «bandas armadas o elementos terroristas» y ahora, cuando llega el momento de aplicar el artículo 384 bis, se aplica a un caso de rebelión.

Y también me pregunto qué motivos, más allá de la clásica inercia legislativa que doy ya por supuesta incluso en normativa de índole excepcional o de suspensión de derechos fundamentales, han llevado al legislador, una vez que, por fortuna, ha pasado a la historia la terrible y dolorosísima situación provocada por el execrable terrorismo de ETA, a mantener indefinidamente una normativa que parece tener su origen en esa situación concreta; porque leo la sentencia del  Tribunal Constitucional 71/1994 y veo que literalmente dice que «La primera conclusión que arroja nuestra propia doctrina, en virtud de una interpretación textual y sistemática del precepto constitucional [art. 55.2 CE] , por lo que hace al carácter de este instituto, es la de que se trata de un supuesto de «suspensión» de determinados derechos fundamentales, es decir, de situaciones normativas temporales en las que el régimen de determinados derechos fundamentales no es el previsto como regular y ordinario, sino uno distinto, instaurado como respuesta a una amenaza específica al orden democrático, cual es el terrorismo» y que existía la «posibilidad de que el Parlamento conozca y evalúe las medidas adoptadas a este respecto, al igual que aprecie, desde criterios de oportunidad, necesidad y eficacia, la conveniencia de mantener en vigor una Ley Orgánica que, vale repetir, no es de existencia necesaria en el ordenamiento«.

Cabe deplorar que en esa segunda vez que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre suspensión de parlamentarios no sucediera como en la primera cuando los recurrentes plantearon la cuestión de si rebelión debía ir junto con terrorismo y la cuestión conexa de qué debe entenderse por rebelión; cuestión esta última, por cierto, sobre la que sí contiene algunas interesantes consideraciones generales la citada sentencia 199/1987, de 16 de diciembre en su fundamento jurídico 4 («la rebelión es la más grave de las acciones delictivas susceptibles de ser realizadas, o intentadas, por una banda armada. Por definición, la rebelión se realiza por un grupo que tiene el propósito de uso ilegítimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o eversión del orden constitucional»).

Ya supongo que habrá más ocasiones en que este tema llegue el Tribunal Constitucional; esperemos que, si esto acaba llegando al Tribunal Constitucional, este resuelva con la misma celeridad con que lo hace en otros casos conexos públicos y notorios.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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¿De verdad es indispensable que los parlamentarios juren o prometan la Constitución?

La exigencia de juramento o promesa de acatamiento a la Constitución como requisito imprescindible para alcanzar en plenitud la condición de Diputado no viene impuesta por la Constitución, pero tampoco es contraria a ella. Ha sido establecida por una decisión del legislador (art. 108, 6.º de la Ley Orgánica 5/1985) y antes que por él, por el Congreso de los Diputados, en uso de la autonomía reglamentaria que la misma Constitución (art. 72.1) le otorga, actuando, el uno y el otro, dentro del ámbito de libertad para la creación jurídica que constitucionalmente les corresponde.

Sobre la conveniencia política de imponer estas obligaciones pueden mantenerse opiniones dispares, pues, tratándose de una decisión legislativa o reglamentaria, tan legítima es, desde el punto de vista constitucional, la postura de quienes la propugnan como la de quienes la estiman inadecuada o anacrónica.

¿Le parece revolucionaria o una barbaridad esa posibilidad de que en nuestro ordenamiento no existiera legalmente la necesidad de jurar o prometer de acatar la Constitución? Los dos párrafos anteriores son transcripción prácticamente literal de la sentencia del Tribunal Constitucional 119/1990, de 21 de junio, dictada en el famoso asunto del juramento «por imperativo legal» de unos diputados de Herri Batasuna.juramento 1.JPG

Me pregunto si ha llegado el momento de plantearse si de verdad necesitamos que los reglamentos del Congreso y del Senado impongan que se jure o prometa la Constitución. No me estoy refiriendo  a si debe haber una fórmula u otra de juramento más o menos estricta, o a qué sucede o qué debería suceder si se usan fórmulas «creativas» o condicionadas de expresión de la voluntad, sino a qué aporta exactamente el propio juramento o promesa en sí, si lo que aporta es superior a los inconvenientes y qué sentido tiene a día de hoy, teniendo en cuenta que se trata de un requisito que es constitucionalmente admisible si el legislador -en sentido amplio- lo impone, como en efecto lo ha impuesto, pero que no es constitucionalmente indispensable que el legislador lo imponga. O sea, que es una simple opción para el legislador exigir juramento o promesa, y la pregunta es si esa opción sigue siendo acertada.

juramento 2.JPG«El requisito del juramento o promesa es una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o fórmulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales» (y de nuevo cito literalmente esa sentencia del Tribunal Constitucional).  Cuando ya es poco menos que habitual que los parlamentarios aprovechen el momento del juramento o la promesa para expresar públicamente sus convicciones políticas -ya, por otra parte, públicas y notorias-, o para hacer ostentación de egos, de cursilería o de creatividad jurídico-política o jurídico-poética, o para poner de manifiesto sus reservas mentales, o para propaganda, o para generar controversia, o para lo que sea, es decir, cuando el uso de fórmulas es fuente de conflicto, se diluyen los hipotéticos beneficios de la opción del legislador de incorporar al ordenamiento jurídico el juramento o promesa.

La obligación de expresar acatamiento a la Constitución no la impone la Constitución, sino la ley o el reglamento, y la ley y el reglamento podrían no imponerla. ¿De verdad queremos tener estas controversias -iba a decir escandalera- cada vez que se constituyan nuevas Cortes, por lo que muy acertadamente en mi opinión, llama el catedrático de Derecho Procesal  Jordi Nieva-Fenoll «una antigualla absurda»? ¿Cuántas veces más  vamos a tener las portadas llenas de titulares sobre si la expresión añadida tiene o no valor condicionante o limitativo de la promesa y sobre las consecuencias de ello? ¿Y cuántas más veces se dedicarán los analistas políticos -o sea, todos- a comentar en tono agrio, de risa, de apoyo, de burla o de escándalo a algo que es innecesario?

¿Es que acaso podemos permitirnos luchas políticas sobre cuestiones que la Constitución no considera indispensables y que podrían evitarse?  

«La obligación de prestar juramento o promesa de acatar la Constitución no crea el deber de sujeción a ésta, que resulta ya de lo que dispone su art. 9.1 y aunque pueda entenderse que lo refuerza, creando un vínculo suplementario de índole religiosa o moral, esta vinculación más fuerte en el fuero interno no tiene, como tal, trascendencia jurídica ni es, en consecuencia, la finalidad perseguida por la norma legal o reglamentaria que la impone«, y una vez más cito esa sentencia del Tribunal Constitucional, así que si alguien cree que jurar añade algo jurídicamente, que se vaya desengañando. Como tampoco añade un compromiso sobrenatural.

Esta antigualla que no añade nada sustancialmente jurídico está causando daño, sin que sea posible vislumbrar ningún beneficio de verdad; porque el posible beneficio propagandístico de unos y otros dudo que en efecto sea un beneficio para la ciudadanía en su conjunto. A lo mejor, quizá, ha llegado el momento de pensar en olvidarnos de antiguallas y propagandas y que solo se discuta lo de verdad importante. Pero eso, claro, es más difícil, porque obliga a pensar qué es lo de verdad importante.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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Esa sentencia del TJUE sobre la compatibilidad entre ser monje y abogado

Quizá haya leído usted en titulares estos días tipo «Los monjes pueden ejercer de abogados» porque lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Si lo ha leído, se ha topado usted con uno de los innumerables ejemplos de titulares distorsionadores en materia jurídica. El tema tratado en la sentencia, tan aparentemente pintoresco y suscitador de sonrisa y comentario irónico e ingenioso, es el resuelto en el fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 7 de mayo de 2019, asunto C‑431/17 (asunto Monachos Eirinaios, kata kosmon Antonios Giakoumakis tou Emmanouil contra Dikigorikos Syllogos Athinon): «El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 98/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el título, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que prohíbe a un abogado que tiene la condición de monje, inscrito como abogado ante la autoridad competente del Estado miembro de origen, inscribirse ante la autoridad competente del Estado miembro de acogida para ejercer en él la profesión con su título profesional de origen debido a la incompatibilidad, prevista en esa normativa, de la condición de monje con el ejercicio de la abogacía.» La sentencia del TJUE resume la cuestión prejudicial en estos términos: «Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, sustancialmente, si el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 98/5 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que prohíbe a un abogado que tiene la condición de monje, inscrito como abogado ante la autoridad competente del Estado miembro de origen, inscribirse ante la autoridad competente del Estado miembro de acogida para ejercer en él la profesión con su título profesional de origen debido a la incompatibilidad, prevista en esa normativa, de la condición de monje con el ejercicio de la abogacía

Es decir, que la cuestión prejudicial, tal y como ha sido planteada y resuelta, no se refiere a si es compatible o no ser monje y ser abogado, ni si es contraria al Derecho de la Unión la prohibición de un Estado miembro -Grecia, en este caso- de tal incompatibilidad por su ley nacional, sino si quien ha accedido a la profesión de abogado en un país de la Unión Europea puede ver impedido su acceso a la profesión de abogado en otro país de la Unión por la circunstancia de que ese país de acogida tenga una prohibición legal que no existía en el país donde el abogado obtuvo su título profesional. Estamos en el ámbito de la libertad de establecimiento de abogados migrantes y de la armonización de las normas relativas a los requisitos de inscripción, ante la autoridad competente del Estado miembro de acogida, de los abogados que hayan adquirido su cualificación profesional en otro Estado miembro, y de las consecuencias de que países distintos de la Unión tengan distintos requisitos y distintas prohibiciones para ejercer la abogacía, en el caso concreto la incompatibilidad de abogado y monje; no en el de la incompatibilidad entre ser monje y ser abogado ni en el de la libertad religiosa.

Y la solución del TJUE es sencilla, cuando el tema se plantea en estos términos, que son los de la sentencia, y no divagando con las disquisiciones de las conclusiones de la Abogado (sic) General Sra. Eleanor Sharpston presentadas el 19 de diciembre de 2018 (los abogados generales del TJUE, como cualquier jurista, no siempre aciertan en tono y enfoque; y para muestra un botón, impagable el párrafo primero de esas «conclusiones»).

En resumen: la presentación ante la autoridad competente del Estado miembro de acogida de una certificación de inscripción ante la autoridad competente del Estado miembro de origen es el único requisito al que debe supeditarse la inscripción del interesado en el Estado miembro de acogida para permitirle ejercer en él con su título profesional de origen. Las normas profesionales y deontológicas no han sido objeto de armonización y, por tanto, las hay muy distintas en los Estados miembros, y el TJUE ni entra ni deja de entrar en la curiosa prohibición que tiene la normativa griega para que los abogados nacionales de ese país no puedan ser admitidos al ejercicio profesional ni seguir en él si se les considera carentes de independencia, incluyendo, según parece, tal concepto la dependencia de los superiores religiosos, y que, en particular, prevé, entre otros casos, que se retirará ipso iure la condición de abogado y se cancelará la inscripción en el registro del colegio de abogados del que sea miembro a toda persona que tenga la condición de clérigo o monje. Y simplemente el abogado procedente de otro país miembro está obligado a cumplir las normas profesionales y deontológocas del país de destino, pero ese Estado de destino no puede pretextar la existencia de esas normas profesionales o deontológicas para impedir la inscripción del abogado migrantes.

Y lo verdaderamente interesante de esta sentencia son tres puntos:

  • Que es posible inscribirse como abogado de un país saltándose, no solo los requisitos de examen más o menos complejo, cosa ya sabida, sino las limitaciones deontológicas y estatutarias, por el simple expediente de inscribirse antes en otro país distinto
  • Que el legislador nacional puede establecer garantías para la independencia del abogado siempre que las reglas establecidas a tal efecto no vayan más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos, y eso ya parece ser cuestión de normativa y juez nacional
  • Que la inexistencia de conflictos de intereses es indispensable para el ejercicio de la abogacía e implica, en particular, que los abogados estén en una situación de independencia frente a las autoridades, de las que conviene que no reciban influencia alguna.

Todo esto es bastante menos espectacular que esos titulares de monjes que quieren ser abogados, esos titulares que suscitan la sonrisa y el comentario irónico. Y bastante más importante.

Igual que es importante leer las sentencias antes de dar crédito sin más a los titulares y resúmenes periodísticos.

Verónica del Carpio Fiestas

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Las elecciones o el fracaso absoluto de la política de igualdad

Es falso que una imagen valga más que mil palabras. Las imágenes se miran y no se ven. Llevamos cuarenta años de Constitución y de elecciones generales, y en la larga lista de elecciones generales desde 1978 la ciudadanía ha visto miles de fotos de los candidatos a presidentes de Gobierno y miles de imágenes en movimiento de debates electorales en televisión, pero la ciudadanía sigue mirando sin ver, por ceguera selectiva, voluntaria o no. La ciudadanía sigue viendo sin ver que en todas y cada una de las elecciones generales en cuarenta años absolutamente todos los candidatos a presidentes del Gobierno, los cabezas de los principales partidos estatales, son y han sido siempre varones, salvo quizá la excepción de Rosa Díez en un par de elecciones hace una década por un UPYD muy minoritario.

Tras cuarenta años de una Constitución que establece la igualdad y no discriminación como principio esencial en sus artículos 1 y 14 y que exige políticas públicas para la promoción de la igualdad real y efectiva en su artículo 9.2, tras muchas décadas de incorporación de España a instituciones internacionales y entes supranacionales que propugnan la igualdad como principio esencial, tras haber firmado todo tipo de convenios internacionales sobre igualdad y tras doce años de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y habiendo nuevos partidos que, como los antiguos, se llenan la boca con la igualdad, seguimos sin una sola presidenta del Gobierno, sin un sola candidata a presidente de Gobierno vía moción de censura y sin una sola candidata como cabeza de partido que merezca siquiera estar en un debate en televisión. Incluso algún partido se permite el lujo de utilizar el femenino en su denominación mientras nos enseñan la imagen de su candidato, un señor con barba; sarcasmo sangrante, como el del jefe de otro partido que, en una elección anterior, envió en su lugar al debate televisivo a una subordinada, o como eso de que se planteen debates electorales televisivos solo de mujeres cuando ninguna es candidata a presidenta.

Voy a citar al Edgar Allan Poe de «La carta robada»:

«—Hay un juego de adivinanzas —replicó él— que se juega con un mapa. Uno de los jugadores pide al otro que encuentre una palabra dada, el nombre de una ciudad, río, estado o imperio; una palabra, en fin, sobre la abigarrada y confusa superficie de un mapa. Un novato en el juego trata generalmente de confundir a sus contrarios, dándoles a buscar los nombres escritos con las letras más pequeñas; pero el buen jugador escogerá entre esas palabras que se extienden con grandes caracteres de un extremo a otro del mapa. Éstas, lo mismo que los anuncios y tablillas expuestas en las calles con letras grandísimas, escapan a la observación a fuerza de ser excesivamente notables; y aquí, la física inadvertencia ocular es precisamente análoga a la inteligibilidad moral, por la que el intelecto permite que pasen desapercibidas esas consideraciones, que son demasiado evidentes y palpables por sí mismas.«

La palabra de enorme tamaño que nadie ve en los mapas políticos que nos representan las imágenes de los debates electorales y en los debates de investidura y en las mociones de censura, es una palabra muy dura: «discriminación«. ¿Somos tan novatos en esta democracia que buscamos y vemos las palabras pequeñas en el mapa electoral que nos muestran los debates y no vemos una palabra tan enorme como «discriminación»?

Hay que decirlo alto y claro, porque es inocultable: las políticas públicas de promoción de la igualdad real y efectiva, políticas que el artículo 9.2 de la Constitución obliga a promover a los poderes públicos, han sido un completo fracaso.

Y hasta tal punto es el fracaso completo que no solo seguimos sin ninguna presidenta, no hay mujeres entre los principales candidatos a presidente, ni una mujer en los debates electorales de los jefes de los partidos, sino que, además, eso es invisible a la ciudadanía, que mira las imágenes y no ve, elección tras elección, que la mitad de la población está ausente en la cúpula de la decisión política, o le da igual, o cree que no es lo de verdad importante, porque si le pareciera de verdad importante esto sería un inmenso escándalo nacional de primer orden y no lo es.

Imagine un país con 50% de blancos y 50% de negros, cuya Constitución hace cuarenta años y tras toda una Historia de discriminación, hubiera declarado la igualdad con independencia del color de la piel, prohibido toda discriminación e impuesto a los poderes públicos la promoción de políticas efectivas de igualdad; imagine que ese país tuviera una y otra vez y siguiera teniendo siempre en cuarenta años la foto electoral con solo blancos y con cero negros. E imagine ahora que, además, esos blancos dieran lecciones de igualdad de los debates electorales y que, además, la falta de negros no fuera un escándalo mayúsculo.

O imagine un país con 50% de mujeres y 50% de varones, cuya Constitución hace cuarenta años y tras toda una Historia de discriminación hubiera declarado la igualdad con independencia del sexo, prohibido toda discriminación e impuesto a los poderes públicos la promoción de políticas efectivas de igualdad; imagine que ese país tuviera una y otra vez y siguiera teniendo siempre en cuarenta años la foto electoral con solo mujeres y con cero varones. E imagine ahora que, además, esas mujeres dieran lecciones de igualdad de los debates electorales y que, además, la falta de varones no fuera un escándalo mayúsculo.

No siga imaginando. Es lo que tenemos, pero con las mujeres fuera de la imagen y con los varones hablando y decidiendo por ellas, y es tan grande la discriminación y tan inmenso el fracaso de una política pública de promoción efectiva de la igualdad que hay mucha gente que ni lo percibe y ni siquiera es un escándalo, ni mayúsculo ni minúsculo.

Lea por curiosidad su preámbulo de esa Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ese que habla de la igualdad afectiva y de remover los obstáculos para conseguirla y todas esas cosas, y échese a reír. Si es que le hace gracia la situación de que ni con primarias ni sin primarias, ni con listas cremallera ni con tal sistema ni con tal otro, hay mujeres en la imagen del debate electoral incluso en 2019, cuando Pedro Sánchez nació en 1972, Pablo Iglesias en 1978, Albert Rivera en 1979 y Pablo Casado en 1981, cuando de esos cuatro que han salido en las fotos, todos se han educado con la Constitución vigente; es decir, cuando mujeres de su edad eran ya iguales que ellos desde el punto de vista de la Constitución, pero ninguna ha llegado donde ellos han llegado y nunca y en ningún partido.

Las mujeres entran en los debates electorales de 2019, sí, pero para maquillar y pasar la mopa. Qué divertida anécdota, qué materia para un bonito tuit, qué cosa para comentarlo con risas o incluso con indignación arrebatada, y para olvidarlo de inmediato y centrarse en «lo de verdad importante»; lo de verdad importante cuando se trata de igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, no de boquilla ni de propaganda, es siempre cualquier otra cosa.

No sé cuántos años más tendré que escribir un post del estilo de este. Es el enésimo; incluso ya he usado antes esa gráfica idea de un país de blancos y negros con foto solo de blancos durante cuarenta años. Ya no sé ni cómo intentar transmitir que en serio en España hay un problema gravísimo de fondo de injusticia y discriminación de alcance y consecuencias incalculables, además de ofrecerse un ejemplo terrible a las generaciones que están ahora en formación. Aquí, como en el cuento de Edgar Allan Poe, también hay un robo, una carta robada importantísima que se tiene delante y no se ve, y que no se ve siquiera que está robada: la Carta Magna, la Constitución.

Verónica del Carpio Fiestas

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Una reforma constitucional indispensable: el artículo 57.2 de la Constitución en materia de igualdad por razón de sexo en la sucesión a la Corona

En primer lugar, quiero dejar constancia de nuevo de mi más sincero agradecimiento a quienes aprobaron y promovieron la Constitución de 1978 y quiero decir que no comparto, y me entristece y preocupa, el criterio de quienes deslegitiman la Transición y la Constitución; y lo digo siendo consciente de que habrá quien, visto como empieza el post, prefiera no seguir leyendo o rechace su contenido. Viví la Transición y la aprobación de la Constitución como adolescente que aún no tenía edad de votar y, de haber podido votar y con lo que sé ahora y con la perspectiva del tiempo, habría votado sí. Y una vez sentada mi defensa de la Constitución, voy a  continuar con el post: la reforma constitucional. En España cada cual, jurista o no jurista, tiene su propia propuesta de reforma constitucional indispensable, como cada cada persona aficionada al fútbol tiene en su cabeza su equipo perfecto de fútbol,  y mi modesta propuesta de reforma constitucional indispensable es que hay que reformar el artículo 57.1, sobre la monarquía: «La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos«.

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Hay quienes son partidarios del cuanto peor mejor y quienes son maximalistas y también otros que son monárquicos y temen abrir el melón constitucional en materia de monarquía porque eso nos pondría ante el problema de si monarquía sí o no, y todos ellos prefieren no suprimir la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona. Soy republicana pero no partidaria del cuanto peor mejor ni en esto ni en nada, y soy mujer, feminista y jurista, y desde todas esas perspectivas creo que es sencillamente inadmisible y ofensivo que a estas alturas una mujer deba ser postergada en la más alta magistratura del Estado por el hecho de ser mujer y que así figure en la Constitución. Por supuesto preferiría una república, eso es indudable, pero creo que hay que ser también muy conscientes, y yo lo soy,  de que entre los países más indiscutiblemente democráticos y avanzados del mundo hay monarquías parlamentarias (Suecia, Noruega, Dinamarca, Bélgica, Holanda, Reino Unido) y que la república ni de lejos equivale a democracia ni la garantiza; y esto hay que decirlo muchas veces, porque demasiadas veces se olvida. En esos países se ha suprimido la discriminación por razón de sexo y se ha mantenido la monarquía, enlace aquí, y se han aceptado con normalidad el cambio y la continuidad de la monarquía.

Y el problema de la evidente discriminación jurídico-constitucional por razón de sexo no está resuelto por la circunstancia puramente accidental de que el rey actual tenga dos hijas. Voy a citar las palabras de Yolanda Gómez, catedrática de Derecho Constitucional, experta en el tema, enlace aquí:  «Después de nacer las infantas me he manifestado igualmente a favor de cambiar la Constitución. Sigo pensando que es una antinomia constitucional que dice muy poco de los valores que la Constitución proclama, pero ya no es un problema político. Ahora bien, si se reforma la Constitución para otras cosas, debería incluirse también este cambio«.  Y, en efecto, dice verdaderamente muy poco de los valores que la Constitución proclama que la prohibición de discriminación por razón de sexo esté en el artículo 14 de la Constitución y en el 57.1 las mujeres sean discriminadas por razón de sexo nada menos que en la más alta representación del Estado. Y personalmente voy más allá y creo que ese cambio debería hacerse, y hacerse ya, aunque no se reforme la Constitución en más extremos.

Voy a citar también el conocido libro «Ejemplaridad pública» del filósofo Javier Gomá, del que, a modo de cita extensa, por su interés, voy a incluir íntegras las cinco páginas referentes a la monarqúa como símbolo político, ejemplaridad-pc3bablica-gomc3a1-270-274. No comparto todas las apreciaciones de Gomá, pero sí la idea esencial de que solo desde la ejemplaridad -además, evidentemente, que desde la ausencia de poder político que exceda de la auctoritas y pase a la potestas-, es posible mantener la monarquía como símbolo político y que además cualquier símbolo político ha de ser ejemplar.

Y creo que no es ejemplar que al símbolo político del Estado encarnado en una familia la propia Constitución no le aplique una regla jurídica tan esencial de la sociedad y de la familia como es la igualdad por razón de sexo.

Quien mire la Corona y la Familia Real, y no digamos ya quienes lean la Constitución o el alumnado de Derecho que la estudia, verá o no un mito político en las tres funciones que expone Gomá (integradora, movilizadora y esclarecedora), un símbolo de la unidad y permanencio del Estado. Pero lo que verá seguro es que la Constitución y el propio Estado consideran que la mujer vale menos que el varón para ejercer unas funciones que el Estado y la Constitución consideran esenciales y que, además, en una familia y en una sociedad es jurídica y socialmente admisible que una mujer sea menos que el varón.

Lo que está en la cúspide se transmite al todo y eso es lo que estamos transmitiendo a la ciudadanía en su conjunto y a los futuros juristas; el carácter ejemplar de la monarquía está transmitiendo el ejemplo público, jurídico y constantemente visible de que la mujer es menos que el varón, que es admisible eso y que no se considera necesario cambiarlo.

Y eso lo están viendo y estudiando quienes estudian Derecho hoy; los futuros juristas que en el futuro tendrán que promover, interpretar y aplicar leyes o asesorarar a quienes promuevan leyes están viendo y aprendiendo en la Constitución hoy, cuarenta años después de la Constitución, que la mujer vale constitucionalmente menos que el varón y que es admisible no cambiarlo. Estamos perpetuendo hoy la enseñanza y la admisibilidad jurídica de la desigualdad por razón de sexo en quienes serán los juristas en mañana.

¿En serio podemos permitirnos todo eso los republicanos, simplemente por el criterio maximalista de que habría que sustituir monarquía por república y de que todo cambio que no consista en suprimir la monarquía lo que hace es blanquearla?¿Puede la sociedad permitirse que el Estado considere pública y jurídicamente, y a la vista constante de cualquiera, que la mujer es inferior al varón, y que carece de capacidad para ostentar responsabilidades si hay otro varón disponible y que no merece la pena o es peligroso cambiarlo? ¿Con todo lo que ello implica socialmente desde tantos puntos de vista, incluyendo específicamente, no lo olvidemos, la violencia de género? ¿Es ese el ejemplo que queremos que perdure en la sociedad y entre los futuros juristas, y estamos dispuestos a mantenerlo los republicanos con tal de seguir con el cuanto peor mejor para forzar que caiga la monarquía y sabiendo, como sabemos, que la monarquía no desaparecerá mañana y que mientras tanto el ejemplo de discriminación de la mujer ahí sigue? ¿Es ese el ejemplo que queremos, en un país que en cuarenta años de Constitución  no ha tenido ni una sola presidenta del Gobierno, ni un solo candidato a presidente del Gobierno de los partidos mayoritarios que sea mujer, ni un solo candidato en moción de censura que no sea varón? ¿En un país en el que, como cuantifiqué en otro post, «Mociones de censura y voces de mujer«, enlace aquí, solo el 4.8% de las voces oídas en los plenos de moción de censura han sido voces de mujer? ¿Estos son los valores jurídicos y sociales que queremos tener hoy y transmitir a las futuras generaciones y a quienes proceden de entornos sociales y jurídicos donde se admite la desigualdad de por razón de sexos y en una Europa, además, en la que las fotos del Eurogrupo en 2018 son así?eurogrupo 2018.jpg

Las constituciones pueden necesitar de vez en cuando reformas, y eso es evidente. En la nuestra ha habido ya dos en estos cuarenta años, la del artículo 13.2, en 1992, en materia de sufragio pasivo en elecciones municipales para incluir nacionales de la hoy Unión Europea, como consecuencia de la firma del tratado de Maastricht (enlace a la web del Congreso con explicación de forma y fondo aquí), y la curiosa reforma del artículo 135 sobre el déficit en 2011, enlace a BOE aquí.  Por poner un ejemplo de constitución cuya legitimidad nadie pone en duda, la constitución de Estados Unidos, de 1787/1789 -no votada por cierto, pues, por nadie vivo-, tiene 27 enmiendas, enlace aquí. No pasa nada por reformar las constituciones y es perfectamente normal que se haga.

En otras ocasiones he propugnado modestamente diversas reformas concretas, y las sigo manteniendo, y comparto además otras muchas propuestas de autores indiscutiblemente mucho más preparados para ello que yo. En este mismo blog he incluido diversas propuestas mías:

  • para que se suprima total y absolutamente la pena de muerte en la Constitución, porque no está constitucionalmente suprimida total y absolutamente («Abolición definitiva de la pena de muerte en España: necesidad de una reforma constitucional«, enlace aquí),
  • para que se constitucionalice el derecho al divorcio expresamente, a la vista de la preocupante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que permite el matrimonio no disoluble («Volvemos al matrimonio forzoso: la espeluznante sentencia BABIARZ v. POLONIA del TEDH«, enlace aquí),
  • sobre la necesidad de constitucionalizar principios esenciales del ordenamiento jurídico que se recogieron preconstitucionalmente en el Título Preliminar del Código Civil y no se incluyeron en la Constitución y que por tanto están desprotegidos y quedan al albur de cambios por mera ley ordinaria («Sobre la necesidad de proteger el Título Preliminar del Código Civil», enlace aquí).

Además, estas alturas, creo que también habría que modificar el artículo 122.3 de la Constitución, sobre el sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial, para garantizar efectivamente la independencia judicial con una redacción más acertada. La redacción actual de ese precepto no ha garantizado suficientemente que se apruebe una Ley Orgánica del Poder Judicial que de forma real y efectiva garantice la independencia judicial y no podemos ya fiarnos de que algo de esa relevancia quede simplemente en manos del legislador ordinario. Creo que a a estas alturas ya no basta con pedir cambios de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que habría que ser más ambiciosos y propugnar un cambio constititucional que evite que pudiera aprobarse o mantenerse un texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial que no garantice esa independencia judicial conforme a criterios europeos actuales, que ya no son los de 1978, ni tampoco los de 1985. El Tribunal Constitucional declaró constitucional el sistema de elección escogido por el legislador en 1985 en la sentencia 108/1986, de 29 de julio, enlace aquí,  si bien con expresa advertencia de que podría dar lugar a politización, como en efecto ha dado, pero lo cierto, además, es que esa interpretación del Tribunal Constitucional que declaró constitucional el sistema de la LOPJ es ya tan antigua que ha quedado jurídicamente sobrepasada, y no solo por la fuerza de los hechos de las consecuencias prácticas de politización del sistema de elección que el propio TC ya advertía en esa sentencia que podrían suceder, y que a la vista está que han sucedido, sino por el criterio GRECO anticorrupción y por la sentencia del TDEH del caso Nunes (datos detenidamente expuestos en otro reciente post, «Independencia judicial: los principios y los finales del reparto partidista del Consejo General del Poder Judicial«, enlace aquí , a lo que hay que añadir

  • el Dictamen del Consejo Consultivo de Jueces Europeos de 9 de noviembre de 2018 [CCJE Opinion No. 21 (2018)], enlace aquí,
  • las medidas cautelarísimas dictadas en relación con el sistema judicial polaco porel Tribunal de Justicia de la Unión Europea (enlace aquí a texto completo en francés del intersantísimo auto del TJUE de 19 de octubre de 2018 que ordena medidas provisionales a Polonia en materia de independencia judicial.

Todos esas reformas y muchas otros me parecen aconsejables, y hay muchas otras reformas que parecen aconsejables a personas mucho mas expertas que yo y que seguro que son acertadas y convenientes, y todo esto es cuestión de opinión. Pero me cuesta mucho creer que sea cuestión de simple opinión que no se incluya de una vez en la Constitución algo tan elemental como la igualdad por razón de sexo. Aunque siga la monarquía. No puede entender que sigamos así, que se siga considerando admisible que sigamos transmitiendo y enseñando como valor constitucional el ejemplo jurídico y fáctico de que la mujer es menos que el varón.

 
Verónica del Carpio Fiestas
agua
 
 
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Observaciones sobre la reforma del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en relación con préstamos hipotecarios por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre

P.S. 27-11-2018. Por su interés, a continuación se incluyen a texto completo las tres sentencias dictadas con fecha 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Tercera, sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados en préstamos hipotecarios:

Sentencia Pleno hipotecas (1)

sentencia Pleno hipotecas (2)

Sentencia Pleno hipotecas (y 3)

 

Voy a analizar en este post el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, sobre sujeto pasivo del préstamo hipotecario a efectos el impuesto de Actos Jurídicos Documentados; lo haré desde el concreto punto de vista de Derecho de Consumo, en el bien entendido de que la norma no es de Derecho del Consumo, y acabaré el post con otras cuestiones que considero importantes relacionadas con el RDL. El Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, publicado en BOE con fecha 9 de noviembre de 2018, enlace aquí, y en vigor con fecha de 10 de noviembre, es una norma fiscal, no está en el ámbito del Derecho del Consumo ni regula relaciones privadas y, en esencia, dispone que el sujeto pasivo del impuesto será el prestamista y es aplicable a todo tipo de préstamos hipotecarios, estén o no sometidos a Derecho del Consumo (que se circunscribe a regular relaciones consumidor-empresario). Es decir, que este Real Decreto-ley se aplica sea o no consumidor el prestatario y sea no banco el prestamista y por tanto dejan de ser sujetos pasivos del impuesto tanto el particular que compre su vivienda habitual con la financiación de un préstamo hipotecario como una poderosa inmobiliaria o una gran empresa que firme un préstamo hipotecario, que son precisamente, por cierto, quienes sí puede tener capacidad de negociación con bancos.

Empiezo por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, desde el exclusivo punto de vista de Derecho del Consumo.

Aquí hay que distinguir dos casos totalmente distintos y con dos soluciones muy diferentes: los préstamos hipotecarios posteriores a 10 de noviembre de 2018, entrada en vigor del RDL, y los anteriores a esa fecha.

CASO PRIMERO. El caso de los préstamos hipotecarios firmados con consumidores con posterioridad a la entrada en vigor del RDL, es decir, desde 10 de noviembre de 2018.

Este caso no presenta problema de interpretación desde el punto de vista de Derecho del Consumo. Será nula cualquier cláusula que, a partir de 10 de noviembre de 2018 imponga expresamente ese pago al consumidor en préstamo hipotecario suscrito entre consumidor y banco, de conformidad con el artículo 89.3.c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, enlace aquí,

«Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.»

El texto del RDL 8 de noviembre de 2018 dispone lo siguiente:

«Artículo único. Modificación del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Se introducen las siguientes modificaciones en el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, aplicándose a los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.

Uno. Se modifica el artículo 29, que queda redactado como sigue:

«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista».»

Por tanto, cualquier cláusula en la escritura de préstamo hipotecario suscrito a partir de 10 de noviembre de 2018 en la que el banco imponga al consumidor el pago del impuesto es abusiva y nula.

La entrada en vigor del RDL y, por tanto, de ese sistema a efectos también del Derecho del Consumo no ofrece duda: el RDL se publicó en BOE de 9 de noviembre de 2018, la entrada en vigor es de 10 de noviembre de 2018. Sábado, por cierto; curiosa la cantidad de reales decretos-leyes al parecer urgentísimos que entran en vigor un festivo en el cual en la práctica no pueden ser aplicados.

La intención del Gobierno es inequívoca en el Preámbulo, apartado IV, en la medida en que un preámbulo puede decir la realidad y tener valor interpretativo:

Finalmente, cabe señalar que la modificación normativa se aplicará a aquellos hechos imponibles que se devenguen en adelante, es decir, a las escrituras públicas que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la norma”.

Es importante también tener en cuenta la cuestión de la provisionalidad del real decreto-ley. La situación de interinidad derivada del uso de un real decreto-ley impide tener certeza sobre qué pasará con los préstamos hipotecarios que se firmen en el periodo que trascurre desde la entrada en vigor del RDL, 10 de noviembre de 2018, hasta que se convalide, o no, el RDL por el Congreso o cual debe hacerse en un plazo máximo de 30 días conforme al artículo 86 de la Constitución. La pretensión expuesta del Gobierno de dar seguridad jurídica está lastrada por la circunstancia de que todo real decreto-ley puede ser convalidado o puede no serlo, es decir, que su vigencia es inmediata, pero temporal y condicionada a que en efecto sea convalidado en plazo.

Curioso será como el RDL al final no se convalide. No soy fiscalista y no tengo ni idea que qué pasaría con los pagos fiscales ya efectuados durante ese periodo intermedio si el real decreto-ley no se convalidara, pero como civilista tampoco sé qué pasaría desde el punto de vista de Derecho del Consumo en los casos en los que el banco en ese periodo intermedio haya seguido imponiendo en las escrituras que sea el consumidor quien pague el impuesto.

El uso de un real decreto-ley con la finalidad, o el pretexto, de “garantizar la seguridad jurídica” es sorprendente, porque no la garantiza en modo alguno durante el periodo intermedio hasta la convalidación, que puede prolongarse un mes, y no digamos ya la que monta de inseguridad jurídica si no se convalida. La seguridad jurídica solo la da una ley, que no está sometida a situación alguna de interinidad ni corre riesgo de desaparición más que como cualquier norma por derogación ordinaria.

CASO SEGUNDO. El caso de los préstamos hipotecarios firmados con consumidores con anterioridad a la entrada en vigor del RDL, es decir, hasta 9 de noviembre de 2018.

En Derecho del Consumo la situación anterior de absoluta inseguridad jurídica, y de vergüenza jurídica, se mantiene totalmente y sin cambio respecto de los cientos de miles, o millones de préstamos hipotecarios suscritos con consumidores firmados antes de la vigencia de este real decreto-ley. Nada ha cambiado con el real decreto-ley. Seguimos a expensas de lo que diga el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Tercera, cuando lo diga por escrito y en forma de sentencia porque hasta ahora solo ha dicho esa alucinante nota de prensa, enlace aquí,

AJD 3

que quedará para los anales del despropósito judicial del Tribunal Supremo. Seguimos sin saber cuál es exactamente la situación que describí en post anterior Gastos fiscales hipotecarios: unas observaciones desde el punto de vista del Derecho del Consumo al que me remito y respecto de la cual propuse soluciones considerando la transversalidad del Derecho del Consumo.

Y, de todas formas, sea lo que sea lo que al final diga en sus sentencias de Pleno la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la solución en cuanto a Derecho del Consumo, es decir, exclusivamente a las relaciones banco-consumidor y no en cuanto a la posibilidad o no de recuperar de la Administración Tributaria impuestos en su caso indebidamente pagados, tema fiscal en el que no entro, evidentemente vendrá de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vía cuestión prejudicial que antes o después habrán de presentar jueces españoles.

Diga lo que al final diga el Tribunal Supremo Sala Tercera, la cosa no está estará zanjada definitivamente solo con lo que diga esa Sala, ni mucho menos. Podrá quedar zanjado en cuanto a las relaciones con Hacienda, que no lo sé y eso ya lo dirán los fiscalistas, pero no en cuanto a las relaciones concretas consumidor-banco sí sometidas al Derecho del Consumo y desde el punto de vista de Derecho de Consumo.

No puede olvidarse que existe una sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de 25 de noviembre de 2015, de Pleno, enlace aquí, dictada en relación con la relación de Derecho del Consumo banco-consumidor, que transcribo en cuanto a este punto:

“3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel acuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda,  que  la  imputación  en  exclusiva  al comprador/consumidor  de  los  tributos  derivados  de  la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.”

Es decir,

  • Que no puede soslayarse que el Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, ya ha interpretado la normativa tributaria sobre la materia en el caso concreto consumidor-banco, y lo hizo hace ya tres años
  • que la Sala Primera de lo Civil es la que resuelve sobre relaciones sometidas a Derecho del Consumo, es decir, sobre la relación consumidor-banco, e interpreta la normativa fiscal en el sentido de que el sujeto pasivo es el prestamista y por tanto declara abusiva una cláusula de pago de gastos hipotecarios, incluyendo el impuesto, a cargo del prestatario consumidor
  • que este criterio de la Sala Primera de lo Civil, evidentemente solo se aplica a las relaciones consumidor-banco, y no es por tanto extensible ni a la relación consumidor-Administración Tributaria ni a otros casos en los que el prestatario no sea consumidor; por ejemplo, si es una sociedad mercantil.
  • Que, y esto es muy importante resaltarlo, esa sentencia de 25 de noviembre de 2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, si bien matizada por posteriores de esa misma Sala de lo Civil, fue DICTADA CUANDO AÚN NO SE HABÍA PRONUNCIADO ESE MISMO TRIBUNAL SUPREMO, SALA TERCERA, SOBRE QUIÉN ES EL SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO, para decir en 2018 primero que el banco en sentencia de la Sección 2ª de 16 de noviembre de 2018 que analicé aquí, y unos días después que el prestatario en las sentencias de Pleno pendientes de difundir;  o, más precisamente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, dictó esa sentencia en 2015 años después de que ese mismo Tribunal Supremo, Sala Tercera hubiera dicho  que el sujeto pasivo sí era el prestatario (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, de 20 de enero de 2004, enlace aquí). O sea que la Sala Primera dictó su sentencia de 2015 cuando el criterio fiscal era que el sujeto pasivo del impuesto era el consumidor, y pese a ello declaró que la cláusula de la escritura de préstamos hipotecarios por la que el consumidor estaa obligado a pagar era abusiva y nula.
  • y, en definitiva, que sigue existiendo pues, discordancia entre la interpretación de la Sala Tercera que resuelve sobre impuestos y la de la Sala Primera que resuelve sobre cláusulas abusivas, habiendo interpretado ambas en sentidos opuestos la normativa fiscal, sin perjuicio, además, de que la propia Sala Tercera a su vez parezca un antijurídico carrusel de interpretaciones consecutivas y muy especialmente las últimas en con razón clamorosas circunstancias que susceptibles de causar profunda vergüenza a cualquier jurista y que han dado lugar a un escándalo mayúsculo social y jurídico.

Por tanto:

  • es inaceptable que el Gobierno venda en su real decreto-ley como seguridad jurídica cuando esta solo afecta a lo posterior y el problema principal que ha causado alarma social se refiere a lo anterior y eso de ninguna forma se puede solucionar con leyes. La seguridad jurídica deriva de hacer leyes buenas y claras antes y hay cosas ya que no tienen remedio legislativo, y el Gobierno lo sabe perfectamente.
  • es inaceptable que el Gobierno venda su RDL como beneficio del consumidor cuando es una norma dictada sin un solo estudio económico y sin informes de ningún tipo y que se desconoce el efecto que puede tener en los consumidores en su conjunto
  • es inaceptable que el Gobierno venda su RDL como lucha contra la inseguridad jurídica y defensa de los consumidores cuando la norma que ha dado lugar a diversas interpretaciones judiciales por no estar claro si se oponía a la ley y que decía que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, es suya, de 1995, como tambien lo era la norma con rango de ley, y ni el PSOE ni ningún partido en el Gobierno la ha cambiado. El mismo partido que ha causado la inseguridad jurídica y que impuso expresamente por reglamento el pago el consumidor ahora dice que hay inseguridad jurídica y se queja de que el Tribunal Supremo considere que el pago es del consumidor y sale de repente en defensa del mismo consumidor que hasta hace dos días y desde 1995 no solo no defendía sino al que le impuso el pago.
  • además, y esto es casi lo peor, el propio hecho de que se haya dictado el Real Decreto-ley especificando que es una modificación con efectos posteriores a su entrada en vigor puede tener un efecto opuesto al beneficio del consumidor respecto de los préstamos hipotecarios anteriores, porque lo que se “modifica” es que antes no estaba así, y el Gobierno está diciendo con su “modificación” que en TODOS los prestamos hipotecarios anteriores ni se va a devolver un euro desde el punto de vista fiscal ni se considera que fuera abusiva la cláusula estándar de las escrituras por las cuales el banco imponía al consumidor al pago del tributo. No solo no da solución alguna en beneficio del consumidor en los anteriores préstamos hipotecarios con consumidor sino que ENCIMA, el hecho de haber dictado el RDL puede dar lugar a que se interprete la normativa anterior EN CONTRA del consumidor. No es ya que sea un real decreto-ley insuficiente; es que puede ser contraproducente.

La solución de la discordancia de interpretaciones entre jurisdicciones y de los extraños vaivenes interpretativos no puede venir  desde la legislación; la legislación tiene que estar bien redactada antes, llevaba así desde 1995 y no se arregla retroactivamente una defectuosa redacción cuando ya hay un lío interpretativo.

La solución solo puede venir, evidentemente, desde el Derecho Europeo, vía cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Los jueces de a pie son los que han cambiado el Derecho Hipotecario y del Consumo español en beneficio del consumidor a través de cuestiones prejudiciales ante el TJUE y han puesto repetidamente en duda la normativa y la jurisprudencia española que tantos creían indiscutible, a veces a petición de abogados y otra por iniciativa propia, y siempre bajo su exclusiva decisión.

Es importante resaltar que los jueces de a pie, varios miles, no tienen nada que ver con los magistrados del Tribunal Supremo nombrados directamente por el Consejo General del Poder Judicial que a su vez es nombrado directamente por los partidos. Partidos, por cierto, que en estos precisos momentos se siguen repartiendo el goloso pastel del CGPJ pues está en curso el penoso espectáculo de la elección por los partidos de los vocales del Consejo General del Poder Judicial; PP y PSOE desde 1985 cortando el pastel y dando algunas migajas a otros partidos que aceptaban entrar en ese juego, incluyendo según parece, aunque no esta claro y quiero hacerlo constar así, también Podemos esta vez (UPYD y Ciudadanos nunca han entrado en ese juego), mientras se llenan la boca con seguridad jurídica y defensa del consumidor y critican al mismo Tribunal Supremo que indirectamente nombran.

Y es lamentable que el Tribunal Supremo compuesto de tan pocas personas y designado directamente por un CGPJ manipulado por los partidos sea metido en el mismo saco con los jueces de a pie a efectos de independencia judicial por una opinión pública desinformada y por los medios de comunicación que interesadamente desinforman, y olvidando que es a los jueces de a pie a quienes los consumidores debemos los cambios en favor del consumidor en Derecho Hipotecario y de Consumo; a esos jueces de a pie, no al legislador siempre a remolque. Es injusto y pernicioso para el sistema judicial en su conjunto que los miles de jueces de a pie vean manchada en su conjunto su toga a ojos de la opinión pública por el comportamiento de unos pocos de designación directa de un CGPJ politizado. Pero qué se puede esperar de un país dónde ni siquiera muchos saben que el Consejo General de Poder Judicial no es Poder Judicial y que tampoco está elegido en su totalidad por y entre los jueces.

Voy a pasar ahora a otros aspectos del RDL ya no de Derecho del Consumo.

  1. Técnica legislativa.

Mucho se podría decir desde el punto de vista de técnica legislativa de una norma aprobada al día siguiente de anunciarse y redactada en una tarde, con tal inaudita velocidad en la redacción de una norma con rango de ley que no sé si tiene precedentes en la historia democática desde la Constitución de 1978. Y diría también que deja para tirar a la basura todo lo escrito por tantos sobre técnica legislativa en tantos años de intentar que la técnica legislativa sea una ciencia y un criterio de garantía del Estado de Derecho y el sosiego normativo la regla. EL RDL ha sido aprobado sin ningún tipo de informe preceptivo, que se sepa, y sin intervención de agentes sociales y sin que sepamos tampoco qué análisis económicos serios tipo memoria económica han efectuado, que son indispensables en cualquier reforma tributaria seria, y no digamos ya las que afectan a relaciones consumidor-banco y un tema tan relevante y tan sensible socialmente como los costes de los préstamos hipotecarios. No sabemos qué criterios cuantificados se han seguido desde punto de vista de las arcas públicas ni desde el punto de vista del coste para el consumidor del préstamo ni para el sistema económico, si se ha tenido alguno, ni sabemos qué opiniones jurídicas y económicas se han tomado en cuenta y por qué.

Cada vez que pienso en la exhaustiva lista de trámites prelegislativos que incluye la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, enlace aquí, en sus artículos 25 y 26, con sus planes anuales normativos y sus memorias de impacto normativo, su consulta pública, sus estudios previos, sus dictámenes preceptivos, sus informes especializados, no sé si reír o llorar; todo ello que sí ha de existir en las leyes tramitadas a iniciativa del Gobierno como tales leyes desaparece y no se hace si son reales decretos-leyes, de los que van 17 en un año.

Utilizar la forma del real decreto-ley no solo soslaya los trámites parlamentarios de intervención de partidos con luz y taquígrafos y de mayor garantía de finura técnica de redacción, y además obliga a los partidos del Congreso a votar un sí o un no global sin matices ni enmiendas a una norma heterogénea, sino que se salta todos los trámites prelegislativos de intervención y audiencia de expertos, afectados y agentes sociales para garantizar en lo posible con aportaciones sociales colectivas el acierto, la necesidad, la oportunidad y la eficacia de la norma, aparte de su acierto concreto de redacción.

Hay que decirlo claro: con el uso del real decreto-ley no es solo que los Gobiernos prescindan de las Cortes; es que prescinden de la sociedad.

Y esto no tiene que ver con constitucionalidad o no constitucionalidad, que es otra cuestión; tiene que ver con participación social en la creación de normas. Porque lo contrario es todo para el pueblo pero sin el pueblo, por muy constitucional que pueda ser cuando lo es. O sea, lo que antes se llamaba despotismo ilustrado. Y la excepción de prescindir de la sociedad se ha convertido en regla, encantados con el sistema todos los partidos que nos han gobernado hasta ahora, criticándolo mucho la oposición cuando es otro quien gobierna y haciendo lo mismo cuando es su turno. Salvo error, van 23 normas con rango de ley aprobadas hasta hoy en 2018, casi el 70% son reales decretos-leyes, y 13 de los 16 reales decretos-leyes, contando este último son del actual Gobierno.

  1. Constitucionalidad de la forma de Real Decreto-ley.

Dos requisitos han de concurrir en este real decreto-ley, como en todos, conforme al artículo 86 de la Constitución: 1) la materia que se regula, que ha de estar entre las que pueden ser objeto de real decreto-ley, que no son todas, y 2) la extraordinaria y urgente necesidad, concepto jurídico-constitucional muy preciso que en modo alguno equivale a lo que es urgente o extraordinariamente urgente en lenguaje de la calle.

  1. Sobre la materia tributaria. El análisis compete a constitucionalistas y fiscalistas expertos en el espinoso problema del control de constitucionalidad de un real decreto-ley en materia tributaria por motivos de materia, y yo no lo soy. Me limitaré a decir, pues, que estoy deseando leer las opiniones de los expertos;  parece un tanto curioso que el alcance de un real decreto-ley pueda extenderse a un elemento esencial del tributo como es el sujeto pasivo, a la vista, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 189/2005, de 7 de julio (BOE núm. 186, de 05 de agosto de 2005, enlace aquí).
  2. Sobre la extraordinaria y urgente necesidad. Sorprende la extraordinaria y urgente necesidad de cambiar lo que el propio PSOE autor del RDL aprobó en 1995 y mantuvo desde entonces exactamente en los mismo términos que ahora la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Pleno ha dicho: o sea, que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario lo aprobó el propio PSOE en 1995 y nunca lo ha cambiado, y ahora, porque la Sala Tercera del TS dice que en efecto es el sujeto pasivo el prestario, de repente es urgentísimo cambiar eso.

Y eso nos lleva al punto de las responsabilidades eludidas por los partidos.

Están haciendo aspavientos los mismos partidos que han creado y mantenido por omisión una situación legislativa que carga un impuesto al consumidor y que, además, ha causado un caos de seguridad jurídica; de repente se convierten en adalides de la seguridad jurídica y de la defensa del consumidor. Los jueces no dictan sentencias de la nada; lo hacen al interpretar normas que son dictadas antes por quienes han de dictarlas, que son los políticos, en el Ejecutivo y en el Legislativo. Si las normas dicen una cosa o están mal redactadas, no es culpa del Tribunal Supremo, y sí es culpa del legislador si, una vez que se detecta que una noma es confusa o inadecuada, no la cambia, y aquí no se ha cambiado nada desde 1995. Sí son culpa del Tribunal Supremo, que tiene como función la de interpretar las leyes con los mimbres normativos buenos o malos que le proporciona el legislador, los extraños vaivenes interpretativos, la divergencia de criterios entre Salas y secciones y no digamos ya los espectáculos lamentables y sin precedentes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y su presidente Sr. Díez-Picazo. Y no es de recibo que algo puramente instrumental y no constitucional como es la diferencia de jurisdicciones cause perjuicios a la seguridad jurídica y perjudique al consumidor yendo en contra de la la transversalidad del Derecho del Consumo, aunque también es cierto que es el legislador quien ha diseñado así el sistema judicial de jurisdicciones diversas que se entremezclan.

Mal todo, pero también y sobre todo mal los partidos, y especialmente si lo ponemos en relación con el espectáculo mediático montado.

De nuevo he de insistir en lo que tantos medios de comunicación ocultan, y los propios partidos también: que el Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que ha causado todo este caos de interpretación lleva la firma del ministro Solbes, del PSOE, en 1995, y que ese artículo expresamente imponía el impuesto al sujeto pasivo o sea, al consumidor, enlace aquí; al igual que lleva la firma de ese mismo Solbes el texto refundido de la ley desarrollada por ese reglamento, enlace aquí

 

El Gobierno PSOE de 1995 podía perfectamente haber aprobado lo considerara oportuno vía decreto legislativo, vía ley o como reglamento en cuanto a quién es sujeto pasivo del impuesto, porque es tema de legalidad y no de constitucionalidad elegir quién sea sujeto pasivo de ese impuesto. Y en efecto así lo hizo, pero ni lo hizo en beneficio del consumidor ni lo hizo claro y después nunca hizo nada por cambiarlo. Hasta esta semana, diciendo que de repente hay extraordinaria y urgente necesidad de solucionar el caos que a su misma actuación y pasividad se debe.

Y  no parece que el resto de partidos hiciera tampoco nada por cambiar legislativamente la situación que desde 1995 obligaba a pagar este impuesto, incluyendo el Partido Popular que ahora dice que si gobierna hará que este impuesto desaparezca totalmente, enlace aquí, con una excepción.

He buscado en textos parlamentarios para intentar comprobar qué han hecho los partidos con este tema en sede parlamentaria; quiero hacer constar que los buscadores de la web del Congreso y el Senado no siempre son fiables en búsquedas complejas, o, más bien, que mi torpeza de manejo me obliga a disculparme anticipadamente y a rogar comprensión en caso de haberme equivocado en el resultado, y quiero adelantar que agradezco que se me haga saber documentadamente qué haya podido omitir. Tras buscar, creo que solo ha habido un partido que pidió antes de todo este lío la devolución del impuesto a todos los consumidores con préstamos hipotecario sobre su vivienda habitual, en concreto Unidos Podemos en la DT 6ª de su texto alternativo al proyecto de ley de crédito inmobiliario; ese texto, enlace a Boletín del Congreso aquí, fue sometido a votación conjunta del texto completo en el Congreso en febrero de 2018 y rechazado, con votos que constan aquí; esto no quiere decir que se rechazara ese apartado concreto, sino que se rechazó ese texto en la totalidad, que abarcaba lógicamente muchos más cuestiones, y se decidió seguir tramitando el texto del Gobierno. He localizado otras dos enmiendas al texto del Gobierno, las nº 83 y la 84, también de Unidos Podemos, que hacen referencia a este tema en el sentido, en resumen de que sea sujeto pasivo en banco, enlace a textos de las enmiendas en Boletín del Congreso aquí.

Ese proyecto de ley de crédito inmobiliario duerme el sueño de los justos hace meses en el Congreso, no entiendo por qué. Y me gustaría saberlo, y no solo por el caso concreto. La Unión Europea nos va a freír a multas por no sacarlo adelante; se sabe hace mucho. Y como al final tenga que aprobarlo el Gobierno por real decreto-ley para evitar multas, imponiendo el Gobierno el texto completo que le parezca oportuno sobre cómo han de ser las relaciones consumidor-banco en materia de préstamo hipotecario, y sin posibilidad para los partidos de oposición de discutir más que el sí o el no global, sí que nos vamos a reír.

P.S. 27-11-2018. A continuación se incluyen a texto completo las tres sentencias dictadas con fecha 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Tercera, sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados en préstamos hipotecarios:

Sentencia Pleno hipotecas (1)

sentencia Pleno hipotecas (2)

Sentencia Pleno hipotecas (y 3)

 

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Gastos fiscales hipotecarios: unas observaciones desde el punto de vista del Derecho del Consumo

Voy a entrar en la espinosa cuestión del impuesto sobre préstamos hipotecarios desde el punto de vista civil y de Derecho del Consumo y centrándome exclusivamente en el caso de consumidores y solo respecto de sus concretas relaciones con el acredor hipotecario que sea empresario en el sentido del término en el Derecho del Consumo, o sea, habitualmente banco; no me voy a referir a las reclamaciones frente a Hacienda por impuestos pagados por el prestatario. Los informes jurídicos clásicos finalizaban su texto con «salvo opinión mejor fundada en Derecho»; y esto son solo pinceladas y además tema peliagudo, así que voy a utilizar la fórmula clásica al inicio del texto y en su versión más asumidamente modesta, «esta es mi humilde opinión que someto a cualquier otra mejor fundada en Derecho».

Es pública y notoria la enredada situación jurídica surgida tras la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, difundida oficial e íntegramente con esa misma fecha, enlace aquí, texto ya colgado en CENDOJ aquí, que se añade a la ya anteriormente enredada situación tras la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015,  enlace aquí, así como el escándalo jurídico que ha causado la extraña conducta del presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sr. Díez-Picazo (enlace a la curiosa nota de prensa del Sr. Díez-Picazo de 19-10-2018 aquí y a la no menos curiosa nota de prensa de 22-10-2018 aquí) y la trascendencia económica, que ha dado lugar a otra curiosa nota de prensa de las entidades bancarias (enlace aquí), además de a portadas y movimientos en bolsa. La jurisdicción contencioso-administrativa y el Derecho Fiscal por un lado y  la jurisdicción civil y las relaciones especialmente sometidas al Derecho del Consumo por otro, y una muestra inocultable de inseguridad jurídica y de otras cosas bastante peores aún que otras veces permanecen más ocultas. Voy a dar por sentado que quien lea estas líneas sabe de qué va todo esto; no repetiré lo que muchos han dicho ya muy bien y voy a citar, sin pretensión de exhaustividad,  unos artículos de  diversos enfoques  específicos que me han parecido especialmente interesantes sobre la situacion tras las sentencia:  «El banco tiene que pagar los impuestos hipotecarios: impacto civil de una sentencia fiscal» de Carlos Ballugera,  «Hipotecas, impuestos, cláusulas, Banca y Derecho» de Miguel Pasquau Liaño,  «Actos jurídicos documentados: el antes, el ahora y el después»  de Emilio Aparicio, «A vueltas con el ITPAJD» de Iurispress [DavidLG] , «AJD y préstamos hipotecarios: Los efectos en el tiempo del cambio de criterio del Tribunal Supremo. Legalidad versus seguridad jurídica» de Ana María Juan Lozano y Luz Ruibal Pereira y «Supremo y AJD: minuto y resultado de Ignacio Gomá Lanzón); y voy a añadir un interesante trabajo anterior escrito en general, «La modulación de los efectos de la nulidad de los reglamentos» de Carmen Agües Mendizábal.

Probablemente lo único que está claro tras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 16 de octubre de 2018 es que se ha anulado el artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con quien es el sujeto pasivo («Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario«) y  que lo anulado, anulado queda; y si alguna duda quedaba, que habría sido suscitada precisamente por la extraña primera nota de prensa del presidente de la Sala Tercera del TS de 19-10-2018, ha quedado eliminada por su segunda nota de prensa de 22-10-2018:

«1º.- La sentencia núm. 1505/2018, a la que se refería el acuerdo del presidente de la Sala Tercera del pasado viernes 19 de octubre, conocida por la opinión pública, dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, relativa a la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Es importante destacar que simultáneamente a la sentencia 1505/2018, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.«

Risible que las notas de prensa queden como una especie de fuente de Derecho interpretativa, pero también que un presidente de Sala del Tribunal Supremo haya inducido a error en su nota de prensa anterior en la que se permitía, ademas, hacer referencia a la «enorme repercusión económica y social», como si fuera criterio que tuvieran que tener en cuenta las sentencias.  Digo «risible», pero no me da risa.

Queda pues anulado el artículo 68.2 del reglamento citado y la duda es con qué efectos retroactivos y/o una reinterpretación de la regulación completa de la materia integrando con la ley. El contribuyente al que se refiere la sentencia de TS 3 de 16 de octubre de 2018 no es un consumidor, sino una empresa pública, la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A. Curioso que haya sido precisamente en un caso en que el consumidor no es el recurrente, y que no tiene nada que ver con cláusulas abusivas, cuando se haya decidido el TS 3 anular el artículo 68.2 del Reglamento.

Pero una nulidad tiene efectos generales, y es ahí cuando creo que debe entrar el Derecho del Consumo.

Creo que debe tenerse en cuenta el Derecho del Consumo como elemento transversal de nuestro ordenamiento jurídico. El Derecho del Consumo no es en realidad un sector del ordenamiento jurídico, o no es solo eso; aparte del enfoque multidisciplinar, sus principios de protección del consumidor son transversales y han de ser tenidos en cuenta por todos los poderes públicos, y no solo porque así lo dispone el artículo 51 de la Constitucion (artículo 51.1 CE. «Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos«) sino porque es principio esencial del Derecho Europeo incluido, por ejemplo, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión EuropeaArtículo 38. Protección de los consumidores. En las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores») o en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y ello por no entrar en regulaciones europeas concretas.

Tenemos, pues, por un lado la exigencia constitucional a los poderes públicos de proteger a consumidores con procedimientos eficaces y por ese mismo mismo lado la necesidad de que el nivel de protección del consumidor sea alto.

La cuestión es si en efecto es alto el nivel de protección que están teniendo los consumidores por los poderes públicos, concepto que incluye a los tribunales, y si es en efecto eficaz el mecanismo por el cual dos jurisdicciones se pelotean la discusión práctica sobre cláusulas abusivas e incluso una misma jurisdicción, la contenciosa,  tampoco parece tener del todo claro qué hacer, de forma tal que la confusión es máxima.

Más aún, tras la sentencia de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2018  se está incurriendo incluso en algún caso en el sistema de posponer decisiones y suspender pleitos, algo que no por haberse hecho práctica habitual estos últimos años por muchos tribunales, ante la inseguridad jurídica absoluta en temas hipotecarias derivada de la inaceptable legislación hipotecaria, deja de asemejarse a la prohibida denegación de Justicia so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley.

Veo que los bancos encarecen la necesidad de seguridad jurídica, pero curiosamente olvidan que los consumidores tiene derecho a mecanismos de protección eficaces y de nivel alto, que incluye los procesales.

Recordemos en primer lugar algo tan obvio como que la jurisprudencia no vincula a los tribunales inferiores. Me sorprenden esas discusiones sobre cuántas sentencias hacen falta para que se considere doctrina jurisprudencial, cuando en realidad ningún tribunal queda vinculado por ninguna doctrina jurisprudencial, ni siquiera por la que lo es técnicamente en sentido estricto, sin perjuicio de la posibilidad de recursos que existe no solo cuando no hay acomodo a una jurisprudencia en sentido estricto sino cuando sí lo hay -los cambios jurisprudenciales derivan de eso, de no conformarse con lo jurídicamente consabido, y eso es lo que impide la petrificacion de la jurisprudencia- ; y sin perjuicio también de lo que respecto de nulidad de reglamentos dispone la normativa específica contencioso-administrativa.

Más aún, eso que he dicho de «sin perjuicio de la posibilidad de recursos que existe incluso cuando hay acomodo a una jurisprudencia en sentido estricto·» hay incluso que matizarlo en sentido aún más abierto, porque solo es cuando la sentencia es susceptible de recurso por materia o cuantía. Y es que en efecto hay sentencias en única instancia irrecurribles, como las dictadas en reclamaciones civiles en juicio verbal de menos de 3.000 euros contra las que no cabe apelación confome al arículo 445 de la Ley de Enjuiciamieto Civil y por tanto da igual lo que diga la jurisprudencia y qué sea jurisprudencia; y, por cierto, muchas reclamaciones de gastos hipotecarios, si se enfocan por la cuantía, pueden ser de menos de 3.000 euros o, siendo de un poco más, cabe la renuncia a reclamar el exceso para evitar recurso. Más claro no lo puedo decir. Igual que tampoco puedo decir más claro que hay que recordar que, como expliqué en post anterior, sobre cuestión prejudicial de Derecho Europeo obligatoria (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de octubre de 2018, asunto C‑416/17, enlace aquí), cualquier tribunal está no ya facultado sino OBLIGADO a formular cuestión prejudicial de Derecho Europeo, sea del rango que sea ese tribunal y sea cual sea el órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que ya no cabe más recurso interno contra la resolución que dicte este tribunal, si concurren los requisitos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido delimitando.

Me sorprende también que en la interpretación de normas fiscales se soslaye la circunstancia de que  en los préstamos hipotecarios suele haber una cláusula estándar que obliga incluso a consumidores a que toda la tramitación de la inscripción constitutiva de la hipoteca quede en manos de una gestoría designada por el propio banco, dado que es este el que tiene interés en que la hipoteca se inscriba; es decir, que todos estos años quien ha presentado la autoliquidación en realidad no ha sido el consumidor, sino un tercero designado por el banco a quien obligadamente pagaba el consumidor, porque el banco quería tener controlado todo el proceso de inscripción y asegurar que se efectuaba. Incluso en los préstamos hipotecarios existe una cláusula estándar de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en caso de no inscripción de la hipoteca, y no se inscribía la hipoteca sin pagar el impuesto. Tengo delante una escritura, escogida al azar, la primera que he mirado, en la que incluso se dice que si el banco hubiere tenido que hacerse cargo de alguno de los gastos derivados de la escritura podrá reclamarlos al consumidor ejercitando la acción hipotecaria o cualquier otra; la acción hipotecaria, nada menos. Si eso no significa que el interesado en que se inscriba la hipoteca es el banco, es decir, que, como la inscripción es constitutiva, si eso no significa que es el banco quien quiere que la hipoteca exista, no sé qué puede significar.

Evidentemente hay innumerables contribuyentes no consumidores afectados por el impuesto que tendría que haber pagado el prestamista y no el prestatario, incluyendo poderosas inmobiliarias,  y que de todos ellos se plantee que puedan reclamar contra Hacienda (en sentido amplio cuando el tributo corresponde a las Comunidades Autónomas) podría causar dificultades a las administraciones tributarias. Lo que interprete al respecto el Tribunal Supremo, Sala Tercera, no me interesa aquí, tanto si es para modular efectos retroactivos como si es para intentar integrar con otra normativa la desaparición del artículo 68.2 del reglamento.

Pero que haya afectados no consumidores no debe inducir al error de olvidar la circunstancia de que como deudores hipotecarios hay también consumidores y no debe ocultar el dato público y notorio de que en las escrituras de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda suscritos con consumidores es cláusula habitual la inclusión de todos los gastos a cargo del consumidor -aunque pueda haber caso en que no sea así, no es lo habitual-, y que esa cláusula, cuando concurre, y sin perjuicios de matices introducidos por ulteriores sentencias civiles del Tribunal Supremo, ha sido declarada abusiva por sentencia ya desde la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en caso de Banco Popular y BBVA («De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho»).

No entro en los efectos o no ultra partes de esa sentencia civil, pero voy a transcribir el artículo 89.3 c) TRGCU, o sea, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

«Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.
En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.»

Este artículo 89 del TF de la normativa de consumidores lo aplicó el Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil, en 2015 cuando consideró abusivas, entre otras muchas, la cláusula sobre gastos fiscales hipotecarios de BBVA y Banco Popular, pese a que ni siquiera aún el Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso, había declarado nulo el  artículo 68.2 del Reglamento fiscal.

Repito que creo que ningún tribunal puede soslayar el deber de tener en cuenta los principios del Derecho del Consumo, que son tranversales. Y cuando digo «ningún tribunal» me estoy refiriendo también a los de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo a los de la civil que resuelven de forma directa respecto de las relaciones consumidor-banco. Las relaciones bancos-consumidores están afectadas indirectamente por lo que decida una jurisdicción no civil. ¿Puede el Tribunal Supremo, Sala Tercera, al interpretar una normativa fiscal y modular los efectos de la nulidad olvidar que, en lo que respecta a consumidores, es habitual que se le carguen los gastos y que si se le cargan es cláusula abusiva? ¿Pueden los tribunales olvidar, además,  que en la interpretación de las normas el artículo 3.1 del Codigo Civil obliga a tener en cuenta la realidad social y que la realidad social incluye cláusulas abusivas masivas? ¿Por qué es indispensable una única interpretación que englobe todos los casos cuando hay casos muy distintos y uno está afectado por un Derecho del Consumo que es de aplicación transversal y el otro no?

En cualquier caso, si se trata de que se pronuncie de nuevo el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en cuanto a modular los efectos ex tunc, es decir retroactivos desde el inicio, a efectos fiscales en cuanto a la posibilidad de devolución por Hacienda, eso será más o menos adecuado, y no entro en ello, pero no creo que, sea cual sea esa interpretación,  pueda un tribunal contencioso modular con efecto alguno en la relación privada con particulares sometidos a reglas tuitivas imperativas y a principios interpretativos constitucionales y europeos del Derecho del Consumo.  Si se trata de modular, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso puede modular los efectos fiscales, pero no puede rectificar el hecho de que el artículo 68.2 del Reglamento está anulado y que anulado queda y que queda anulado con efectos retroactivos ex tunc por ser contra ley sin perjuicio de la posible modulación de sus efectos fiscales.

Y recordemos también que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede matizar los efectos de sentencias que afecten a consumidores aunque tengan enorme relevancia económica, y la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión. Y lo que diga la Sala Tercera del Tribunal Supremo a efecta a consumidores.

Otra cosa será la reclamación a Hacienda, con sus propios requisitos y plazos de prescripción, que modulará o no, ya se verá, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, y en lo que no entro, tanto para consumidores como para no consumidores. Pero en lo que respecta a las relaciones privadas sometidas al Derecho del Consumo no hay nada que modular ni directa ni indirectamente por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo y, si lo hubiera, que no entiendo cómo, tampoco la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo podría soslayar su deber de aplicar los principios de de Derecho del Consumo.

Y en cuanto a las reclamaciones consumidor-banco, voy a distinguir dos casos:

  • Caso en el que el consumidor aún no ha demandado al banco. Coincido plenamente con Miguel Pasquau Liaño en el artículo citado en que «El consumidor podrá pedir la nulidad de la cláusula, y si lo consigue podrá exigir al banco (por “enriquecimiento injusto” de éste) el reembolso de lo que pagó indebidamente a Hacienda como consecuencia de la obligación asumida en la cláusula declarada abusiva«, si bien añado el matiz de que creo que eso solo será así en los casos en los que expresamente se pactó (o sea, el banco impuso) que el prestatario pagara el tributo, con empobrecimiento del prestatario y correlativo enriquecimiento del prestamista y me parece mucho más dudoso en los casos, residuales, en que tal pacto no exista.

La interpretación jurisprudencial de los mecanismos del enriquecimiento injusto no exige que concurra mala fe; es decir, que el banco no puede alegar su confianza legítima en la existencia de una norma fiscal que amparaba el pago por el prestatario. Y es incierto que no se enriqueciera el banco con ese pago por el prestatario puesto que olvida que enriquecerse es tanto percibir como no pagar y si no habría tenido que pagarlo él, y además el banco imponía contractualmente ese pago a un tercero fuera cual fuera el criterio tributario, como lo hacía con el resto de gastos; y el argumento clásico de que en definitiva se habría repercutido el gasto por otra vía encareciendo el préstamo es también el clásico pretexto de todo empresario para no devolver lo derivado de la nulidad de cláusulas nulas, es decir, para vaciar de contenido el Derecho del Consumo que es principio esencial del Derecho Europeo.

Entiendo que procede la acción de enriquecimiento injusto porque no veo que exista otra que concreta y específicamente contemple un remedio para este caso y creo además que para interpretarse los criterios generales de enriquecimiento injusto han de tenerse en cuenta los principios transversales de Derecho del Consumo favorables al consumidor sobre procedimientos de nivel alto de eficacia.

En cuanto al plazo de prescripción, en España tenemos dos normativas, la general de Derecho Común, recogida en el artículo 1.964 del Código Civil en su redacción por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y la catalana, y ninguna es ya de de quince años. En cuanto al dies a quo, como las acciones solo empiezan a prescribir desde que pueden ejercitarse, y la acción de enriquecimiento injusto entiendo que surge a raíz de la nulidad del artículo 68.2 del reglamento fiscal, sería a partir de ese momento.

  • Caso en el que banco está imponiendo ahora que sea el consumidor quien pague el tributo en préstamos hipotecarios suscritos tras la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 deoctubre de 2018.  Me parece claúsula abusiva de libro y tendría el correspondiente trato procesal y sustantivo, no el de enriquecimiento injusto.

Sobre el tercer caso, que es el de demandas ya interpuestas, no me atrevo a opinar.

Voy a añadir una última cosa. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala Tercera de 16 de octubre de 2018 ha de publicarse en el BOE para que surta efectos frente a terceros; se trata del artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa («2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas«). Esa publicación, no completa sino solo del fallo, es  evidente que se trata de una garantía para evitar efectos derivados de la dificultad de conocimiento de las sentencias. Pero es que esta sentencia no solo es conocida con conocimiento general y pública y notoria, sino que lo es con texto completo y fecha exacta de difusión desde la misma fecha en que se dictó, pues consta difundida completa en la web oficial y el Twitter oficial del Consejo General del Poder Judicial y ya está en la base de datos oficial CENDOJ y el eco ha dado lugar a portadas y la propia Asociación Española de Banca ha hecho el acto propio de conocimiento de un comunicado inmediato.  No le veo ningún sentido a que una norma como la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, norma procesal y que ni siquiera es ley orgánica, haga posponer los efectos generales de la sentencia hasta la publicación en un boletín oficial, que no es inmediata y no sabemos de qué depende que tarde poco o mucho, cuando el Derecho del Consumo exige procedimientos eficaces y eliminar trabas innecesarias y se trata de algo plenamente conocido; a no ser, claro, que volvamos al sistema perverso por el cual las normas que en teoría son garantías se vuelven en contra cuando interesa, como en efecto interesa a la banca demorar reclamaciones. Y creo que una cuestión prejudicial de Derecho Europeo tendría mucho que decir al respecto.

Creo también que al Tribunal de Justicia de la Unión Europea le interesaría igualmente  enterarse de que, existiendo como existe un principio constitucional de unidad jurisdiccional establecido en el artículo 117.5 de la Constitución y siendo el Poder Judicial único y el sistema de jurisdicciones puramente instrumental y no constitucional, a los consumidores se les está mareando con jurisdicciones con flagrante perjuicio del principio de protección eficaz y con un único beneficiario que es la banca.

Ya acabo. Aquí hay un dato inocultable pero que demasiados están intentando ocultar: que llevamos más de 20 años con una normativa que impone los tributos al prestatario de un préstamo hipotecario, que la normativa lleva la firma del PSOE y que tiempo sobrado ha habido para aclarar legislativamente dudas en beneficio del consumidor o establecer legislativamente una normativa clara en perjuicio o en beneficio del consumidor, porque es una opción legislativa la de que la pague o no el prestatario y en concreto el consumidor, pero los gobiernos y los partidos han mantenido legislativa y reglamentariamente la situación y las dudas, y nadie ha aclarado nada ni siquiera cuando las sentencias del Tribunal Supremo Sala Civil pusieron de manifesto que los bancos imponían sistemáticamente al consumidor el pago del impuesto y luego que era todo muy dudoso. Los tribunales no resuelven de la nada sino sobre los mimbres normativos que proporciona el legislador. Que cada palo aguante su vela.  Y el palo de que ahora vaya a haber reclamaciones masivas a Hacienda y /o a bancos y el de la inseguridad jurídica hay que dárselo a quienes durante más de veinte años no saben o no quieren legislar y no saben o no quieren aplicar mecanismos eficaces de protección del consumidor ni hayan hecho uso de iniciativas legislativas para esos cambios, y a las webs del Congreso y el Senado me remito.

Verónica del Carpio Fiestas

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Cómo cambiar leyes sin contar con el inútil Tribunal Constitucional: la cuestión prejudicial de Derecho Europeo obligatoria (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de octubre de 2018, asunto C‑416/17)

La clase política española, tan perdida en querellas internas y planteamientos jurídicos ombliguistas y publicitarios, a veces parece haber perdido la perspectiva de que en España lo que realmente vale es el Derecho de la Unión Europea, y análoga impresión produce ver a operadores jurídicos y hasta legisladores que no siempre parecen ser conscientes de que las cosas se cambian y se pueden y deben cambiar con las herramientas jurídicas del Derecho Europeo, se quiera o no. Ejemplo de tan curiosa distorsión de perspectiva lo ofrece el legislador autonómico de Aragón, que en la extraña Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón, ya analizada en este blog, enlace aquí, ha declarado, y se ha quedado tan ancho, que en Aragón no rige el principio de primacía del Derecho Europeo.

En España no tenemos en realidad Tribunal Constitucional, porque no se puede llamar tal a un órgano que tiene por función velar por la Constitución al resolver recursos de amparo, único caso en el que los particulares podemos llegar al Tribunal Constitucional, pero que sistemáticamente inadmite, es decir, que ni siquiera tramita, el 99,05 por 100 de los recursos de amparo, tjue1y que con extrañas dilaciones indebidas cuando quiere tarda de cuatro a seis años en resolver cualquier recurso de inconstitucionalidad presentado contra cualquier ley, si es que no tarda más, como en el caso del recurso contra la Ley del Aborto, que lleva más de ocho años sin resolver. Y encima, después, si declara inconstitucional una ley, el TC se permite el lujo jurídico de decir que su sentencia no afecta a la situación jurídica anterior, alegando nada menos que la «seguridad jurídica», es decir, que por «seguridad jurídica» tal cual quedan los contratos inconstitucionales de compra de armamento y por «seguridad jurídica» no se devuelve un euro de lo cobrado por tasas judiciales inconstitucionales inconstitucionalmente cobradas durante los cuatro años en los que el recurso durmió en un cajón, con una interpretación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de la seguridad jurídica que prefiero calificar de «pintoresca», por no utilizar otros calificativos que me vienen a la mente. Y que todo esto se trata de un sistema y no de una excepción, para muestra un botón: llevamos ya cuatro presidentes del Tribunal Constitucional desde 2010, cuando se presentó el recurso contra la Ley del Aborto, a ellos les corresponde fijar la agenda, y ninguno la ha fijado. Con agenda incontrolada e  incontrolable, solo va deprisa el TC cuando le interesa; por decirlo claramente, en el tema de Cataluña.

Por el mismo motivo casi no merece la pena que los jueces planteen cuestiones de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional que no solo tardan indefinidamente, dejando mientras tanto el pleito sin resolver y sin Justicia indefinidamente a los justiciables concretos de ese pleito, sino que, además, el Tribunal Constitucional incluso ha llegado a resolver en contra del Derecho Europeo.  Cómo no recordar el caso en el que en 1981  se planteó un recurso de amparo por afectados y en 2009, un juez elevó al TC cuestión de inconstitucionalidad sobre la normativa hipotecaria española por causar indefensión, la misma que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea después ha declarado contraria al Derecho de la Unión, y el TC en el primer caso no dio la razón a quienes habían recurrido en amparo y en el segundo inadmitió la cuestión prejudicial, y así se quedó el Derecho Hipotecario español, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió, en relación con el famoso caso Aziz, primero de una ya larga serie de cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo que han cambiado radicalmente el Derecho Hipotecario y de Consumo español. Vértigo da pensar qué distinta habría sido la vida económica, social y jurídica española todos estos años si el TC hubiera resuelto como finalmente resolvió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; cuánto dolor podría haberse evitado, cuántas personas no habrían perdido sus viviendas y no habrían caído en la ruina, cómo sería ahora el sistema económico y bancario español.

Poco menos que perdido, pues, el TC, para la ciudadanía y para los jueces de a pie, ninguno de los cuales consigue resolución eficaz por vía del recurso de amparo unos y por vía de cuestión de inconstitucionalidad otros -no es de extrañar que también se planteen cada vez menos cuestiones de inconstitucionalidad-, no todo está perdido, al menos en los muchos casos en los que es posible alegar Derecho Europeo. Los operadores jurídicos de a pie, abogados incluidos, no debemos tampoco olvidar que las probablemente innumerables normas españolas contrarias al Derecho de la Unión pueden cambiarse vía cuestión prejudicial dirigida por los tribunales españoles al Tribunal de Justicia de  la Unión Europea, que además resuelve en unos plazos mucho más breves que el TC. Y es importante resaltar que si la regla es que la petición por las partes de que esa cuestión prejudicial se formule por el órgano jurisdiccional no obliga a que en efecto se formule por el órgano jurisdiccional, es decir, que el juez o tribunal libremente decide plantearla o no a su sola elección, y de oficio o no de oficio, también existe la posibilidad de que el órgano jurisdiccional sí esté OBLIGADO a formular cuestión prejudicial de Derecho Europeo si se trata del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de Justicia o quizá incluso las Audiencias Provinciales -o quién sabe si incluso los propios juzgados de primera instancia en los casos en los que se resuelve en única instancia-, es decir, sea cual sea el órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que ya no cabe más recurso interno contra la resolución que dicte este tribunal, si concurren los requisitos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido delimitando.  Si alguna duda cabía la ha despejado la importantísima SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Quinta) de 4 de octubre de 2018, enlace a texto completo aquí, planteada en relación con el artículo 267, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), enlace aquí.

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A continuación transcribo los fundamentos jurídicos 105 y siguientes de la importantísima sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018, asunto C-416/17. La sentencia es muy extensa y resuelve sobre una farragosa materia fiscal de Derecho francés, con varios motivos de recurso; el tema fiscal no es lo que aquí interesa ni el resto de  motivos, sino el punto concreto resuelto en los fundamentos 100 y siguientes, en especial los fundamentos 105 en adelante: si el Consejo de Estado francés -en funciones equivalentes a un Tribunal Supremo por no tener sus resoluciones ulterior recurso interno-, debió o no debió remitir una cuestión prejudicial al TJUE antes de resolver lo que estaba resolviendo, y la respuesta es que sí debió.

«Apreciación del Tribunal de Justicia

105 Procede hacer hincapié en que el cuarto motivo de la Comisión se basa en la premisa de que el Conseil d’État (Consejo de Estado), en tanto que órgano jurisdiccional que conoce en última instancia, no podía proceder a una interpretación del Derecho de la Unión, como la que resulta de sus sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), sin haber planteado previamente al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial.

106 A este respecto, procede recordar, por un lado, que la obligación de los Estados miembros de cumplir las disposiciones del Tratado FUE incumbe a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencia, las autoridades judiciales.

107 De este modo, en principio, cabe declarar la existencia de un incumplimiento de un Estado miembro con arreglo al artículo 258 TFUE cualquiera que sea el órgano de dicho Estado cuya acción u omisión haya originado el incumplimiento, incluso cuando se trate de una institución constitucionalmente independiente (sentencias de 9 de diciembre de 2003, Comisión/Italia, C‑129/00, EU:C:2003:656, apartado 29, y de 12 de noviembre de 2009, Comisión/España, C‑154/08, no publicada, EU:C:2009:695, apartado 125).

108 Por otro lado, procede recordar asimismo que, en principio, cuando contra la decisión de un órgano jurisdiccional nacional no exista ningún recurso judicial, el órgano jurisdiccional tendrá la obligación, en caso de que se plantee ante él una cuestión de interpretación del Tratado FUE, de someter la cuestión al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE, párrafo tercero (sentencia de 15 de marzo de 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, apartado 42).

109 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la obligación de plantear una cuestión prejudicial que establece la disposición que acaba de citarse tiene principalmente como razón de ser impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión (sentencia de 15 de marzo de 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, apartado 33 y jurisprudencia citada).

110 Tal obligación no incumbirá ciertamente al órgano jurisdiccional nacional cuando este haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ha sido ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 21; de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartados 38 y 39, y de 28 de julio de 2016, Association France Nature Environnement, C‑379/15, EU:C:2016:603, apartado 50).

111 A este respecto, en lo que atañe a la cuestión examinada en el marco del primer motivo del presente recurso por incumplimiento, tal como ha observado el Abogado General en el punto 99 de sus conclusiones, al no haberse abordado ese punto en la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581), el Conseil d’État (Consejo de Estado) optó por no seguir el criterio de la sentencia de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707), basándose en la consideración de que el régimen británico en cuestión era distinto del régimen francés de crédito fiscal y retenciones en la fuente, siendo así que no podía tener certeza de que su razonamiento se impondría con la misma evidencia al Tribunal de Justicia.

112 Además, de lo declarado en los apartados 29 a 46 de la presente sentencia, en el marco del examen del primer motivo invocado por la Comisión, se deduce que el hecho de que el Conseil d’État (Consejo de Estado) no hubiera planteado una cuestión prejudicial en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), fue la causa de que dicho órgano jurisdiccional nacional adoptara en las sentencias citadas una solución basada en una interpretación de los artículos 49 TFUE y 63 TFUE que está en contradicción con la interpretación que de esos artículos se propugna en la presente sentencia, lo que implica que, en el momento en que el Conseil d’État (Consejo de Estado) dictó sentencia, no podía excluirse la existencia de una duda razonable en cuanto a tal interpretación.

113 Por consiguiente, sin que sea necesario analizar los restantes argumentos alegados por la Comisión en el marco del presente motivo, procede declarar que incumbía al Conseil d’État (Consejo de Estado), en tanto que órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero, con el fin de excluir el riesgo de una interpretación errónea del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartado 44).

114 En consecuencia, procede estimar el cuarto motivo, habida cuenta de que el Conseil d’État (Consejo de Estado) se abstuvo de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, a fin de que se determinara si resultaba procedente decidir no tener en cuenta, a efectos del cálculo de la devolución de las retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario que una sociedad matriz ha practicado e ingresado en concepto de distribución de dividendos abonados por una sociedad no residente por mediación de una filial asimismo no residente, la tributación a la que esta segunda sociedad estuvo sometida por los beneficios subyacentes a tales dividendos, incluso a pesar de que la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión que dicho órgano jurisdiccional nacional hizo en las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), no se imponía con tal evidencia que no dejara lugar a duda razonable alguna.»

Y, en conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

«Declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero, al haberse abstenido el Conseil d’État (Consejo de Estado, Francia) de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, a fin de que se determinara si resultaba procedente decidir no tener en cuenta, a efectos del cálculo de la devolución de las retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario que una sociedad matriz ha practicado e ingresado en concepto de la distribución de dividendos abonados por una sociedad no residente por mediación de una filial asimismo no residente, la tributación a la que esta segunda sociedad estuvo sometida por los beneficios subyacentes a tales dividendos, incluso a pesar de que la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión que dicho órgano jurisdiccional nacional hizo en las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), no se imponía con tal evidencia que no dejara lugar a duda razonable alguna.«

Tomemos nota.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Indulto de Fujimori, la resolución judicial que lo anula y pequeña reflexión sobre el indulto en España

Siempre es bueno mirar más allá de nuestro ordenamiento jurídico y reflexionar en relación con el nuestro. El expresidente de Perú Alberto Fujimori fue condenado a 25 años de prisión por gravísimos delitos cometidos durante su mandato (incluyendo asesinatos y secuestros) calificados de crímenes contra la Humanidad. Pedido y concedido un «indulto humanitario»  cuando llevaba unos años de prisión, el indulto fue recurrido por la «parte civil» (los familiares de las víctimas)  el indulto ha sido anulado por resolución judicial de 3 de octubre de 2018, texto completo accesible aquí,  y que al parecer es recurrible.

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La mirada diagonal a tan extenso y complejo texto me ha convencido de que merece la pena que los juristas, penalistas o no, leamos esta resolución detenidamente y reflexionemos,  o yo al menos voy a intentar hacerlo; y diría también que los políticos estaría bien que leyeran y reflexionaran, si no me temiera mucho que mucho quizá no leen ni reflexionan cuando no les interesa, y el tema del indulto, claro, no interesa en serio a ningún partido, y prueba de ello es que han tenido cuarenta años para hacer una ley postconstitucional decente de indulto pero han tenido cosas mejores que hacer, como criticar los indultos que en cada caso hace o no hace el Gobierno y reservarse el derecho de hacer lo mismo cuando ser Gobierno les toca a ellos.

La normativa española sobre indulto, la penal y la procesal penal son, según se desprende de la resolución, muy distintas de la peruana, y la terminología jurídica no tiene nada que ver, como es normal tratándose de ordenamientos jurídicos tan diferentes, y ni siquiera existe aquí esa figura del «indulto humanitario» tal y como se describe en la resolución; buscar paralelismos es, pues, difícil. Pero lo que si está claro es que en España sí existe también la figura del indulto en manos del Poder Ejecutivo, aquí de forma discrecional y no controlable más que en cuestiones meramente formales. Su regulación es tan arcaica que se regula por Ley del año 1870, quizá una de las leyes más antiguas de las vigentes en España, y apenas modificada desde entonces, y que responde a un planteamiento no solo preconstitucional sino herencia del absolutismo -lo ha declarado así el propio Tribunal Supremo de forma reiterada- y esencialmente contrario a la separación de poderes, y encima regulado el indulto y modificado y modificable en su regulación por simple ley ordinaria, con la paradoja de que para tipificar los delitos y modificar el tipo penal  y para establecer las reglas del proceso penal hace falta una ley orgánica, o sea, mayoría absoluta parlamentaria, pero para regular cómo y cuándo el Poder Ejecutivo puede dejar sin efecto las consecuencias del delito de un plumazo basta que se regule por una ley ordinaria, como expliqué en reciente post de este blog al que me remito  donde trato todo esto más extensamente. Además, ni siquiera se prevén expresamente excepciones como en caso de delito de lesa humanidad o delitos gravísimos, ni siquiera del estilo de los del expresidente peruano Fujimori -sin perjuicio de lo que puedan derivarse, en su caso, tratados internacionales, en lo que no entro-; lógico, en una Ley del año 1870 apenas modificada.

La pregunta que en algún momento habrá de formularse en serio por la ciudadanía, que no por los juristas, que llevan mucho tiempo advirtiendo de lo inaceptable de la situación y proponiendo reformas concretas, es la siguiente: ¿queremos un país en el que un fujimori cualquiera pudiera ser indultado y en el que los indultos solo puedan ser recurridos por motivos básicamente de forma y en el que lo más que se plantea, como si fuera una gran cosa, es si quizá en el futuro se incluye alguna limitación normativa electoralista en función de los temas que den mejor impresión para vender dignidad política -corrupción o cosas similares-, de modo, además, que ese elenco de delitos indultables o no indultables pueda ser modificado por mera mayoría simple parlamentaria cuando interese, y dejando, pues, el incumplimiento de las penas al arbitrio de un Ejecutivo a su gusto y conveniencia y con el riesgo de impunidad, como permanente as en la manga del Gobierno de turno, o queremos un país en el que se cumplan las sentencias penales que tan difícil es a veces conseguir que se impongan y que solo se incumplan en casos más que tasados?

«El otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena se erige como una forma de impunidad, más aún si tenemos en consideración que tenemos al frente una sentencia condenatoria por graves violaciones de los derechos humanos«, crímenes contra la Humanidad, leo en la resolución, y leo una vez más nuestra Ley de Indulto de 1870 y me estremezco. Aquí para indultar a quien hubiera participados en asesinatos y secuestros ni siquiera sería preciso que hubiera informes médicos, como en Perú; para dejar impunes delitos terribles no haría falta nada, más que la voluntad discrecional del Gobierno de indultar con la sola posibilidad de un control judicial meramente externo sobre la motivación y sobre el cumplimento de las escasas reglas sobre como ha de ser el expediente, o sea, nada. Uf. Pienso, además, en que aquí se pretende que volvamos a tener Justicia universal, -por  ejemplo, se supone, por delitos de lesa humanidad-, pero se olvida que ni siquiera en esos casos en que se consiguiera que aquí hubiera una condena habría en la Ley de Indulto española vía de evitar el indulto porque los partidos no se han molestado en cuarenta años en aprobar una Ley de Indulto, y ya no sé si reír o llorar. Uf.

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Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Sobre eso de vender al bebé recién nacido

Transcribo un fragmento de una obra jurídica clásica, del año 1914, los famosos «Comentarios al Código Civil» del insigne jurista José María Manresa,  en concreto de su análisis de la figura jurídica de la patria potestad, Tomo II, Título VI, en pdf  comentarios_Al_Codigo_Civil_Manresa_T02:

«En todos los pueblos no ha podido menos de reconocerse una institución derivada de la paternidad, que tuviera por fin proteger la conservación y lograr el desarrollo, en el orden físico como en el moral, del ser humano que comienza su vida, y en la sociedad paterna, como en todas, no podía menos de manifes­tarse el principio de autoridad. Así es que no es posible interpretar literalmente las expresiones de los lombardos cuando dicen jure longobardorum non filii sunt in potestate patris; de los franceses, cuando afirma Loysel en sus lnstitutions coutumières que droit de puissance paternelle n’ a lieu, y de los aragoneses al declarar que ítem de consuetudine regni nostri non habemus patriam potestatem (observancia 2ª Ne pater, vel mater pro filio teneatur).
Para dar su verdadero sentido a las anteriores frases, es preciso tener en cuenta que, en parte por atender más al derecho que al deber, y en parte porque dada la confusión de todas las esferas de la vida en las sociedades primitivas, el padre, a la vez que sus peculiares funciones y las de sacerdote, desempeñó otras de carácter político, resultaba que fue durante la Edad Antigua su poder muy extenso, en ocasiones sus facultades injustas, y que estuvo bastante desatendida la personalidad del hijo. De esta suerte se comprende que en los comienzos del Derecho romano no terminase la patria potestad por el matrimonio del hijo, que tuviera el padre sobre este derecho de vida y muerte, y que hiciera suyas sus adquisiciones, llegando a ampliar su potestad al punto de poder matarlo si nacía deforme, lo que autorizaban las leyes espartanas, y de venderlo, que era también derecho reconocido en la generalidad de los pueblos orientales y en Grecia, excepto Tebas.
Refiriéndose a este poder paterno, tan perfectamente copiado por las Partidas, que, como es sabido, permitían al padre, no solo que vendiera, sino que empeñara al hijo y se lo comiera en caso extremo, protestaban lombardos, francos y aragoneses, diciendo que en sus reinos no existía patria potestad; pues es evidente que no podían aludir a aquella institución de derecho natural, y sí solo a la potestad del padre sobre los hijos, que era propium civium Romanorum. Tanto es esto cierto, que los longobardos tenían leyes muy severas acerca de la patria potestad, que Laferriere consideraba un error la expresión citada de Loysel y que los tratadistas aragoneses admiten la patria potes­tad en todo lo favorable al hijo.
Ocioso es indicar a los lectores de estos Comentarios que en la evolución del Derecho romano, al ser sustituidos los principios del derecho civil por el de gentes, en la acepción que tenían ambas denominaciones en Roma, se limitaron las facultades del padre, prohibiendo que castigara los delitos de sus hijos, y permitiéndose que lo hiciera moderadamente respecto de sus faltas, consintiéndose solamente, en caso de extrema necesidad, que vendiera al hijo sanguinolento, recién nacido […]».

O sea, que si tan ilustre jurista refleja bien la trayectoria histórica de la patria potestad, allá por el siglo XIII  era posible en España que el padre vendiera al hijo o lo empeñara, es decir, que era lícita la compraventa de hijos y  la prenda de hijos -no tan extraño, cuando existía la esclavitud y por tanto los seres humanos eran objeto de comercio- y, dice Manresa -y él sabrá, yo eso no lo he encontrado, pero el especialista es él, no yo- que hasta  comérselo. El padre, claro, no la madre.

Curiosamente, ahora que la patria potestad está muy lejos de la configuración romana y medieval y que la ostenta no solo el padre, sino también la madre, ahora que indiscutiblemente la patria potestad siempre ha de ser ejercida en beneficio del menor y no de los progenitores y que no se considera jurídicamente un derecho subjetivo del padre ni tampoco del padre y de la madre, volvemos, tantos siglos después, a que se vendan bebés recién nacidos como cuando lo podía hacer el padre en el antiguo patriarcado con una patria potestad que sí era derecho, y ahora por la madre. Al parecer los seres humanos se consideran jurídicamente de nuevo como res intra commercium, susceptibles de ser objetos de un contrato, como si fueran cosas.

Y es curioso que eso suceda precisamente ahora, cuando hay una tendencia jurídica a intentar evitar la cosificación jurídica de los animales, para que por dignidad no sean considerados cosas muebles, enlace aquí. Me pregunto si los bebés objeto de contrato pasarán ahora jurídicamente a ser cosas muebles o cosas inmuebles o los equipararemos a esa nueva futura categoría de seres vivos o a qué exactamente, con lo que ello implica a todos los efectos contractuales.

Sería interesante saber si quienes consideran un progreso que volvamos a cuando hace siglos se vendían recién nacidos por sus padres, es decir, que ven un progreso que los seres humanos se consideren jurídicamente de nuevo como res intra commercium, objetos de un contrato, también considerarían un progreso que se facultara a los padres y las madres a empeñarlos, que al fin y al cabo es algo menos que venderlos. Aunque esperemos que no para comerlos.

Y respecto de comer niños, cómo no recordar «Una modesta proposición» de Jonathan Swift en 1729, enlace aquí, «Para prevenir que los niños de los pobres de Irlanda sean una carga para sus padres o el país, y para hacerlos útiles al público«, que consiste en que los padres y las madres los críen y los ceben y los vendan como comida exquisita para ricos que puedan pagarla («al cumplir un año de edad, ser ofrecidos en venta a personas de calidad y fortuna de todo el reino, siempre recomendando a la madre que los dejen mamar abundantemente durante el último mes para que estén rozagantes y gordos para una buena mesa. Un niño rendirá para dos platillos en una reunión de amigos, y cuando la familia cene sola, la mitad anterior o posterior hará un plato razonable, y sazonada con un poco de pimienta o sal, estará muy bien hervida en el cuarto día, sobre todo en el invierno«), y entre las numerosas ventajas estaría la de que «las reproductoras constantes, además de ganar ocho chelines anuales por la venta de sus niños, se quitarán de encima la obligación de mantenerlos después del primer año«.

Nada nuevo bajo el sol, que decía el Eclesiastés.

Y tampoco es nuevo, por cierto, que se pretenda convencer de que ir hacia atrás unos cuantos siglos es progreso, ni que se encubran los pasos atrás edulcorando con eufemismos jurídicos la cruda realidad de que un ser humano vuelve a ser objeto de comercio.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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Un pequeño comentario sobre la curiosa Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón

Daría para mucho el análisis de la Ley 8/2018, de actualización de los derechos históricos de Aragón, que es una simple ley autonómica, no un Estatuto de Autonomía, publicada en el Boletín Oficial de Aragón de 10 de julio de 2018, enlace aquí, y en el Boletín Oficial del Estado de 29 de agosto de 2018, enlace aquí. Voy a centrarme en el comentario de unos extremos de la ley, no sin encarecer la lectura detenida del resto; he de aclarar que no todo el texto de la ley es tan desconcertante como los extremos que a continuación resalto -hay más también desconcertantes, pero me centraré en unos cuantos- y que creo que hay preceptos muy loables. La ley aún está en plazo de recurso al Tribunal Constitucional.

  • Artículo 4.1. ¿Dicen las Cortes de Aragón que en Aragón no rige el Derecho de la Unión Europea?

«Artículo 4 . Carácter originario e imprescriptibilidad.
1. Los derechos históricos del pueblo aragonés son anteriores a la Constitución española y al Estatuto de Autonomía, que los amparan y respetan, así como a la legislación emanada de la Unión Europea. Al no emanar de ellos, han de ser respetados por las reformas que puedan afectar a esas normas.«

No voy ni a entrar en que las Cortes de Aragón, al parecer, consideran el Derecho aragonés, si es que dentro de «derechos históricos» incluimos, por ejemplo, su Derecho foral conforme al artículo 2 de la misma ley, por encima de o al margen de la Constitución. Voy centrarme en el inciso sobre la Unión Europea, que será quizá que no acabo de entender bien, porque da la impresión de que las Cortes de Aragón no saben que existe un principio de primacía del Derecho Europeo, y hasta su aplicación directa en ciertas circunstancias, y, además, la llamada «cuestión prejudicial» que pueden plantear los jueces ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que da lugar a que se aplique la normativa europea.

En los últimos años ha habido y sigue habiendo una larga lista de cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo, en todo tipo de temas, incluso tan sensibles y de enorme alcance social, político y económico como Derecho Laboral, ejecuciones hipotecarias y Derecho del Consumo; por ejemplo, el Derecho Hipotecario español ha cambiado sustancialmente por imposición de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ello ha sido y sigue siendo portada muchas veces (cláusula suelo, intereses moratorios, Derecho procesal hipotecario…). Es público y notorio y afecta de forma  directa a los mecanismos normativos y a la sociedad en su conjunto. Incluso el Derecho español aplicable a todo el territorio español emanado de las Cortes Generales (al igual que el francés, y el belga y el alemán y el italiano y el holandés y todos los de la UE) ha tenido que cambiar por imposición de los criterios europeos; el Derecho aragonés aplicable al territorio de Aragón no puede quedar exento de que sus leyes forales y autonómicas resulten afectadas porque las Cortes aragonesas así lo digan, si es que es eso lo que quieren decir.

  • Artículo 33.5. Dicen las Cortes de Aragón que la institución constitucional del habeas corpus, recogida expresamente en la Constitución con el nombre de habeas corpus y regulada por ley orgánica,  se llamará oficialmente en Aragón de otra forma

Transcribo el artículo 33.5 de la Ley aragonesa 8/2018:

«33.5 En Aragón, el procedimiento de habeas corpus recupera la denominación foral de “recurso de manifestación de personas”, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal.«

Transcribo el artículo 17.4 de la Constitución, enlace aquí:

«La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.»

El habeas corpus es una institución esencial en nuestro ordenamiento, de alcance constitucional, por la que, simplificando, se establece un mecanismo para conceder judicialmente una tutela judicial ágil contra privación ilegal de libertad por detención judicial o gubernativa; es de uso frecuente. La Constitución ha escogido y utiliza una denominación técnica de raigambre histórica básicamente anglosajona: la de «habeas corpus», en ese artículo 17. Con ese nombre es regulada por ley orgánica estatal, la  Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de «Habeas Corpus», porque la normativa procesal penal es competencia exclusiva del Estado; e incluso el Tribunal Constitucional parece definirlo como proceso constitucional más que penal (vd., entre muchas, STC 172/2008, de 18 de diciembre de 2008, entre las clásicas, y la STC 21/2018, de 5 de marzo, última publicada.)

Sorprende que pueda plantearse siquiera que ninguna autoridad, ni siquiera las Cortes Generales, pueda cambiar la denominación oficial de una institución respecto de la cual la Constitución escogió una denominación oficial, y no digamos ya si, además, como es el caso, por razón de la materia es competencia exclusiva del Estado esa institución y solo ha de regularse, y en efecto se regula, por ley orgánica, estatal.

La ley argumenta que existía algo parecido en la legislación histórica de Aragón, lo que nadie discute porque, de hecho, la propia Ley Orgánica 6/1984 reguladora del procedimiento de Habeas Corpus menciona en su preámbulo que es una institución procedente del Derecho anglosajón y alude a ese antecedente aragonés como «antecedente lejano», además de otros en Derecho forales y en anteriores Constituciones españolas. Pero no se entiende cómo ello podría dar lugar a modificar una institución constitucional y cuyo desarrollo normativo además es competencia exclusiva del Estado y solo modificable por las Cortes Generales por ley orgánica que afecta a todo el territorio español y con modificación de nombre que ni las Cortes Generales podrían aprobar. La frase de cobertura del artículo 33.5 de la ley aragonesa de «sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal» sorprende y no veo qué sustancia jurídica puede tener porque, precisamente, estamos en el ámbito procesal.

  • La pretensión de que el Gobierno derogue los Decretos de Nueva Planta de la época de Felipe V, a primeros del siglo XVIII.

«Disposición final primera. Derogación de los Decretos de abolición foral.

Con el objetivo de hacer posible la superación histórica de las consecuencias negativas que, derivadas de los Decretos de abolición foral de 1707, todavía hoy padece Aragón como nacionalidad histórica, tanto en lo político o cultural como en lo relativo a la financiación, la Diputación General de Aragón se dirigirá al Gobierno del Estado español para que este derogue formalmente el Decreto de Nueva Planta de 29 de junio de 1707, que, dictado por el derecho de conquista, supuso la abolición de los fueros y libertades de que gozaba Aragón antes de Felipe V.»

No voy a entrar en lo de que se pretenda derogar unas normas de hace más de 300 años y allá cada cual con sus criterios políticos. Simplemente voy a decir que no veo cómo «el Gobierno del Estado español» podría derogar esas normas. Que se llamen «decretos» los Decretos de Nueva Planta del año 1707  no significa en modo alguno que sean jurídicamente equiparables a los «decretos» reglamentarios que conforme al ordenamiento jurídico dicta y deroga el Gobierno. Ordenamientos jurídicos tan manifiestamente distintos como el más que preconstitucional de hace 300 años y el constitucional de ahora no permiten equiparar rangos normativos simplemente porque haya mera coincidencia de nombre. No hay equivalentes normativos exactos, evidentemente, pero si a algo se parecen los Decretos de Nueva Planta no es ciertamente a los decretos actuales, meras normas reglamentarias que dicta y deroga el Gobierno y que jamás pueden afectar a leyes porque están por debajo de estas, sino a las leyes,  incluso quizá a leyes orgánicas, y ello si es que no pudieran entenderse equiparables incluso en su día a una reforma constitucional muy avant la lettre. No sé si las Cortes Generales podrían derogar los Decretos de Nueva Planta, porque no sé si es posible derogar normas de hace más 300 años y que además quizá iban más allá de mero rango legal, pero ciertamente quien no puede hacerlo es el Gobierno.

Recuérdese, además, que las Cortes de Aragón tienen capacidad constitucional de presentar iniciativas legislativas a las Cortes Generales conforme al artículo 87.2 de la Constitución, enlace aquí. Se me escapa la finalidad de un precepto autonómico de las Cortes de Aragón por el cual pretenden exigir al Gobierno central lo que este no puede hacer por sí mismo cuando, además, quienes sí pueden intentar que se haga son las propias Cortes de Aragón.

  • La entrada en vigor retroactiva

«Disposición final cuarta. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor el día 29 de junio de 2018, fecha en la que se cumplen trescientos once años desde la aprobación del primer Decreto de Nueva Planta que abolió, por derecho de conquista, el Derecho público y las instituciones propias del Reino de Aragón.«

La ley se publicó en el Boletín Oficial de Aragón con fecha 10 de julio de 2018, o sea, once días después de la entrada en vigor. Quizá no les dio tiempo de publicar la ley antes de ese aniversario, o quién sabe qué pasaría, y la «solución» para dar contenido simbólico a la ley en relación con ese aniversario es la vigencia retroactiva. Vigencia retroactiva, pues, a que las Cortes de Aragón puedan exigir tal cosa al Gobierno estatal, que el Justicia de Aragón tenga tales o cuales deberes, que se cree retroactivamente una Comisión Aragonesa de Derecho Civil, que el habeas corpus cambie de nombre retroactivamente, que retroactivamente se facilite el conocimiento del Derecho Civil aragonés, que retroactivamente rijan los criterios interpretativos legales que establece la propia ley, que la bandera ondee retroactivamente en los edificios públicos en la forma y con el tamaño que indica la ley y todo lo demás, retroactivamente.

Me pregunto si las Cortes de Aragón creen quizá que pueden abolir el Tiempo.

  • El preámbulo de la Ley.

Hubo un momento en que se reprochaba al legislador que en época de «legislación motorizada» no se molestase en incluir preámbulos en las leyes; en qué momento empezó a generalizarse la práctica legislativa contraria de larguísimos preámbulos, sería interesante saberlo. Cuando en la Constitución el preámbulo no llega a 150 palabras y en la Ley Orgánica de Habeas Corpus a 950, esta ley autonómica tiene más de 2.000, y no es ni de las más largas ni de las más curiosas por su contenido como lección de Historia; porque el preámbulo de la Ley aragonesa 8/2018 está redactado como si fuera una lección de Historia y como si la finalidad de los preámbulos fuera dar lecciones oficiales de Historia y fijar la Historia oficial, en el tono que sea. Porque hay tonos muy diversos, y cómo no recordar, por  cierto, aquella Ley 6/2004, de 21 de diciembre, para la aplicación al municipio de Albacete del régimen de organización de los municipios de gran población, ley de Castilla-La Mancha, enlace aquí, cuyo preámbulo empezaba así:

«Éramos unos cuantos en la aldea, nos apañábamos con lo puesto, teníamos un buen pastizal para los animales, agua abundante, uvas y hortalizas, caza, leña, cereal en el secano y el trigal de las estrellas para los sueños, el primero de todos con mucho tiempo por delante porque la Historia va despacio, y si entonces queríamos algo, seguramente sin sospechar una infinita tardanza, era ser una gran ciudad, de forma que todo sucedía con los pies en el suelo, por sus pasos contados. El poblado ni siquiera tenía nombre. Vivíamos casi a la intemperie bajo las faldas de Chinchilla -nunca mejor dicho- y un día llegaron los beréberes, gente ruda, y se quedaron a cenar. Es una forma de contar lo que pasó.

Y si echamos una ojeada desde el cerro de Montearagón lo que se ve, hasta donde la vista alcanza, es una pradera, y tal vez una pequeña fortaleza en el llano extendido como la palma de la mano, así que para bautizar el territorio -olvidando toda tentación litúrgica- en árabe por más señas, ponerle rótulo a una calle inexistente fue sencillo: Al Basit, o sea, la llanura, y no se hable más. Esa es la huella intelectual que dejamos, y unos trozos de cerámica, un cantil descubierto, pasados los siglos, en un lugar que sería teatral, de modo que, ni aposta, ya tenía eso que llamamos la posteridad la representación en la calle Isaac Peral, predestinada para el hallazgo. Y después de islámicos fuimos cristianos, déjenme que lo cuente a salto de mata, y nuestra voluntad de crecer se fue afianzando.«

Y seguía de ese tenor casi 2.000 palabras y para terminar acordando, en dos artículos, que a Albacete se le aplicaría la normativa de municipio de gran población.

El profesor L.M. Díez-Picazo explicó allá por 1993 qué es un preámbulo, en su artículo «Los preámbulos de las leyes (En torno a la motivación y la causa de las disposiciones normativas)«, enlace aquí,  y el Tribunal Constitucional ha resuelto sobre el efectivo alcance concreto interpretativo que tienen los preámbulos en varias sentencias (vd., por todas, y por citar una reciente, la STC 170/2016, de 6 de octubre, enlace aquí, y sin olvidar la STC 150/1990, de 4 de octubre, enlace aquí («[…] en la demanda de los Diputados se solicita incluso la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de determinados párrafos o apartados de la Exposición de Motivos de la Ley, pretensión ésta que debe ser rechazada a limite, pues los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad»).

Buen momento para recordar las palabras del profesor Díez-Picazo, referidas a las Cortes Generales, y que podrían ser también aplicables a las autonómicas: «los preámbulos […] únicamente pueden ser configurados hoy en día como un mecanismo que facilita la efectividad de la responsabilidad política difusa del Parlamento ante los ciudadanos«.

Grandes palabras, si bien quizá demasiado optimistas. Tengo curiosidad por saber qué responsabilidad política efectiva se exigirá por la sociedad aragonesa a los parlamentarios que parecen haber votado que en Aragón el Derecho Europeo no tiene primacía y que las banderas ondeen retroactivamente en la forma y con el tamaño que la propia ley indica.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

 

 

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Sobre la necesidad de proteger el Título Preliminar del Código Civil

El Título Preliminar del Código Civil y su importancia son el abecé del Derecho. Para no juristas, me limitaré a decir que el Código Civil está en la espina dorsal del ordenamiento jurídico y que, por simplificar mucho, puede resultar aplicable en mayor o menor grado a todo el ordenamiento jurídico y, muy señaladamente, su Título Preliminar. En este enlace, el Código Civil, cuyos artículos 1 a 16 constituyen el llamado “Título Preliminar”, “De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia”, y que contiene nada menos que las fuentes del Derecho, las reglas de aplicación de las normas jurídicas, las reglas de eficacia general de las normas, las normas de Derecho Internacional Privado, el ámbito de coexistencia con normativa foral o especial y la vecindad civil. Para hacerse una idea de la importancia incomparable de este Título Preliminar del Código Civil de cuya existencia quizá tiene primera noticia quien, no siendo jurista, lea esta post, baste mencionar aquello de “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”, o la prohibición de abuso de derecho, o que las leyes se derogan por otras posteriores, o si las leyes son o no retroactivas, o el concepto de jurisprudencia, todo lo cual está en este Título Preliminar; y muchas más cuestiones de análoga relevancia general y de las que se hace uso constante en todo tipo de ámbitos jurídicos.

Es tal la importancia para el ordenamiento jurídico del Título Preliminar del Código Civil, cuyo nivel de técnica jurídica es elevadísimo y poco menos que indiscutido, que la doctrina y hasta la jurisprudencia vienen repitiendo el carácter o valor cuasiconstitucional de este Título Preliminar. Vd., por ejemplo, Herrero de Miñón,  artículo del año 1974 sobre “Aspectos constitucionales del nuevo Título Preliminar del Código civil”, enlace aquí. Curioso el uso del término “cuasiconstitucional” cuando ni existía constitucionalidad en sentido estricto, pero se trataba de un magnífico sistema para resaltar conceptual y gráficamente la enorme importancia técnica de determinados preceptos para el ordenamiento jurídico en su conjunto y ponderar la necesidad de que los futuros cambios, en su caso, se efectuaran siempre con la más extraordinaria cautela y la más exquisita técnica jurídica y solo tras consenso del mundo jurídico. Y lo cierto es que era tal el nivel jurídico del Título Preliminar que en más de cuatro décadas desde que se aprobó en 1973-1974 ha sido preciso introducir muy pocos cambios y en varios artículos no se ha cambiado ni una coma.

Actualmente, con situación constitucional afortunadamente muy distinta, se sigue hablando de esa cuasiconstitucionalidad del Título Preliminar del Código Civil,  ahora en relación con la Constitución de 1978, también para realzar esa importancia.

Pero, por muy gráficamente que quiera resaltarse el valor cuasiconstitucional de este Título Preliminar del Código Civil, lo cierto es que tras la Constitución solo es Constitución la Constitución, y por debajo están, con la clasificación de leyes que introdujo la propia Constitución, las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, más las  normas de rango equivalente, como real decreto-ley.

Nos guste o no, no existe en la Constitución el concepto de ley cuasiconstitucional.

Y el Título Preliminar es, pues, una ley ordinaria, como todo el Código Civil, con lo que ello significa. Su protección constitucional real es, pues, extremadamente precaria.

Porque ni siquiera el Título Preliminar del Código Civil es  ley orgánica; es preconstitucional y entonces no existía, por tanto, esa categoría. Y no se incluyeron formalmente en la Constitución ni el Título Preliminar del Código Civil ni, expresa ni sistemáticamente, todas las cuestiones concretas que regula, ni estas tampoco figuran en la lista de materias que han de regularse por ley orgánica ni tampoco en las excluidas expresamente de aprobación por real decreto-ley, aunque algunas cuestiones, como las relativas a filiación, sí quizá podrían estar incluidas en general en esta última categoría. La única particularidad podría derivar del artículo 149.1.8 de la Constitución, enlace aquí, en tanto que confiere al Estado competencia exclusiva en algunas de materias concretas incluidas en el Título Preliminar, aunque no exija forma específica;  el tema ha sido objeto de interpretación constitucional, por ejemplo, aquí.

El Tribunal Supremo ha recogido expresamente en sentencias posteriores a la Constitución ese valor cuasiconstitucional del Título Preliminar del Código Civil. Por ejemplo, los artículos 6.4 y 7.2 respecto de la prohibición de abuso de derecho y fraude de ley, enlace a sentencia aquí, STS Sala de lo Social de 15 de julio de 2013, o respecto de la publicación en el BOE y las reglas de vigencia de las normas, STS Sala de lo Contencioso de 13 de abril de 2012, enlace aquí, o sobre la vocación generalizadora y cuasiconstitucional de interpretación conforme a la realidad social que establece el Código Civil, STS Sala de lo Penal de 11 de diciembre de 1990, enlace aquí. Ahora bien, ello no altera del dato de que la Constitución no incluye ni prevé tal rango cuasiconstitucional ni, por tanto, por el Tribunal Supremo puede conferirse al Título Preliminar, salvo como concepto puramente explicativo para resaltar lo indiscutible, su incomparable relevancia.

Y, asimismo, el Tribunal Constitucional también ha hecho uso en varias sentencias de varias categorías jurídicas contenidas en el Título Preliminar del Código Civil; así, la STC 110/2016, de 9 de junio, enlace aquí (“Y como recuerda la STC 82/2016, de 28 de abril, FJ 6, no es la primera vez que este Tribunal acude al título preliminar del Código civil para reconocer instituciones generales de nuestro ordenamiento, como la buena fe (STC 198/1988, de 24 de octubre, FJ 2) o el fraude de ley (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 8)”, por ejemplo considerándolas principios generales de nuestro ordenamiento. Pero una cosa es hacer uso de categorías jurídicas o considerarlas principios recogidos en el ordenamiento jurídico y otra cosa muy distinta que ello confiera rango constitucional o cuasiconstitucional. Por ejemplo, la buena fe es negada en cuanto a su rango constitucional por doctrina, ejemplo aquí, de modo que se trataría de una institución de rango legal, no constitucional.

Así que el consenso doctrinal y jurisprudencial sobre la inmensa importancia en