Observaciones sobre la reforma del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en relación con préstamos hipotecarios por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre

Voy a analizar en este post el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, sobre sujeto pasivo del préstamo hipotecario a efectos el impuesto de Actos Jurídicos Documentados; lo haré desde el concreto punto de vista de Derecho de Consumo, en el bien entendido de que la norma no es de Derecho del Consumo, y acabaré el post con otras cuestiones que considero importantes relacionadas con el RDL. El Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, publicado en BOE con fecha 9 de noviembre de 2018, enlace aquí, y en vigor con fecha de 10 de noviembre, es una norma fiscal, no está en el ámbito del Derecho del Consumo ni regula relaciones privadas y, en esencia, dispone que el sujeto pasivo del impuesto será el prestamista y es aplicable a todo tipo de préstamos hipotecarios, estén o no sometidos a Derecho del Consumo (que se circunscribe a regular relaciones consumidor-empresario). Es decir, que este Real Decreto-ley se aplica sea o no consumidor el prestatario y sea no banco el prestamista y por tanto dejan de ser sujetos pasivos del impuesto tanto el particular que compre su vivienda habitual con la financiación de un préstamo hipotecario como una poderosa inmobiliaria o una gran empresa que firme un préstamo hipotecario, que son precisamente, por cierto, quienes sí puede tener capacidad de negociación con bancos.

Empiezo por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, desde el exclusivo punto de vista de Derecho del Consumo.

Aquí hay que distinguir dos casos totalmente distintos y con dos soluciones muy diferentes: los préstamos hipotecarios posteriores a 10 de noviembre de 2018, entrada en vigor del RDL, y los anteriores a esa fecha.

CASO PRIMERO. El caso de los préstamos hipotecarios firmados con consumidores con posterioridad a la entrada en vigor del RDL, es decir, desde 10 de noviembre de 2018.

Este caso no presenta problema de interpretación desde el punto de vista de Derecho del Consumo. Será nula cualquier cláusula que, a partir de 10 de noviembre de 2018 imponga expresamente ese pago al consumidor en préstamo hipotecario suscrito entre consumidor y banco, de conformidad con el artículo 89.3.c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, enlace aquí,

“Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.”

El texto del RDL 8 de noviembre de 2018 dispone lo siguiente:

“Artículo único. Modificación del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Se introducen las siguientes modificaciones en el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, aplicándose a los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.

Uno. Se modifica el artículo 29, que queda redactado como sigue:

«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista».”

Por tanto, cualquier cláusula en la escritura de préstamo hipotecario suscrito a partir de 10 de noviembre de 2018 en la que el banco imponga al consumidor el pago del impuesto es abusiva y nula.

La entrada en vigor del RDL y, por tanto, de ese sistema a efectos también del Derecho del Consumo no ofrece duda: el RDL se publicó en BOE de 9 de noviembre de 2018, la entrada en vigor es de 10 de noviembre de 2018. Sábado, por cierto; curiosa la cantidad de reales decretos-leyes al parecer urgentísimos que entran en vigor un festivo en el cual en la práctica no pueden ser aplicados.

La intención del Gobierno es inequívoca en el Preámbulo, apartado IV, en la medida en que un preámbulo puede decir la realidad y tener valor interpretativo:

Finalmente, cabe señalar que la modificación normativa se aplicará a aquellos hechos imponibles que se devenguen en adelante, es decir, a las escrituras públicas que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la norma”.

Es importante también tener en cuenta la cuestión de la provisionalidad del real decreto-ley. La situación de interinidad derivada del uso de un real decreto-ley impide tener certeza sobre qué pasará con los préstamos hipotecarios que se firmen en el periodo que trascurre desde la entrada en vigor del RDL, 10 de noviembre de 2018, hasta que se convalide, o no, el RDL por el Congreso o cual debe hacerse en un plazo máximo de 30 días conforme al artículo 86 de la Constitución. La pretensión expuesta del Gobierno de dar seguridad jurídica está lastrada por la circunstancia de que todo real decreto-ley puede ser convalidado o puede no serlo, es decir, que su vigencia es inmediata, pero temporal y condicionada a que en efecto sea convalidado en plazo.

Curioso será como el RDL al final no se convalide. No soy fiscalista y no tengo ni idea que qué pasaría con los pagos fiscales ya efectuados durante ese periodo intermedio si el real decreto-ley no se convalidara, pero como civilista tampoco sé qué pasaría desde el punto de vista de Derecho del Consumo en los casos en los que el banco en ese periodo intermedio haya seguido imponiendo en las escrituras que sea el consumidor quien pague el impuesto.

El uso de un real decreto-ley con la finalidad, o el pretexto, de “garantizar la seguridad jurídica” es sorprendente, porque no la garantiza en modo alguno durante el periodo intermedio hasta la convalidación, que puede prolongarse un mes, y no digamos ya la que monta de inseguridad jurídica si no se convalida. La seguridad jurídica solo la da una ley, que no está sometida a situación alguna de interinidad ni corre riesgo de desaparición más que como cualquier norma por derogación ordinaria.

CASO SEGUNDO. El caso de los préstamos hipotecarios firmados con consumidores con anterioridad a la entrada en vigor del RDL, es decir, hasta 9 de noviembre de 2018.

En Derecho del Consumo la situación anterior de absoluta inseguridad jurídica, y de vergüenza jurídica, se mantiene totalmente y sin cambio respecto de los cientos de miles, o millones de préstamos hipotecarios suscritos con consumidores firmados antes de la vigencia de este real decreto-ley. Nada ha cambiado con el real decreto-ley. Seguimos a expensas de lo que diga el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Tercera, cuando lo diga por escrito y en forma de sentencia porque hasta ahora solo ha dicho esa alucinante nota de prensa, enlace aquí,

AJD 3

que quedará para los anales del despropósito judicial del Tribunal Supremo. Seguimos sin saber cuál es exactamente la situación que describí en post anterior Gastos fiscales hipotecarios: unas observaciones desde el punto de vista del Derecho del Consumo al que me remito y respecto de la cual propuse soluciones considerando la transversalidad del Derecho del Consumo.

Y, de todas formas, sea lo que sea lo que al final diga en sus sentencias de Pleno la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la solución en cuanto a Derecho del Consumo, es decir, exclusivamente a las relaciones banco-consumidor y no en cuanto a la posibilidad o no de recuperar de la Administración Tributaria impuestos en su caso indebidamente pagados, tema fiscal en el que no entro, evidentemente vendrá de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vía cuestión prejudicial que antes o después habrán de presentar jueces españoles.

Diga lo que al final diga el Tribunal Supremo Sala Tercera, la cosa no está estará zanjada definitivamente solo con lo que diga esa Sala, ni mucho menos. Podrá quedar zanjado en cuanto a las relaciones con Hacienda, que no lo sé y eso ya lo dirán los fiscalistas, pero no en cuanto a las relaciones concretas consumidor-banco sí sometidas al Derecho del Consumo y desde el punto de vista de Derecho de Consumo.

No puede olvidarse que existe una sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de 25 de noviembre de 2015, de Pleno, enlace aquí, dictada en relación con la relación de Derecho del Consumo banco-consumidor, que transcribo en cuanto a este punto:

“3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel acuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda,  que  la  imputación  en  exclusiva  al comprador/consumidor  de  los  tributos  derivados  de  la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.”

Es decir,

  • Que no puede soslayarse que el Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, ya ha interpretado la normativa tributaria sobre la materia en el caso concreto consumidor-banco, y lo hizo hace ya tres años
  • que la Sala Primera de lo Civil es la que resuelve sobre relaciones sometidas a Derecho del Consumo, es decir, sobre la relación consumidor-banco, e interpreta la normativa fiscal en el sentido de que el sujeto pasivo es el prestamista y por tanto declara abusiva una cláusula de pago de gastos hipotecarios, incluyendo el impuesto, a cargo del prestatario consumidor
  • que este criterio de la Sala Primera de lo Civil, evidentemente solo se aplica a las relaciones consumidor-banco, y no es por tanto extensible ni a la relación consumidor-Administración Tributaria ni a otros casos en los que el prestatario no sea consumidor; por ejemplo, si es una sociedad mercantil.
  • Que, y esto es muy importante resaltarlo, esa sentencia de 25 de noviembre de 2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, si bien matizada por posteriores de esa misma Sala de lo Civil, fue DICTADA CUANDO AÚN NO SE HABÍA PRONUNCIADO ESE MISMO TRIBUNAL SUPREMO, SALA TERCERA, SOBRE QUIÉN ES EL SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO, para decir en 2018 primero que el banco en sentencia de la Sección 2ª de 16 de noviembre de 2018 que analicé aquí, y unos días después que el prestatario en las sentencias de Pleno pendientes de difundir;  o, más precisamente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, dictó esa sentencia en 2015 años después de que ese mismo Tribunal Supremo, Sala Tercera hubiera dicho  que el sujeto pasivo sí era el prestatario (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, de 20 de enero de 2004, enlace aquí). O sea que la Sala Primera dictó su sentencia de 2015 cuando el criterio fiscal era que el sujeto pasivo del impuesto era el consumidor, y pese a ello declaró que la cláusula de la escritura de préstamos hipotecarios por la que el consumidor estaa obligado a pagar era abusiva y nula.
  • y, en definitiva, que sigue existiendo pues, discordancia entre la interpretación de la Sala Tercera que resuelve sobre impuestos y la de la Sala Primera que resuelve sobre cláusulas abusivas, habiendo interpretado ambas en sentidos opuestos la normativa fiscal, sin perjuicio, además, de que la propia Sala Tercera a su vez parezca un antijurídico carrusel de interpretaciones consecutivas y muy especialmente las últimas en con razón clamorosas circunstancias que susceptibles de causar profunda vergüenza a cualquier jurista y que han dado lugar a un escándalo mayúsculo social y jurídico.

Por tanto:

  • es inaceptable que el Gobierno venda en su real decreto-ley como seguridad jurídica cuando esta solo afecta a lo posterior y el problema principal que ha causado alarma social se refiere a lo anterior y eso de ninguna forma se puede solucionar con leyes. La seguridad jurídica deriva de hacer leyes buenas y claras antes y hay cosas ya que no tienen remedio legislativo, y el Gobierno lo sabe perfectamente.
  • es inaceptable que el Gobierno venda su RDL como beneficio del consumidor cuando es una norma dictada sin un solo estudio económico y sin informes de ningún tipo y que se desconoce el efecto que puede tener en los consumidores en su conjunto
  • es inaceptable que el Gobierno venda su RDL como lucha contra la inseguridad jurídica y defensa de los consumidores cuando la norma que ha dado lugar a diversas interpretaciones judiciales por no estar claro si se oponía a la ley y que decía que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, es suya, de 1995, como tambien lo era la norma con rango de ley, y ni el PSOE ni ningún partido en el Gobierno la ha cambiado. El mismo partido que ha causado la inseguridad jurídica y que impuso expresamente por reglamento el pago el consumidor ahora dice que hay inseguridad jurídica y se queja de que el Tribunal Supremo considere que el pago es del consumidor y sale de repente en defensa del mismo consumidor que hasta hace dos días y desde 1995 no solo no defendía sino al que le impuso el pago.
  • además, y esto es casi lo peor, el propio hecho de que se haya dictado el Real Decreto-ley especificando que es una modificación con efectos posteriores a su entrada en vigor puede tener un efecto opuesto al beneficio del consumidor respecto de los préstamos hipotecarios anteriores, porque lo que se “modifica” es que antes no estaba así, y el Gobierno está diciendo con su “modificación” que en TODOS los prestamos hipotecarios anteriores ni se va a devolver un euro desde el punto de vista fiscal ni se considera que fuera abusiva la cláusula estándar de las escrituras por las cuales el banco imponía al consumidor al pago del tributo. No solo no da solución alguna en beneficio del consumidor en los anteriores préstamos hipotecarios con consumidor sino que ENCIMA, el hecho de haber dictado el RDL puede dar lugar a que se interprete la normativa anterior EN CONTRA del consumidor. No es ya que sea un real decreto-ley insuficiente; es que puede ser contraproducente.

La solución de la discordancia de interpretaciones entre jurisdicciones y de los extraños vaivenes interpretativos no puede venir  desde la legislación; la legislación tiene que estar bien redactada antes, llevaba así desde 1995 y no se arregla retroactivamente una defectuosa redacción cuando ya hay un lío interpretativo.

La solución solo puede venir, evidentemente, desde el Derecho Europeo, vía cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Los jueces de a pie son los que han cambiado el Derecho Hipotecario y del Consumo español en beneficio del consumidor a través de cuestiones prejudiciales ante el TJUE y han puesto repetidamente en duda la normativa y la jurisprudencia española que tantos creían indiscutible, a veces a petición de abogados y otra por iniciativa propia, y siempre bajo su exclusiva decisión.

Es importante resaltar que los jueces de a pie, varios miles, no tienen nada que ver con los magistrados del Tribunal Supremo nombrados directamente por el Consejo General del Poder Judicial que a su vez es nombrado directamente por los partidos. Partidos, por cierto, que en estos precisos momentos se siguen repartiendo el goloso pastel del CGPJ pues está en curso el penoso espectáculo de la elección por los partidos de los vocales del Consejo General del Poder Judicial; PP y PSOE desde 1985 cortando el pastel y dando algunas migajas a otros partidos que aceptaban entrar en ese juego, incluyendo según parece, aunque no esta claro y quiero hacerlo constar así, también Podemos esta vez (UPYD y Ciudadanos nunca han entrado en ese juego), mientras se llenan la boca con seguridad jurídica y defensa del consumidor y critican al mismo Tribunal Supremo que indirectamente nombran.

Y es lamentable que el Tribunal Supremo compuesto de tan pocas personas y designado directamente por un CGPJ manipulado por los partidos sea metido en el mismo saco con los jueces de a pie a efectos de independencia judicial por una opinión pública desinformada y por los medios de comunicación que interesadamente desinforman, y olvidando que es a los jueces de a pie a quienes los consumidores debemos los cambios en favor del consumidor en Derecho Hipotecario y de Consumo; a esos jueces de a pie, no al legislador siempre a remolque. Es injusto y pernicioso para el sistema judicial en su conjunto que los miles de jueces de a pie vean manchada en su conjunto su toga a ojos de la opinión pública por el comportamiento de unos pocos de designación directa de un CGPJ politizado. Pero qué se puede esperar de un país dónde ni siquiera muchos saben que el Consejo General de Poder Judicial no es Poder Judicial y que tampoco está elegido en su totalidad por y entre los jueces.

Voy a pasar ahora a otros aspectos del RDL ya no de Derecho del Consumo.

  1. Técnica legislativa.

Mucho se podría decir desde el punto de vista de técnica legislativa de una norma aprobada al día siguiente de anunciarse y redactada en una tarde, con tal inaudita velocidad en la redacción de una norma con rango de ley que no sé si tiene precedentes en la historia democática desde la Constitución de 1978. Y diría también que deja para tirar a la basura todo lo escrito por tantos sobre técnica legislativa en tantos años de intentar que la técnica legislativa sea una ciencia y un criterio de garantía del Estado de Derecho y el sosiego normativo la regla. EL RDL ha sido aprobado sin ningún tipo de informe preceptivo, que se sepa, y sin intervención de agentes sociales y sin que sepamos tampoco qué análisis económicos serios tipo memoria económica han efectuado, que son indispensables en cualquier reforma tributaria seria, y no digamos ya las que afectan a relaciones consumidor-banco y un tema tan relevante y tan sensible socialmente como los costes de los préstamos hipotecarios. No sabemos qué criterios cuantificados se han seguido desde punto de vista de las arcas públicas ni desde el punto de vista del coste para el consumidor del préstamo ni para el sistema económico, si se ha tenido alguno, ni sabemos qué opiniones jurídicas y económicas se han tomado en cuenta y por qué.

Cada vez que pienso en la exhaustiva lista de trámites prelegislativos que incluye la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, enlace aquí, en sus artículos 25 y 26, con sus planes anuales normativos y sus memorias de impacto normativo, su consulta pública, sus estudios previos, sus dictámenes preceptivos, sus informes especializados, no sé si reír o llorar; todo ello que sí ha de existir en las leyes tramitadas a iniciativa del Gobierno como tales leyes desaparece y no se hace si son reales decretos-leyes, de los que van 17 en un año.

Utilizar la forma del real decreto-ley no solo soslaya los trámites parlamentarios de intervención de partidos con luz y taquígrafos y de mayor garantía de finura técnica de redacción, y además obliga a los partidos del Congreso a votar un sí o un no global sin matices ni enmiendas a una norma heterogénea, sino que se salta todos los trámites prelegislativos de intervención y audiencia de expertos, afectados y agentes sociales para garantizar en lo posible con aportaciones sociales colectivas el acierto, la necesidad, la oportunidad y la eficacia de la norma, aparte de su acierto concreto de redacción.

Hay que decirlo claro: con el uso del real decreto-ley no es solo que los Gobiernos prescindan de las Cortes; es que prescinden de la sociedad.

Y esto no tiene que ver con constitucionalidad o no constitucionalidad, que es otra cuestión; tiene que ver con participación social en la creación de normas. Porque lo contrario es todo para el pueblo pero sin el pueblo, por muy constitucional que pueda ser cuando lo es. O sea, lo que antes se llamaba despotismo ilustrado. Y la excepción de prescindir de la sociedad se ha convertido en regla, encantados con el sistema todos los partidos que nos han gobernado hasta ahora, criticándolo mucho la oposición cuando es otro quien gobierna y haciendo lo mismo cuando es su turno. Salvo error, van 23 normas con rango de ley aprobadas hasta hoy en 2018, casi el 70% son reales decretos-leyes, y 13 de los 16 reales decretos-leyes, contando este último son del actual Gobierno.

  1. Constitucionalidad de la forma de Real Decreto-ley.

Dos requisitos han de concurrir en este real decreto-ley, como en todos, conforme al artículo 86 de la Constitución: 1) la materia que se regula, que ha de estar entre las que pueden ser objeto de real decreto-ley, que no son todas, y 2) la extraordinaria y urgente necesidad, concepto jurídico-constitucional muy preciso que en modo alguno equivale a lo que es urgente o extraordinariamente urgente en lenguaje de la calle.

  1. Sobre la materia tributaria. El análisis compete a constitucionalistas y fiscalistas expertos en el espinoso problema del control de constitucionalidad de un real decreto-ley en materia tributaria por motivos de materia, y yo no lo soy. Me limitaré a decir, pues, que estoy deseando leer las opiniones de los expertos;  parece un tanto curioso que el alcance de un real decreto-ley pueda extenderse a un elemento esencial del tributo como es el sujeto pasivo, a la vista, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 189/2005, de 7 de julio (BOE núm. 186, de 05 de agosto de 2005, enlace aquí).
  2. Sobre la extraordinaria y urgente necesidad. Sorprende la extraordinaria y urgente necesidad de cambiar lo que el propio PSOE autor del RDL aprobó en 1995 y mantuvo desde entonces exactamente en los mismo términos que ahora la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Pleno ha dicho: o sea, que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario lo aprobó el propio PSOE en 1995 y nunca lo ha cambiado, y ahora, porque la Sala Tercera del TS dice que en efecto es el sujeto pasivo el prestario, de repente es urgentísimo cambiar eso.

Y eso nos lleva al punto de las responsabilidades eludidas por los partidos.

Están haciendo aspavientos los mismos partidos que han creado y mantenido por omisión una situación legislativa que carga un impuesto al consumidor y que, además, ha causado un caos de seguridad jurídica; de repente se convierten en adalides de la seguridad jurídica y de la defensa del consumidor. Los jueces no dictan sentencias de la nada; lo hacen al interpretar normas que son dictadas antes por quienes han de dictarlas, que son los políticos, en el Ejecutivo y en el Legislativo. Si las normas dicen una cosa o están mal redactadas, no es culpa del Tribunal Supremo, y sí es culpa del legislador si, una vez que se detecta que una noma es confusa o inadecuada, no la cambia, y aquí no se ha cambiado nada desde 1995. Sí son culpa del Tribunal Supremo, que tiene como función la de interpretar las leyes con los mimbres normativos buenos o malos que le proporciona el legislador, los extraños vaivenes interpretativos, la divergencia de criterios entre Salas y secciones y no digamos ya los espectáculos lamentables y sin precedentes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y su presidente Sr. Díez-Picazo. Y no es de recibo que algo puramente instrumental y no constitucional como es la diferencia de jurisdicciones cause perjuicios a la seguridad jurídica y perjudique al consumidor yendo en contra de la la transversalidad del Derecho del Consumo, aunque también es cierto que es el legislador quien ha diseñado así el sistema judicial de jurisdicciones diversas que se entremezclan.

Mal todo, pero también y sobre todo mal los partidos, y especialmente si lo ponemos en relación con el espectáculo mediático montado.

De nuevo he de insistir en lo que tantos medios de comunicación ocultan, y los propios partidos también: que el Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que ha causado todo este caos de interpretación lleva la firma del ministro Solbes, del PSOE, en 1995, y que ese artículo expresamente imponía el impuesto al sujeto pasivo o sea, al consumidor, enlace aquí; al igual que lleva la firma de ese mismo Solbes el texto refundido de la ley desarrollada por ese reglamento, enlace aquí

 

El Gobierno PSOE de 1995 podía perfectamente haber aprobado lo considerara oportuno vía decreto legislativo, vía ley o como reglamento en cuanto a quién es sujeto pasivo del impuesto, porque es tema de legalidad y no de constitucionalidad elegir quién sea sujeto pasivo de ese impuesto. Y en efecto así lo hizo, pero ni lo hizo en beneficio del consumidor ni lo hizo claro y después nunca hizo nada por cambiarlo. Hasta esta semana, diciendo que de repente hay extraordinaria y urgente necesidad de solucionar el caos que a su misma actuación y pasividad se debe.

Y  no parece que el resto de partidos hiciera tampoco nada por cambiar legislativamente la situación que desde 1995 obligaba a pagar este impuesto, incluyendo el Partido Popular que ahora dice que si gobierna hará que este impuesto desaparezca totalmente, enlace aquí, con una excepción.

He buscado en textos parlamentarios para intentar comprobar qué han hecho los partidos con este tema en sede parlamentaria; quiero hacer constar que los buscadores de la web del Congreso y el Senado no siempre son fiables en búsquedas complejas, o, más bien, que mi torpeza de manejo me obliga a disculparme anticipadamente y a rogar comprensión en caso de haberme equivocado en el resultado, y quiero adelantar que agradezco que se me haga saber documentadamente qué haya podido omitir. Tras buscar, creo que solo ha habido un partido que pidió antes de todo este lío la devolución del impuesto a todos los consumidores con préstamos hipotecario sobre su vivienda habitual, en concreto Unidos Podemos en la DT 6ª de su texto alternativo al proyecto de ley de crédito inmobiliario; ese texto, enlace a Boletín del Congreso aquí, fue sometido a votación conjunta del texto completo en el Congreso en febrero de 2018 y rechazado, con votos que constan aquí; esto no quiere decir que se rechazara ese apartado concreto, sino que se rechazó ese texto en la totalidad, que abarcaba lógicamente muchos más cuestiones, y se decidió seguir tramitando el texto del Gobierno. He localizado otras dos enmiendas al texto del Gobierno, las nº 83 y la 84, también de Unidos Podemos, que hacen referencia a este tema en el sentido, en resumen de que sea sujeto pasivo en banco, enlace a textos de las enmiendas en Boletín del Congreso aquí.

Ese proyecto de ley de crédito inmobiliario duerme el sueño de los justos hace meses en el Congreso, no entiendo por qué. Y me gustaría saberlo, y no solo por el caso concreto. La Unión Europea nos va a freír a multas por no sacarlo adelante; se sabe hace mucho. Y como al final tenga que aprobarlo el Gobierno por real decreto-ley para evitar multas, imponiendo el Gobierno el texto completo que le parezca oportuno sobre cómo han de ser las relaciones consumidor-banco en materia de préstamo hipotecario, y sin posibilidad para los partidos de oposición de discutir más que el sí o el no global, sí que nos vamos a reír.

Verónica del Carpio Fiestas

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Gastos fiscales hipotecarios: unas observaciones desde el punto de vista del Derecho del Consumo

Voy a entrar en la espinosa cuestión del impuesto sobre préstamos hipotecarios desde el punto de vista civil y de Derecho del Consumo y centrándome exclusivamente en el caso de consumidores y solo respecto de sus concretas relaciones con el acredor hipotecario que sea empresario en el sentido del término en el Derecho del Consumo, o sea, habitualmente banco; no me voy a referir a las reclamaciones frente a Hacienda por impuestos pagados por el prestatario. Los informes jurídicos clásicos finalizaban su texto con “salvo opinión mejor fundada en Derecho”; y esto son solo pinceladas y además tema peliagudo, así que voy a utilizar la fórmula clásica al inicio del texto y en su versión más asumidamente modesta, “esta es mi humilde opinión que someto a cualquier otra mejor fundada en Derecho”.

Es pública y notoria la enredada situación jurídica surgida tras la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, difundida oficial e íntegramente con esa misma fecha, enlace aquí, texto ya colgado en CENDOJ aquí, que se añade a la ya anteriormente enredada situación tras la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015,  enlace aquí, así como el escándalo jurídico que ha causado la extraña conducta del presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sr. Díez-Picazo (enlace a la curiosa nota de prensa del Sr. Díez-Picazo de 19-10-2018 aquí y a la no menos curiosa nota de prensa de 22-10-2018 aquí) y la trascendencia económica, que ha dado lugar a otra curiosa nota de prensa de las entidades bancarias (enlace aquí), además de a portadas y movimientos en bolsa. La jurisdicción contencioso-administrativa y el Derecho Fiscal por un lado y  la jurisdicción civil y las relaciones especialmente sometidas al Derecho del Consumo por otro, y una muestra inocultable de inseguridad jurídica y de otras cosas bastante peores aún que otras veces permanecen más ocultas. Voy a dar por sentado que quien lea estas líneas sabe de qué va todo esto; no repetiré lo que muchos han dicho ya muy bien y voy a citar, sin pretensión de exhaustividad,  unos artículos de  diversos enfoques  específicos que me han parecido especialmente interesantes sobre la situacion tras las sentencia:  “El banco tiene que pagar los impuestos hipotecarios: impacto civil de una sentencia fiscal” de Carlos Ballugera,  “Hipotecas, impuestos, cláusulas, Banca y Derecho” de Miguel Pasquau Liaño,  “Actos jurídicos documentados: el antes, el ahora y el después”  de Emilio Aparicio, “A vueltas con el ITPAJD” de Iurispress [DavidLG] , “AJD y préstamos hipotecarios: Los efectos en el tiempo del cambio de criterio del Tribunal Supremo. Legalidad versus seguridad jurídica” de Ana María Juan Lozano y Luz Ruibal Pereira y “Supremo y AJD: minuto y resultado de Ignacio Gomá Lanzón); y voy a añadir un interesante trabajo anterior escrito en general, “La modulación de los efectos de la nulidad de los reglamentos” de Carmen Agües Mendizábal.

Probablemente lo único que está claro tras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 16 de octubre de 2018 es que se ha anulado el artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con quien es el sujeto pasivo (“Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario“) y  que lo anulado, anulado queda; y si alguna duda quedaba, que habría sido suscitada precisamente por la extraña primera nota de prensa del presidente de la Sala Tercera del TS de 19-10-2018, ha quedado eliminada por su segunda nota de prensa de 22-10-2018:

1º.- La sentencia núm. 1505/2018, a la que se refería el acuerdo del presidente de la Sala Tercera del pasado viernes 19 de octubre, conocida por la opinión pública, dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, relativa a la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Es importante destacar que simultáneamente a la sentencia 1505/2018, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.

Risible que las notas de prensa queden como una especie de fuente de Derecho interpretativa, pero también que un presidente de Sala del Tribunal Supremo haya inducido a error en su nota de prensa anterior en la que se permitía, ademas, hacer referencia a la “enorme repercusión económica y social”, como si fuera criterio que tuvieran que tener en cuenta las sentencias.  Digo “risible”, pero no me da risa.

Queda pues anulado el artículo 68.2 del reglamento citado y la duda es con qué efectos retroactivos y/o una reinterpretación de la regulación completa de la materia integrando con la ley. El contribuyente al que se refiere la sentencia de TS 3 de 16 de octubre de 2018 no es un consumidor, sino una empresa pública, la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A. Curioso que haya sido precisamente en un caso en que el consumidor no es el recurrente, y que no tiene nada que ver con cláusulas abusivas, cuando se haya decidido el TS 3 anular el artículo 68.2 del Reglamento.

Pero una nulidad tiene efectos generales, y es ahí cuando creo que debe entrar el Derecho del Consumo.

Creo que debe tenerse en cuenta el Derecho del Consumo como elemento transversal de nuestro ordenamiento jurídico. El Derecho del Consumo no es en realidad un sector del ordenamiento jurídico, o no es solo eso; aparte del enfoque multidisciplinar, sus principios de protección del consumidor son transversales y han de ser tenidos en cuenta por todos los poderes públicos, y no solo porque así lo dispone el artículo 51 de la Constitucion (artículo 51.1 CE. “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos“) sino porque es principio esencial del Derecho Europeo incluido, por ejemplo, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“Artículo 38. Protección de los consumidores. En las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores”) o en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y ello por no entrar en regulaciones europeas concretas.

Tenemos, pues, por un lado la exigencia constitucional a los poderes públicos de proteger a consumidores con procedimientos eficaces y por ese mismo mismo lado la necesidad de que el nivel de protección del consumidor sea alto.

La cuestión es si en efecto es alto el nivel de protección que están teniendo los consumidores por los poderes públicos, concepto que incluye a los tribunales, y si es en efecto eficaz el mecanismo por el cual dos jurisdicciones se pelotean la discusión práctica sobre cláusulas abusivas e incluso una misma jurisdicción, la contenciosa,  tampoco parece tener del todo claro qué hacer, de forma tal que la confusión es máxima.

Más aún, tras la sentencia de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2018  se está incurriendo incluso en algún caso en el sistema de posponer decisiones y suspender pleitos, algo que no por haberse hecho práctica habitual estos últimos años por muchos tribunales, ante la inseguridad jurídica absoluta en temas hipotecarias derivada de la inaceptable legislación hipotecaria, deja de asemejarse a la prohibida denegación de Justicia so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley.

Veo que los bancos encarecen la necesidad de seguridad jurídica, pero curiosamente olvidan que los consumidores tiene derecho a mecanismos de protección eficaces y de nivel alto, que incluye los procesales.

Recordemos en primer lugar algo tan obvio como que la jurisprudencia no vincula a los tribunales inferiores. Me sorprenden esas discusiones sobre cuántas sentencias hacen falta para que se considere doctrina jurisprudencial, cuando en realidad ningún tribunal queda vinculado por ninguna doctrina jurisprudencial, ni siquiera por la que lo es técnicamente en sentido estricto, sin perjuicio de la posibilidad de recursos que existe no solo cuando no hay acomodo a una jurisprudencia en sentido estricto sino cuando sí lo hay -los cambios jurisprudenciales derivan de eso, de no conformarse con lo jurídicamente consabido, y eso es lo que impide la petrificacion de la jurisprudencia- ; y sin perjuicio también de lo que respecto de nulidad de reglamentos dispone la normativa específica contencioso-administrativa.

Más aún, eso que he dicho de “sin perjuicio de la posibilidad de recursos que existe incluso cuando hay acomodo a una jurisprudencia en sentido estricto·” hay incluso que matizarlo en sentido aún más abierto, porque solo es cuando la sentencia es susceptible de recurso por materia o cuantía. Y es que en efecto hay sentencias en única instancia irrecurribles, como las dictadas en reclamaciones civiles en juicio verbal de menos de 3.000 euros contra las que no cabe apelación confome al arículo 445 de la Ley de Enjuiciamieto Civil y por tanto da igual lo que diga la jurisprudencia y qué sea jurisprudencia; y, por cierto, muchas reclamaciones de gastos hipotecarios, si se enfocan por la cuantía, pueden ser de menos de 3.000 euros o, siendo de un poco más, cabe la renuncia a reclamar el exceso para evitar recurso. Más claro no lo puedo decir. Igual que tampoco puedo decir más claro que hay que recordar que, como expliqué en post anterior, sobre cuestión prejudicial de Derecho Europeo obligatoria (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de octubre de 2018, asunto C‑416/17, enlace aquí), cualquier tribunal está no ya facultado sino OBLIGADO a formular cuestión prejudicial de Derecho Europeo, sea del rango que sea ese tribunal y sea cual sea el órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que ya no cabe más recurso interno contra la resolución que dicte este tribunal, si concurren los requisitos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido delimitando.

Me sorprende también que en la interpretación de normas fiscales se soslaye la circunstancia de que  en los préstamos hipotecarios suele haber una cláusula estándar que obliga incluso a consumidores a que toda la tramitación de la inscripción constitutiva de la hipoteca quede en manos de una gestoría designada por el propio banco, dado que es este el que tiene interés en que la hipoteca se inscriba; es decir, que todos estos años quien ha presentado la autoliquidación en realidad no ha sido el consumidor, sino un tercero designado por el banco a quien obligadamente pagaba el consumidor, porque el banco quería tener controlado todo el proceso de inscripción y asegurar que se efectuaba. Incluso en los préstamos hipotecarios existe una cláusula estándar de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en caso de no inscripción de la hipoteca, y no se inscribía la hipoteca sin pagar el impuesto. Tengo delante una escritura, escogida al azar, la primera que he mirado, en la que incluso se dice que si el banco hubiere tenido que hacerse cargo de alguno de los gastos derivados de la escritura podrá reclamarlos al consumidor ejercitando la acción hipotecaria o cualquier otra; la acción hipotecaria, nada menos. Si eso no significa que el interesado en que se inscriba la hipoteca es el banco, es decir, que, como la inscripción es constitutiva, si eso no significa que es el banco quien quiere que la hipoteca exista, no sé qué puede significar.

Evidentemente hay innumerables contribuyentes no consumidores afectados por el impuesto que tendría que haber pagado el prestamista y no el prestatario, incluyendo poderosas inmobiliarias,  y que de todos ellos se plantee que puedan reclamar contra Hacienda (en sentido amplio cuando el tributo corresponde a las Comunidades Autónomas) podría causar dificultades a las administraciones tributarias. Lo que interprete al respecto el Tribunal Supremo, Sala Tercera, no me interesa aquí, tanto si es para modular efectos retroactivos como si es para intentar integrar con otra normativa la desaparición del artículo 68.2 del reglamento.

Pero que haya afectados no consumidores no debe inducir al error de olvidar la circunstancia de que como deudores hipotecarios hay también consumidores y no debe ocultar el dato público y notorio de que en las escrituras de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda suscritos con consumidores es cláusula habitual la inclusión de todos los gastos a cargo del consumidor -aunque pueda haber caso en que no sea así, no es lo habitual-, y que esa cláusula, cuando concurre, y sin perjuicios de matices introducidos por ulteriores sentencias civiles del Tribunal Supremo, ha sido declarada abusiva por sentencia ya desde la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en caso de Banco Popular y BBVA (“De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho”).

No entro en los efectos o no ultra partes de esa sentencia civil, pero voy a transcribir el artículo 89.3 c) TRGCU, o sea, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

“Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.
En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.”

Este artículo 89 del TF de la normativa de consumidores lo aplicó el Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil, en 2015 cuando consideró abusivas, entre otras muchas, la cláusula sobre gastos fiscales hipotecarios de BBVA y Banco Popular, pese a que ni siquiera aún el Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso, había declarado nulo el  artículo 68.2 del Reglamento fiscal.

Repito que creo que ningún tribunal puede soslayar el deber de tener en cuenta los principios del Derecho del Consumo, que son tranversales. Y cuando digo “ningún tribunal” me estoy refiriendo también a los de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo a los de la civil que resuelven de forma directa respecto de las relaciones consumidor-banco. Las relaciones bancos-consumidores están afectadas indirectamente por lo que decida una jurisdicción no civil. ¿Puede el Tribunal Supremo, Sala Tercera, al interpretar una normativa fiscal y modular los efectos de la nulidad olvidar que, en lo que respecta a consumidores, es habitual que se le carguen los gastos y que si se le cargan es cláusula abusiva? ¿Pueden los tribunales olvidar, además,  que en la interpretación de las normas el artículo 3.1 del Codigo Civil obliga a tener en cuenta la realidad social y que la realidad social incluye cláusulas abusivas masivas? ¿Por qué es indispensable una única interpretación que englobe todos los casos cuando hay casos muy distintos y uno está afectado por un Derecho del Consumo que es de aplicación transversal y el otro no?

En cualquier caso, si se trata de que se pronuncie de nuevo el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en cuanto a modular los efectos ex tunc, es decir retroactivos desde el inicio, a efectos fiscales en cuanto a la posibilidad de devolución por Hacienda, eso será más o menos adecuado, y no entro en ello, pero no creo que, sea cual sea esa interpretación,  pueda un tribunal contencioso modular con efecto alguno en la relación privada con particulares sometidos a reglas tuitivas imperativas y a principios interpretativos constitucionales y europeos del Derecho del Consumo.  Si se trata de modular, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso puede modular los efectos fiscales, pero no puede rectificar el hecho de que el artículo 68.2 del Reglamento está anulado y que anulado queda y que queda anulado con efectos retroactivos ex tunc por ser contra ley sin perjuicio de la posible modulación de sus efectos fiscales.

Y recordemos también que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede matizar los efectos de sentencias que afecten a consumidores aunque tengan enorme relevancia económica, y la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión. Y lo que diga la Sala Tercera del Tribunal Supremo a efecta a consumidores.

Otra cosa será la reclamación a Hacienda, con sus propios requisitos y plazos de prescripción, que modulará o no, ya se verá, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, y en lo que no entro, tanto para consumidores como para no consumidores. Pero en lo que respecta a las relaciones privadas sometidas al Derecho del Consumo no hay nada que modular ni directa ni indirectamente por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo y, si lo hubiera, que no entiendo cómo, tampoco la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo podría soslayar su deber de aplicar los principios de de Derecho del Consumo.

Y en cuanto a las reclamaciones consumidor-banco, voy a distinguir dos casos:

  • Caso en el que el consumidor aún no ha demandado al banco. Coincido plenamente con Miguel Pasquau Liaño en el artículo citado en que “El consumidor podrá pedir la nulidad de la cláusula, y si lo consigue podrá exigir al banco (por “enriquecimiento injusto” de éste) el reembolso de lo que pagó indebidamente a Hacienda como consecuencia de la obligación asumida en la cláusula declarada abusiva“, si bien añado el matiz de que creo que eso solo será así en los casos en los que expresamente se pactó (o sea, el banco impuso) que el prestatario pagara el tributo, con empobrecimiento del prestatario y correlativo enriquecimiento del prestamista y me parece mucho más dudoso en los casos, residuales, en que tal pacto no exista.

La interpretación jurisprudencial de los mecanismos del enriquecimiento injusto no exige que concurra mala fe; es decir, que el banco no puede alegar su confianza legítima en la existencia de una norma fiscal que amparaba el pago por el prestatario. Y es incierto que no se enriqueciera el banco con ese pago por el prestatario puesto que olvida que enriquecerse es tanto percibir como no pagar y si no habría tenido que pagarlo él, y además el banco imponía contractualmente ese pago a un tercero fuera cual fuera el criterio tributario, como lo hacía con el resto de gastos; y el argumento clásico de que en definitiva se habría repercutido el gasto por otra vía encareciendo el préstamo es también el clásico pretexto de todo empresario para no devolver lo derivado de la nulidad de cláusulas nulas, es decir, para vaciar de contenido el Derecho del Consumo que es principio esencial del Derecho Europeo.

Entiendo que procede la acción de enriquecimiento injusto porque no veo que exista otra que concreta y específicamente contemple un remedio para este caso y creo además que para interpretarse los criterios generales de enriquecimiento injusto han de tenerse en cuenta los principios transversales de Derecho del Consumo favorables al consumidor sobre procedimientos de nivel alto de eficacia.

En cuanto al plazo de prescripción, en España tenemos dos normativas, la general de Derecho Común, recogida en el artículo 1.964 del Código Civil en su redacción por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y la catalana, y ninguna es ya de de quince años. En cuanto al dies a quo, como las acciones solo empiezan a prescribir desde que pueden ejercitarse, y la acción de enriquecimiento injusto entiendo que surge a raíz de la nulidad del artículo 68.2 del reglamento fiscal, sería a partir de ese momento.

  • Caso en el que banco está imponiendo ahora que sea el consumidor quien pague el tributo en préstamos hipotecarios suscritos tras la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 deoctubre de 2018.  Me parece claúsula abusiva de libro y tendría el correspondiente trato procesal y sustantivo, no el de enriquecimiento injusto.

Sobre el tercer caso, que es el de demandas ya interpuestas, no me atrevo a opinar.

Voy a añadir una última cosa. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala Tercera de 16 de octubre de 2018 ha de publicarse en el BOE para que surta efectos frente a terceros; se trata del artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (“2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas“). Esa publicación, no completa sino solo del fallo, es  evidente que se trata de una garantía para evitar efectos derivados de la dificultad de conocimiento de las sentencias. Pero es que esta sentencia no solo es conocida con conocimiento general y pública y notoria, sino que lo es con texto completo y fecha exacta de difusión desde la misma fecha en que se dictó, pues consta difundida completa en la web oficial y el Twitter oficial del Consejo General del Poder Judicial y ya está en la base de datos oficial CENDOJ y el eco ha dado lugar a portadas y la propia Asociación Española de Banca ha hecho el acto propio de conocimiento de un comunicado inmediato.  No le veo ningún sentido a que una norma como la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, norma procesal y que ni siquiera es ley orgánica, haga posponer los efectos generales de la sentencia hasta la publicación en un boletín oficial, que no es inmediata y no sabemos de qué depende que tarde poco o mucho, cuando el Derecho del Consumo exige procedimientos eficaces y eliminar trabas innecesarias y se trata de algo plenamente conocido; a no ser, claro, que volvamos al sistema perverso por el cual las normas que en teoría son garantías se vuelven en contra cuando interesa, como en efecto interesa a la banca demorar reclamaciones. Y creo que una cuestión prejudicial de Derecho Europeo tendría mucho que decir al respecto.

Creo también que al Tribunal de Justicia de la Unión Europea le interesaría igualmente  enterarse de que, existiendo como existe un principio constitucional de unidad jurisdiccional establecido en el artículo 117.5 de la Constitución y siendo el Poder Judicial único y el sistema de jurisdicciones puramente instrumental y no constitucional, a los consumidores se les está mareando con jurisdicciones con flagrante perjuicio del principio de protección eficaz y con un único beneficiario que es la banca.

Ya acabo. Aquí hay un dato inocultable pero que demasiados están intentando ocultar: que llevamos más de 20 años con una normativa que impone los tributos al prestatario de un préstamo hipotecario, que la normativa lleva la firma del PSOE y que tiempo sobrado ha habido para aclarar legislativamente dudas en beneficio del consumidor o establecer legislativamente una normativa clara en perjuicio o en beneficio del consumidor, porque es una opción legislativa la de que la pague o no el prestatario y en concreto el consumidor, pero los gobiernos y los partidos han mantenido legislativa y reglamentariamente la situación y las dudas, y nadie ha aclarado nada ni siquiera cuando las sentencias del Tribunal Supremo Sala Civil pusieron de manifesto que los bancos imponían sistemáticamente al consumidor el pago del impuesto y luego que era todo muy dudoso. Los tribunales no resuelven de la nada sino sobre los mimbres normativos que proporciona el legislador. Que cada palo aguante su vela.  Y el palo de que ahora vaya a haber reclamaciones masivas a Hacienda y /o a bancos y el de la inseguridad jurídica hay que dárselo a quienes durante más de veinte años no saben o no quieren legislar y no saben o no quieren aplicar mecanismos eficaces de protección del consumidor ni hayan hecho uso de iniciativas legislativas para esos cambios, y a las webs del Congreso y el Senado me remito.

Verónica del Carpio Fiestas

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Cómo cambiar leyes sin contar con el inútil Tribunal Constitucional: la cuestión prejudicial de Derecho Europeo obligatoria (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de octubre de 2018, asunto C‑416/17)

La clase política española, tan perdida en querellas internas y planteamientos jurídicos ombliguistas y publicitarios, a veces parece haber perdido la perspectiva de que en España lo que realmente vale es el Derecho de la Unión Europea, y análoga impresión produce ver a operadores jurídicos y hasta legisladores que no siempre parecen ser conscientes de que las cosas se cambian y se pueden y deben cambiar con las herramientas jurídicas del Derecho Europeo, se quiera o no. Ejemplo de tan curiosa distorsión de perspectiva lo ofrece el legislador autonómico de Aragón, que en la extraña Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón, ya analizada en este blog, enlace aquí, ha declarado, y se ha quedado tan ancho, que en Aragón no rige el principio de primacía del Derecho Europeo.

En España no tenemos en realidad Tribunal Constitucional, porque no se puede llamar tal a un órgano que tiene por función velar por la Constitución al resolver recursos de amparo, único caso en el que los particulares podemos llegar al Tribunal Constitucional, pero que sistemáticamente inadmite, es decir, que ni siquiera tramita, el 99,05 por 100 de los recursos de amparo, tjue1y que con extrañas dilaciones indebidas cuando quiere tarda de cuatro a seis años en resolver cualquier recurso de inconstitucionalidad presentado contra cualquier ley, si es que no tarda más, como en el caso del recurso contra la Ley del Aborto, que lleva más de ocho años sin resolver. Y encima, después, si declara inconstitucional una ley, el TC se permite el lujo jurídico de decir que su sentencia no afecta a la situación jurídica anterior, alegando nada menos que la “seguridad jurídica”, es decir, que por “seguridad jurídica” tal cual quedan los contratos inconstitucionales de compra de armamento y por “seguridad jurídica” no se devuelve un euro de lo cobrado por tasas judiciales inconstitucionales inconstitucionalmente cobradas durante los cuatro años en los que el recurso durmió en un cajón, con una interpretación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de la seguridad jurídica que prefiero calificar de “pintoresca”, por no utilizar otros calificativos que me vienen a la mente. Y que todo esto se trata de un sistema y no de una excepción, para muestra un botón: llevamos ya cuatro presidentes del Tribunal Constitucional desde 2010, cuando se presentó el recurso contra la Ley del Aborto, a ellos les corresponde fijar la agenda, y ninguno la ha fijado. Con agenda incontrolada e  incontrolable, solo va deprisa el TC cuando le interesa; por decirlo claramente, en el tema de Cataluña.

Por el mismo motivo casi no merece la pena que los jueces planteen cuestiones de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional que no solo tardan indefinidamente, dejando mientras tanto el pleito sin resolver y sin Justicia indefinidamente a los justiciables concretos de ese pleito, sino que, además, el Tribunal Constitucional incluso ha llegado a resolver en contra del Derecho Europeo.  Cómo no recordar el caso en el que en 1981  se planteó un recurso de amparo por afectados y en 2009, un juez elevó al TC cuestión de inconstitucionalidad sobre la normativa hipotecaria española por causar indefensión, la misma que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea después ha declarado contraria al Derecho de la Unión, y el TC en el primer caso no dio la razón a quienes habían recurrido en amparo y en el segundo inadmitió la cuestión prejudicial, y así se quedó el Derecho Hipotecario español, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió, en relación con el famoso caso Aziz, primero de una ya larga serie de cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo que han cambiado radicalmente el Derecho Hipotecario y de Consumo español. Vértigo da pensar qué distinta habría sido la vida económica, social y jurídica española todos estos años si el TC hubiera resuelto como finalmente resolvió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; cuánto dolor podría haberse evitado, cuántas personas no habrían perdido sus viviendas y no habrían caído en la ruina, cómo sería ahora el sistema económico y bancario español.

Poco menos que perdido, pues, el TC, para la ciudadanía y para los jueces de a pie, ninguno de los cuales consigue resolución eficaz por vía del recurso de amparo unos y por vía de cuestión de inconstitucionalidad otros -no es de extrañar que también se planteen cada vez menos cuestiones de inconstitucionalidad-, no todo está perdido, al menos en los muchos casos en los que es posible alegar Derecho Europeo. Los operadores jurídicos de a pie, abogados incluidos, no debemos tampoco olvidar que las probablemente innumerables normas españolas contrarias al Derecho de la Unión pueden cambiarse vía cuestión prejudicial dirigida por los tribunales españoles al Tribunal de Justicia de  la Unión Europea, que además resuelve en unos plazos mucho más breves que el TC. Y es importante resaltar que si la regla es que la petición por las partes de que esa cuestión prejudicial se formule por el órgano jurisdiccional no obliga a que en efecto se formule por el órgano jurisdiccional, es decir, que el juez o tribunal libremente decide plantearla o no a su sola elección, y de oficio o no de oficio, también existe la posibilidad de que el órgano jurisdiccional sí esté OBLIGADO a formular cuestión prejudicial de Derecho Europeo si se trata del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de Justicia o quizá incluso las Audiencias Provinciales -o quién sabe si incluso los propios juzgados de primera instancia en los casos en los que se resuelve en única instancia-, es decir, sea cual sea el órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que ya no cabe más recurso interno contra la resolución que dicte este tribunal, si concurren los requisitos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido delimitando.  Si alguna duda cabía la ha despejado la importantísima SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Quinta) de 4 de octubre de 2018, enlace a texto completo aquí, planteada en relación con el artículo 267, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), enlace aquí.

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A continuación transcribo los fundamentos jurídicos 105 y siguientes de la importantísima sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018, asunto C-416/17. La sentencia es muy extensa y resuelve sobre una farragosa materia fiscal de Derecho francés, con varios motivos de recurso; el tema fiscal no es lo que aquí interesa ni el resto de  motivos, sino el punto concreto resuelto en los fundamentos 100 y siguientes, en especial los fundamentos 105 en adelante: si el Consejo de Estado francés -en funciones equivalentes a un Tribunal Supremo por no tener sus resoluciones ulterior recurso interno-, debió o no debió remitir una cuestión prejudicial al TJUE antes de resolver lo que estaba resolviendo, y la respuesta es que sí debió.

“Apreciación del Tribunal de Justicia

105 Procede hacer hincapié en que el cuarto motivo de la Comisión se basa en la premisa de que el Conseil d’État (Consejo de Estado), en tanto que órgano jurisdiccional que conoce en última instancia, no podía proceder a una interpretación del Derecho de la Unión, como la que resulta de sus sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), sin haber planteado previamente al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial.

106 A este respecto, procede recordar, por un lado, que la obligación de los Estados miembros de cumplir las disposiciones del Tratado FUE incumbe a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencia, las autoridades judiciales.

107 De este modo, en principio, cabe declarar la existencia de un incumplimiento de un Estado miembro con arreglo al artículo 258 TFUE cualquiera que sea el órgano de dicho Estado cuya acción u omisión haya originado el incumplimiento, incluso cuando se trate de una institución constitucionalmente independiente (sentencias de 9 de diciembre de 2003, Comisión/Italia, C‑129/00, EU:C:2003:656, apartado 29, y de 12 de noviembre de 2009, Comisión/España, C‑154/08, no publicada, EU:C:2009:695, apartado 125).

108 Por otro lado, procede recordar asimismo que, en principio, cuando contra la decisión de un órgano jurisdiccional nacional no exista ningún recurso judicial, el órgano jurisdiccional tendrá la obligación, en caso de que se plantee ante él una cuestión de interpretación del Tratado FUE, de someter la cuestión al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE, párrafo tercero (sentencia de 15 de marzo de 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, apartado 42).

109 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la obligación de plantear una cuestión prejudicial que establece la disposición que acaba de citarse tiene principalmente como razón de ser impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión (sentencia de 15 de marzo de 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, apartado 33 y jurisprudencia citada).

110 Tal obligación no incumbirá ciertamente al órgano jurisdiccional nacional cuando este haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ha sido ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 21; de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartados 38 y 39, y de 28 de julio de 2016, Association France Nature Environnement, C‑379/15, EU:C:2016:603, apartado 50).

111 A este respecto, en lo que atañe a la cuestión examinada en el marco del primer motivo del presente recurso por incumplimiento, tal como ha observado el Abogado General en el punto 99 de sus conclusiones, al no haberse abordado ese punto en la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581), el Conseil d’État (Consejo de Estado) optó por no seguir el criterio de la sentencia de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707), basándose en la consideración de que el régimen británico en cuestión era distinto del régimen francés de crédito fiscal y retenciones en la fuente, siendo así que no podía tener certeza de que su razonamiento se impondría con la misma evidencia al Tribunal de Justicia.

112 Además, de lo declarado en los apartados 29 a 46 de la presente sentencia, en el marco del examen del primer motivo invocado por la Comisión, se deduce que el hecho de que el Conseil d’État (Consejo de Estado) no hubiera planteado una cuestión prejudicial en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), fue la causa de que dicho órgano jurisdiccional nacional adoptara en las sentencias citadas una solución basada en una interpretación de los artículos 49 TFUE y 63 TFUE que está en contradicción con la interpretación que de esos artículos se propugna en la presente sentencia, lo que implica que, en el momento en que el Conseil d’État (Consejo de Estado) dictó sentencia, no podía excluirse la existencia de una duda razonable en cuanto a tal interpretación.

113 Por consiguiente, sin que sea necesario analizar los restantes argumentos alegados por la Comisión en el marco del presente motivo, procede declarar que incumbía al Conseil d’État (Consejo de Estado), en tanto que órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero, con el fin de excluir el riesgo de una interpretación errónea del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartado 44).

114 En consecuencia, procede estimar el cuarto motivo, habida cuenta de que el Conseil d’État (Consejo de Estado) se abstuvo de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, a fin de que se determinara si resultaba procedente decidir no tener en cuenta, a efectos del cálculo de la devolución de las retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario que una sociedad matriz ha practicado e ingresado en concepto de distribución de dividendos abonados por una sociedad no residente por mediación de una filial asimismo no residente, la tributación a la que esta segunda sociedad estuvo sometida por los beneficios subyacentes a tales dividendos, incluso a pesar de que la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión que dicho órgano jurisdiccional nacional hizo en las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), no se imponía con tal evidencia que no dejara lugar a duda razonable alguna.”

Y, en conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

Declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero, al haberse abstenido el Conseil d’État (Consejo de Estado, Francia) de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, a fin de que se determinara si resultaba procedente decidir no tener en cuenta, a efectos del cálculo de la devolución de las retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario que una sociedad matriz ha practicado e ingresado en concepto de la distribución de dividendos abonados por una sociedad no residente por mediación de una filial asimismo no residente, la tributación a la que esta segunda sociedad estuvo sometida por los beneficios subyacentes a tales dividendos, incluso a pesar de que la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión que dicho órgano jurisdiccional nacional hizo en las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), no se imponía con tal evidencia que no dejara lugar a duda razonable alguna.

Tomemos nota.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Indulto de Fujimori, la resolución judicial que lo anula y pequeña reflexión sobre el indulto en España

Siempre es bueno mirar más allá de nuestro ordenamiento jurídico y reflexionar en relación con el nuestro. El expresidente de Perú Alberto Fujimori fue condenado a 25 años de prisión por gravísimos delitos cometidos durante su mandato (incluyendo asesinatos y secuestros) calificados de crímenes contra la Humanidad. Pedido y concedido un “indulto humanitario”  cuando llevaba unos años de prisión, el indulto fue recurrido por la “parte civil” (los familiares de las víctimas)  el indulto ha sido anulado por resolución judicial de 3 de octubre de 2018, texto completo accesible aquí,  y que al parecer es recurrible.

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La mirada diagonal a tan extenso y complejo texto me ha convencido de que merece la pena que los juristas, penalistas o no, leamos esta resolución detenidamente y reflexionemos,  o yo al menos voy a intentar hacerlo; y diría también que los políticos estaría bien que leyeran y reflexionaran, si no me temiera mucho que mucho quizá no leen ni reflexionan cuando no les interesa, y el tema del indulto, claro, no interesa en serio a ningún partido, y prueba de ello es que han tenido cuarenta años para hacer una ley postconstitucional decente de indulto pero han tenido cosas mejores que hacer, como criticar los indultos que en cada caso hace o no hace el Gobierno y reservarse el derecho de hacer lo mismo cuando ser Gobierno les toca a ellos.

La normativa española sobre indulto, la penal y la procesal penal son, según se desprende de la resolución, muy distintas de la peruana, y la terminología jurídica no tiene nada que ver, como es normal tratándose de ordenamientos jurídicos tan diferentes, y ni siquiera existe aquí esa figura del “indulto humanitario” tal y como se describe en la resolución; buscar paralelismos es, pues, difícil. Pero lo que si está claro es que en España sí existe también la figura del indulto en manos del Poder Ejecutivo, aquí de forma discrecional y no controlable más que en cuestiones meramente formales. Su regulación es tan arcaica que se regula por Ley del año 1870, quizá una de las leyes más antiguas de las vigentes en España, y apenas modificada desde entonces, y que responde a un planteamiento no solo preconstitucional sino herencia del absolutismo -lo ha declarado así el propio Tribunal Supremo de forma reiterada- y esencialmente contrario a la separación de poderes, y encima regulado el indulto y modificado y modificable en su regulación por simple ley ordinaria, con la paradoja de que para tipificar los delitos y modificar el tipo penal  y para establecer las reglas del proceso penal hace falta una ley orgánica, o sea, mayoría absoluta parlamentaria, pero para regular cómo y cuándo el Poder Ejecutivo puede dejar sin efecto las consecuencias del delito de un plumazo basta que se regule por una ley ordinaria, como expliqué en reciente post de este blog al que me remito  donde trato todo esto más extensamente. Además, ni siquiera se prevén expresamente excepciones como en caso de delito de lesa humanidad o delitos gravísimos, ni siquiera del estilo de los del expresidente peruano Fujimori -sin perjuicio de lo que puedan derivarse, en su caso, tratados internacionales, en lo que no entro-; lógico, en una Ley del año 1870 apenas modificada.

La pregunta que en algún momento habrá de formularse en serio por la ciudadanía, que no por los juristas, que llevan mucho tiempo advirtiendo de lo inaceptable de la situación y proponiendo reformas concretas, es la siguiente: ¿queremos un país en el que un fujimori cualquiera pudiera ser indultado y en el que los indultos solo puedan ser recurridos por motivos básicamente de forma y en el que lo más que se plantea, como si fuera una gran cosa, es si quizá en el futuro se incluye alguna limitación normativa electoralista en función de los temas que den mejor impresión para vender dignidad política -corrupción o cosas similares-, de modo, además, que ese elenco de delitos indultables o no indultables pueda ser modificado por mera mayoría simple parlamentaria cuando interese, y dejando, pues, el incumplimiento de las penas al arbitrio de un Ejecutivo a su gusto y conveniencia y con el riesgo de impunidad, como permanente as en la manga del Gobierno de turno, o queremos un país en el que se cumplan las sentencias penales que tan difícil es a veces conseguir que se impongan y que solo se incumplan en casos más que tasados?

El otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena se erige como una forma de impunidad, más aún si tenemos en consideración que tenemos al frente una sentencia condenatoria por graves violaciones de los derechos humanos“, crímenes contra la Humanidad, leo en la resolución, y leo una vez más nuestra Ley de Indulto de 1870 y me estremezco. Aquí para indultar a quien hubiera participados en asesinatos y secuestros ni siquiera sería preciso que hubiera informes médicos, como en Perú; para dejar impunes delitos terribles no haría falta nada, más que la voluntad discrecional del Gobierno de indultar con la sola posibilidad de un control judicial meramente externo sobre la motivación y sobre el cumplimento de las escasas reglas sobre como ha de ser el expediente, o sea, nada. Uf. Pienso, además, en que aquí se pretende que volvamos a tener Justicia universal, -por  ejemplo, se supone, por delitos de lesa humanidad-, pero se olvida que ni siquiera en esos casos en que se consiguiera que aquí hubiera una condena habría en la Ley de Indulto española vía de evitar el indulto porque los partidos no se han molestado en cuarenta años en aprobar una Ley de Indulto, y ya no sé si reír o llorar. Uf.

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Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Sobre eso de vender al bebé recién nacido

Transcribo un fragmento de una obra jurídica clásica, del año 1914, los famosos “Comentarios al Código Civil” del insigne jurista José María Manresa,  en concreto de su análisis de la figura jurídica de la patria potestad, Tomo II, Título VI, en pdf  comentarios_Al_Codigo_Civil_Manresa_T02:

“En todos los pueblos no ha podido menos de reconocerse una institución derivada de la paternidad, que tuviera por fin proteger la conservación y lograr el desarrollo, en el orden físico como en el moral, del ser humano que comienza su vida, y en la sociedad paterna, como en todas, no podía menos de manifes­tarse el principio de autoridad. Así es que no es posible interpretar literalmente las expresiones de los lombardos cuando dicen jure longobardorum non filii sunt in potestate patris; de los franceses, cuando afirma Loysel en sus lnstitutions coutumières que droit de puissance paternelle n’ a lieu, y de los aragoneses al declarar que ítem de consuetudine regni nostri non habemus patriam potestatem (observancia 2ª Ne pater, vel mater pro filio teneatur).
Para dar su verdadero sentido a las anteriores frases, es preciso tener en cuenta que, en parte por atender más al derecho que al deber, y en parte porque dada la confusión de todas las esferas de la vida en las sociedades primitivas, el padre, a la vez que sus peculiares funciones y las de sacerdote, desempeñó otras de carácter político, resultaba que fue durante la Edad Antigua su poder muy extenso, en ocasiones sus facultades injustas, y que estuvo bastante desatendida la personalidad del hijo. De esta suerte se comprende que en los comienzos del Derecho romano no terminase la patria potestad por el matrimonio del hijo, que tuviera el padre sobre este derecho de vida y muerte, y que hiciera suyas sus adquisiciones, llegando a ampliar su potestad al punto de poder matarlo si nacía deforme, lo que autorizaban las leyes espartanas, y de venderlo, que era también derecho reconocido en la generalidad de los pueblos orientales y en Grecia, excepto Tebas.
Refiriéndose a este poder paterno, tan perfectamente copiado por las Partidas, que, como es sabido, permitían al padre, no solo que vendiera, sino que empeñara al hijo y se lo comiera en caso extremo, protestaban lombardos, francos y aragoneses, diciendo que en sus reinos no existía patria potestad; pues es evidente que no podían aludir a aquella institución de derecho natural, y sí solo a la potestad del padre sobre los hijos, que era propium civium Romanorum. Tanto es esto cierto, que los longobardos tenían leyes muy severas acerca de la patria potestad, que Laferriere consideraba un error la expresión citada de Loysel y que los tratadistas aragoneses admiten la patria potes­tad en todo lo favorable al hijo.
Ocioso es indicar a los lectores de estos Comentarios que en la evolución del Derecho romano, al ser sustituidos los principios del derecho civil por el de gentes, en la acepción que tenían ambas denominaciones en Roma, se limitaron las facultades del padre, prohibiendo que castigara los delitos de sus hijos, y permitiéndose que lo hiciera moderadamente respecto de sus faltas, consintiéndose solamente, en caso de extrema necesidad, que vendiera al hijo sanguinolento, recién nacido […]”.

O sea, que si tan ilustre jurista refleja bien la trayectoria histórica de la patria potestad, allá por el siglo XIII  era posible en España que el padre vendiera al hijo o lo empeñara, es decir, que era lícita la compraventa de hijos y  la prenda de hijos -no tan extraño, cuando existía la esclavitud y por tanto los seres humanos eran objeto de comercio- y, dice Manresa -y él sabrá, yo eso no lo he encontrado, pero el especialista es él, no yo- que hasta  comérselo. El padre, claro, no la madre.

Curiosamente, ahora que la patria potestad está muy lejos de la configuración romana y medieval y que la ostenta no solo el padre, sino también la madre, ahora que indiscutiblemente la patria potestad siempre ha de ser ejercida en beneficio del menor y no de los progenitores y que no se considera jurídicamente un derecho subjetivo del padre ni tampoco del padre y de la madre, volvemos, tantos siglos después, a que se vendan bebés recién nacidos como cuando lo podía hacer el padre en el antiguo patriarcado con una patria potestad que sí era derecho, y ahora por la madre. Al parecer los seres humanos se consideran jurídicamente de nuevo como res intra commercium, susceptibles de ser objetos de un contrato, como si fueran cosas.

Y es curioso que eso suceda precisamente ahora, cuando hay una tendencia jurídica a intentar evitar la cosificación jurídica de los animales, para que por dignidad no sean considerados cosas muebles, enlace aquí. Me pregunto si los bebés objeto de contrato pasarán ahora jurídicamente a ser cosas muebles o cosas inmuebles o los equipararemos a esa nueva futura categoría de seres vivos o a qué exactamente, con lo que ello implica a todos los efectos contractuales.

Sería interesante saber si quienes consideran un progreso que volvamos a cuando hace siglos se vendían recién nacidos por sus padres, es decir, que ven un progreso que los seres humanos se consideren jurídicamente de nuevo como res intra commercium, objetos de un contrato, también considerarían un progreso que se facultara a los padres y las madres a empeñarlos, que al fin y al cabo es algo menos que venderlos. Aunque esperemos que no para comerlos.

Y respecto de comer niños, cómo no recordar “Una modesta proposición” de Jonathan Swift en 1729, enlace aquí, “Para prevenir que los niños de los pobres de Irlanda sean una carga para sus padres o el país, y para hacerlos útiles al público“, que consiste en que los padres y las madres los críen y los ceben y los vendan como comida exquisita para ricos que puedan pagarla (“al cumplir un año de edad, ser ofrecidos en venta a personas de calidad y fortuna de todo el reino, siempre recomendando a la madre que los dejen mamar abundantemente durante el último mes para que estén rozagantes y gordos para una buena mesa. Un niño rendirá para dos platillos en una reunión de amigos, y cuando la familia cene sola, la mitad anterior o posterior hará un plato razonable, y sazonada con un poco de pimienta o sal, estará muy bien hervida en el cuarto día, sobre todo en el invierno“), y entre las numerosas ventajas estaría la de que “las reproductoras constantes, además de ganar ocho chelines anuales por la venta de sus niños, se quitarán de encima la obligación de mantenerlos después del primer año“.

Nada nuevo bajo el sol, que decía el Eclesiastés.

Y tampoco es nuevo, por cierto, que se pretenda convencer de que ir hacia atrás unos cuantos siglos es progreso, ni que se encubran los pasos atrás edulcorando con eufemismos jurídicos la cruda realidad de que un ser humano vuelve a ser objeto de comercio.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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Un pequeño comentario sobre la curiosa Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón

Daría para mucho el análisis de la Ley 8/2018, de actualización de los derechos históricos de Aragón, que es una simple ley autonómica, no un Estatuto de Autonomía, publicada en el Boletín Oficial de Aragón de 10 de julio de 2018, enlace aquí, y en el Boletín Oficial del Estado de 29 de agosto de 2018, enlace aquí. Voy a centrarme en el comentario de unos extremos de la ley, no sin encarecer la lectura detenida del resto; he de aclarar que no todo el texto de la ley es tan desconcertante como los extremos que a continuación resalto -hay más también desconcertantes, pero me centraré en unos cuantos- y que creo que hay preceptos muy loables. La ley aún está en plazo de recurso al Tribunal Constitucional.

  • Artículo 4.1. ¿Dicen las Cortes de Aragón que en Aragón no rige el Derecho de la Unión Europea?

Artículo 4 . Carácter originario e imprescriptibilidad.
1. Los derechos históricos del pueblo aragonés son anteriores a la Constitución española y al Estatuto de Autonomía, que los amparan y respetan, así como a la legislación emanada de la Unión Europea. Al no emanar de ellos, han de ser respetados por las reformas que puedan afectar a esas normas.

No voy ni a entrar en que las Cortes de Aragón, al parecer, consideran el Derecho aragonés, si es que dentro de “derechos históricos” incluimos, por ejemplo, su Derecho foral conforme al artículo 2 de la misma ley, por encima de o al margen de la Constitución. Voy centrarme en el inciso sobre la Unión Europea, que será quizá que no acabo de entender bien, porque da la impresión de que las Cortes de Aragón no saben que existe un principio de primacía del Derecho Europeo, y hasta su aplicación directa en ciertas circunstancias, y, además, la llamada “cuestión prejudicial” que pueden plantear los jueces ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que da lugar a que se aplique la normativa europea.

En los últimos años ha habido y sigue habiendo una larga lista de cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo, en todo tipo de temas, incluso tan sensibles y de enorme alcance social, político y económico como Derecho Laboral, ejecuciones hipotecarias y Derecho del Consumo; por ejemplo, el Derecho Hipotecario español ha cambiado sustancialmente por imposición de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ello ha sido y sigue siendo portada muchas veces (cláusula suelo, intereses moratorios, Derecho procesal hipotecario…). Es público y notorio y afecta de forma  directa a los mecanismos normativos y a la sociedad en su conjunto. Incluso el Derecho español aplicable a todo el territorio español emanado de las Cortes Generales (al igual que el francés, y el belga y el alemán y el italiano y el holandés y todos los de la UE) ha tenido que cambiar por imposición de los criterios europeos; el Derecho aragonés aplicable al territorio de Aragón no puede quedar exento de que sus leyes forales y autonómicas resulten afectadas porque las Cortes aragonesas así lo digan, si es que es eso lo que quieren decir.

  • Artículo 33.5. Dicen las Cortes de Aragón que la institución constitucional del habeas corpus, recogida expresamente en la Constitución con el nombre de habeas corpus y regulada por ley orgánica,  se llamará oficialmente en Aragón de otra forma

Transcribo el artículo 33.5 de la Ley aragonesa 8/2018:

“33.5 En Aragón, el procedimiento de habeas corpus recupera la denominación foral de “recurso de manifestación de personas”, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal.

Transcribo el artículo 17.4 de la Constitución, enlace aquí:

La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.”

El habeas corpus es una institución esencial en nuestro ordenamiento, de alcance constitucional, por la que, simplificando, se establece un mecanismo para conceder judicialmente una tutela judicial ágil contra privación ilegal de libertad por detención judicial o gubernativa; es de uso frecuente. La Constitución ha escogido y utiliza una denominación técnica de raigambre histórica básicamente anglosajona: la de “habeas corpus”, en ese artículo 17. Con ese nombre es regulada por ley orgánica estatal, la  Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de «Habeas Corpus», porque la normativa procesal penal es competencia exclusiva del Estado; e incluso el Tribunal Constitucional parece definirlo como proceso constitucional más que penal (vd., entre muchas, STC 172/2008, de 18 de diciembre de 2008, entre las clásicas, y la STC 21/2018, de 5 de marzo, última publicada.)

Sorprende que pueda plantearse siquiera que ninguna autoridad, ni siquiera las Cortes Generales, pueda cambiar la denominación oficial de una institución respecto de la cual la Constitución escogió una denominación oficial, y no digamos ya si, además, como es el caso, por razón de la materia es competencia exclusiva del Estado esa institución y solo ha de regularse, y en efecto se regula, por ley orgánica, estatal.

La ley argumenta que existía algo parecido en la legislación histórica de Aragón, lo que nadie discute porque, de hecho, la propia Ley Orgánica 6/1984 reguladora del procedimiento de Habeas Corpus menciona en su preámbulo que es una institución procedente del Derecho anglosajón y alude a ese antecedente aragonés como “antecedente lejano”, además de otros en Derecho forales y en anteriores Constituciones españolas. Pero no se entiende cómo ello podría dar lugar a modificar una institución constitucional y cuyo desarrollo normativo además es competencia exclusiva del Estado y solo modificable por las Cortes Generales por ley orgánica que afecta a todo el territorio español y con modificación de nombre que ni las Cortes Generales podrían aprobar. La frase de cobertura del artículo 33.5 de la ley aragonesa de “sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal” sorprende y no veo qué sustancia jurídica puede tener porque, precisamente, estamos en el ámbito procesal.

  • La pretensión de que el Gobierno derogue los Decretos de Nueva Planta de la época de Felipe V, a primeros del siglo XVIII.

Disposición final primera. Derogación de los Decretos de abolición foral.

Con el objetivo de hacer posible la superación histórica de las consecuencias negativas que, derivadas de los Decretos de abolición foral de 1707, todavía hoy padece Aragón como nacionalidad histórica, tanto en lo político o cultural como en lo relativo a la financiación, la Diputación General de Aragón se dirigirá al Gobierno del Estado español para que este derogue formalmente el Decreto de Nueva Planta de 29 de junio de 1707, que, dictado por el derecho de conquista, supuso la abolición de los fueros y libertades de que gozaba Aragón antes de Felipe V.”

No voy a entrar en lo de que se pretenda derogar unas normas de hace más de 300 años y allá cada cual con sus criterios políticos. Simplemente voy a decir que no veo cómo “el Gobierno del Estado español” podría derogar esas normas. Que se llamen “decretos” los Decretos de Nueva Planta del año 1707  no significa en modo alguno que sean jurídicamente equiparables a los “decretos” reglamentarios que conforme al ordenamiento jurídico dicta y deroga el Gobierno. Ordenamientos jurídicos tan manifiestamente distintos como el más que preconstitucional de hace 300 años y el constitucional de ahora no permiten equiparar rangos normativos simplemente porque haya mera coincidencia de nombre. No hay equivalentes normativos exactos, evidentemente, pero si a algo se parecen los Decretos de Nueva Planta no es ciertamente a los decretos actuales, meras normas reglamentarias que dicta y deroga el Gobierno y que jamás pueden afectar a leyes porque están por debajo de estas, sino a las leyes,  incluso quizá a leyes orgánicas, y ello si es que no pudieran entenderse equiparables incluso en su día a una reforma constitucional muy avant la lettre. No sé si las Cortes Generales podrían derogar los Decretos de Nueva Planta, porque no sé si es posible derogar normas de hace más 300 años y que además quizá iban más allá de mero rango legal, pero ciertamente quien no puede hacerlo es el Gobierno.

Recuérdese, además, que las Cortes de Aragón tienen capacidad constitucional de presentar iniciativas legislativas a las Cortes Generales conforme al artículo 87.2 de la Constitución, enlace aquí. Se me escapa la finalidad de un precepto autonómico de las Cortes de Aragón por el cual pretenden exigir al Gobierno central lo que este no puede hacer por sí mismo cuando, además, quienes sí pueden intentar que se haga son las propias Cortes de Aragón.

  • La entrada en vigor retroactiva

Disposición final cuarta. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor el día 29 de junio de 2018, fecha en la que se cumplen trescientos once años desde la aprobación del primer Decreto de Nueva Planta que abolió, por derecho de conquista, el Derecho público y las instituciones propias del Reino de Aragón.

La ley se publicó en el Boletín Oficial de Aragón con fecha 10 de julio de 2018, o sea, once días después de la entrada en vigor. Quizá no les dio tiempo de publicar la ley antes de ese aniversario, o quién sabe qué pasaría, y la “solución” para dar contenido simbólico a la ley en relación con ese aniversario es la vigencia retroactiva. Vigencia retroactiva, pues, a que las Cortes de Aragón puedan exigir tal cosa al Gobierno estatal, que el Justicia de Aragón tenga tales o cuales deberes, que se cree retroactivamente una Comisión Aragonesa de Derecho Civil, que el habeas corpus cambie de nombre retroactivamente, que retroactivamente se facilite el conocimiento del Derecho Civil aragonés, que retroactivamente rijan los criterios interpretativos legales que establece la propia ley, que la bandera ondee retroactivamente en los edificios públicos en la forma y con el tamaño que indica la ley y todo lo demás, retroactivamente.

Me pregunto si las Cortes de Aragón creen quizá que pueden abolir el Tiempo.

  • El preámbulo de la Ley.

Hubo un momento en que se reprochaba al legislador que en época de “legislación motorizada” no se molestase en incluir preámbulos en las leyes; en qué momento empezó a generalizarse la práctica legislativa contraria de larguísimos preámbulos, sería interesante saberlo. Cuando en la Constitución el preámbulo no llega a 150 palabras y en la Ley Orgánica de Habeas Corpus a 950, esta ley autonómica tiene más de 2.000, y no es ni de las más largas ni de las más curiosas por su contenido como lección de Historia; porque el preámbulo de la Ley aragonesa 8/2018 está redactado como si fuera una lección de Historia y como si la finalidad de los preámbulos fuera dar lecciones oficiales de Historia y fijar la Historia oficial, en el tono que sea. Porque hay tonos muy diversos, y cómo no recordar, por  cierto, aquella Ley 6/2004, de 21 de diciembre, para la aplicación al municipio de Albacete del régimen de organización de los municipios de gran población, ley de Castilla-La Mancha, enlace aquí, cuyo preámbulo empezaba así:

Éramos unos cuantos en la aldea, nos apañábamos con lo puesto, teníamos un buen pastizal para los animales, agua abundante, uvas y hortalizas, caza, leña, cereal en el secano y el trigal de las estrellas para los sueños, el primero de todos con mucho tiempo por delante porque la Historia va despacio, y si entonces queríamos algo, seguramente sin sospechar una infinita tardanza, era ser una gran ciudad, de forma que todo sucedía con los pies en el suelo, por sus pasos contados. El poblado ni siquiera tenía nombre. Vivíamos casi a la intemperie bajo las faldas de Chinchilla -nunca mejor dicho- y un día llegaron los beréberes, gente ruda, y se quedaron a cenar. Es una forma de contar lo que pasó.

Y si echamos una ojeada desde el cerro de Montearagón lo que se ve, hasta donde la vista alcanza, es una pradera, y tal vez una pequeña fortaleza en el llano extendido como la palma de la mano, así que para bautizar el territorio -olvidando toda tentación litúrgica- en árabe por más señas, ponerle rótulo a una calle inexistente fue sencillo: Al Basit, o sea, la llanura, y no se hable más. Esa es la huella intelectual que dejamos, y unos trozos de cerámica, un cantil descubierto, pasados los siglos, en un lugar que sería teatral, de modo que, ni aposta, ya tenía eso que llamamos la posteridad la representación en la calle Isaac Peral, predestinada para el hallazgo. Y después de islámicos fuimos cristianos, déjenme que lo cuente a salto de mata, y nuestra voluntad de crecer se fue afianzando.

Y seguía de ese tenor casi 2.000 palabras y para terminar acordando, en dos artículos, que a Albacete se le aplicaría la normativa de municipio de gran población.

El profesor L.M. Díez-Picazo, maestro de juristas, explicó allá por 1993 qué es un preámbulo, en su artículo “Los preámbulos de las leyes (En torno a la motivación y la causa de las disposiciones normativas)“, enlace aquí,  y el Tribunal Constitucional ha resuelto sobre el efectivo alcance concreto interpretativo que tienen los preámbulos en varias sentencias (vd., por todas, y por citar una reciente, la STC 170/2016, de 6 de octubre, enlace aquí, y sin olvidar la STC 150/1990, de 4 de octubre, enlace aquí (“[…] en la demanda de los Diputados se solicita incluso la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de determinados párrafos o apartados de la Exposición de Motivos de la Ley, pretensión ésta que debe ser rechazada a limite, pues los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad”).

Buen momento para recordar las palabras del profesor Díez-Picazo, referidas a las Cortes Generales, y que podrían ser tambien aplicables a las autonómicas: “los preámbulos […] únicamente pueden ser configurados hoy en día como un mecanismo que facilita la efectividad de la responsabilidad política difusa del Parlamento ante los ciudadanos“.

Grandes palabras, si bien quizá demasiado optimistas. Tengo curiosidad por saber qué responsabilidad política efectiva se exigirá por la sociedad aragonesa a los parlamentarios que parecen haber votado que en Aragón el Derecho Europeo no tiene primacía y que las banderas ondeen retroactivamente en la forma y con el tamaño que la propia ley indica.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

 

 

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Sobre la necesidad de proteger el Título Preliminar del Código Civil

El Título Preliminar del Código Civil y su importancia son el abecé del Derecho. Para no juristas, me limitaré a decir que el Código Civil está en la espina dorsal del ordenamiento jurídico y que, por simplificar mucho, puede resultar aplicable en mayor o menor grado a todo el ordenamiento jurídico y, muy señaladamente, su Título Preliminar. En este enlace, el Código Civil, cuyos artículos 1 a 16 constituyen el llamado “Título Preliminar”, “De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia”, y que contiene nada menos que las fuentes del Derecho, las reglas de aplicación de las normas jurídicas, las reglas de eficacia general de las normas, las normas de Derecho Internacional Privado, el ámbito de coexistencia con normativa foral o especial y la vecindad civil. Para hacerse una idea de la importancia incomparable de este Título Preliminar del Código Civil de cuya existencia quizá tiene primera noticia quien, no siendo jurista, lea esta post, baste mencionar aquello de “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”, o la prohibición de abuso de derecho, o que las leyes se derogan por otras posteriores, o si las leyes son o no retroactivas, o el concepto de jurisprudencia, todo lo cual está en este Título Preliminar; y muchas más cuestiones de análoga relevancia general y de las que se hace uso constante en todo tipo de ámbitos jurídicos.

Es tal la importancia para el ordenamiento jurídico del Título Preliminar del Código Civil, cuyo nivel de técnica jurídica es elevadísimo y poco menos que indiscutido, que la doctrina y hasta la jurisprudencia vienen repitiendo el carácter o valor cuasiconstitucional de este Título Preliminar. Vd., por ejemplo, Herrero de Miñón,  artículo del año 1974 sobre “Aspectos constitucionales del nuevo Título Preliminar del Código civil”, enlace aquí. Curioso el uso del término “cuasiconstitucional” cuando ni existía constitucionalidad en sentido estricto, pero se trataba de un magnífico sistema para resaltar conceptual y gráficamente la enorme importancia técnica de determinados preceptos para el ordenamiento jurídico en su conjunto y ponderar la necesidad de que los futuros cambios, en su caso, se efectuaran siempre con la más extraordinaria cautela y la más exquisita técnica jurídica y solo tras consenso del mundo jurídico. Y lo cierto es que era tal el nivel jurídico del Título Preliminar que en más de cuatro décadas desde que se aprobó en 1973-1974 ha sido preciso introducir muy pocos cambios y en varios artículos no se ha cambiado ni una coma.

Actualmente, con situación constitucional afortunadamente muy distinta, se sigue hablando de esa cuasiconstitucionalidad del Título Preliminar del Código Civil,  ahora en relación con la Constitución de 1978, también para realzar esa importancia.

Pero, por muy gráficamente que quiera resaltarse el valor cuasiconstitucional de este Título Preliminar del Código Civil, lo cierto es que tras la Constitución solo es Constitución la Constitución, y por debajo están, con la clasificación de leyes que introdujo la propia Constitución, las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, más las  normas de rango equivalente, como real decreto-ley.

Nos guste o no, no existe en la Constitución el concepto de ley cuasiconstitucional.

Y el Título Preliminar es, pues, una ley ordinaria, como todo el Código Civil, con lo que ello significa. Su protección constitucional real es, pues, extremadamente precaria.

Porque ni siquiera el Título Preliminar del Código Civil es  ley orgánica; es preconstitucional y entonces no existía, por tanto, esa categoría. Y no se incluyeron formalmente en la Constitución ni el Título Preliminar del Código Civil ni, expresa ni sistemáticamente, todas las cuestiones concretas que regula, ni estas tampoco figuran en la lista de materias que han de regularse por ley orgánica ni tampoco en las excluidas expresamente de aprobación por real decreto-ley, aunque algunas cuestiones, como las relativas a filiación, sí quizá podrían estar incluidas en general en esta última categoría. La única particularidad podría derivar del artículo 149.1.8 de la Constitución, enlace aquí, en tanto que confiere al Estado competencia exclusiva en algunas de materias concretas incluidas en el Título Preliminar, aunque no exija forma específica;  el tema ha sido objeto de interpretación constitucional, por ejemplo, aquí.

El Tribunal Supremo ha recogido expresamente en sentencias posteriores a la Constitución ese valor cuasiconstitucional del Título Preliminar del Código Civil. Por ejemplo, los artículos 6.4 y 7.2 respecto de la prohibición de abuso de derecho y fraude de ley, enlace a sentencia aquí, STS Sala de lo Social de 15 de julio de 2013, o respecto de la publicación en el BOE y las reglas de vigencia de las normas, STS Sala de lo Contencioso de 13 de abril de 2012, enlace aquí, o sobre la vocación generalizadora y cuasiconstitucional de interpretación conforme a la realidad social que establece el Código Civil, STS Sala de lo Penal de 11 de diciembre de 1990, enlace aquí. Ahora bien, ello no altera del dato de que la Constitución no incluye ni prevé tal rango cuasiconstitucional ni, por tanto, por el Tribunal Supremo puede conferirse al Título Preliminar, salvo como concepto puramente explicativo para resaltar lo indiscutible, su incomparable relevancia.

Y, asimismo, el Tribunal Constitucional también ha hecho uso en varias sentencias de varias categorías jurídicas contenidas en el Título Preliminar del Código Civil; así, la STC 110/2016, de 9 de junio, enlace aquí (“Y como recuerda la STC 82/2016, de 28 de abril, FJ 6, no es la primera vez que este Tribunal acude al título preliminar del Código civil para reconocer instituciones generales de nuestro ordenamiento, como la buena fe (STC 198/1988, de 24 de octubre, FJ 2) o el fraude de ley (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 8)”, por ejemplo considerándolas principios generales de nuestro ordenamiento. Pero una cosa es hacer uso de categorías jurídicas o considerarlas principios recogidos en el ordenamiento jurídico y otra cosa muy distinta que ello confiera rango constitucional o cuasiconstitucional. Por ejemplo, la buena fe es negada en cuanto a su rango constitucional por doctrina, ejemplo aquí, de modo que se trataría de una institución de rango legal, no constitucional.

Así que el consenso doctrinal y jurisprudencial sobre la inmensa importancia en nuestro ordenamiento del Título Preliminar del Código Civil no puede ocultar  que lo que, a base de emplear grandes palabras como “cuasiconstitucionalidad”, podríamos creer protegido frente a cambios irreflexivos o partidistas, en realidad no está protegido en absoluto.

Y, como analicé en reciente post sobre “Inconstitucionalidad parcial del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género”, enlace aquí, ha quedado abierta la veda del Código Civil por primera vez desde la Constitución: el Gobierno, tras cuatro décadas de Constitución, ha decidido que el Código Civil puede modificarse por real decreto-ley, prescindiendo de la necesidad de que una norma esencial para la convivencia se apruebe solamente con el sosiego, el nivel técnico, los informes preceptivos y el consenso y por los cauces de una ley, e incluso lo ha hecho en materia que expresamente está excluida por la Constitución de la posibilidad de real decreto-ley.

Ya el Código Civil está ahí, al alcance de cualquier Gobierno, como si se tratara de una insignificante norma más entre las centenares de miles que hay en nuestro ordenamiento jurídico.

Después de esto, ¿qué podría impedir que en cualquier momento este Gobierno, o cualquier otro del mismo o muy distinto signo, cambie sin previo aviso hasta el Título Preliminar del Codigo Civil por real decreto-ley, si le pareciera oportuno?

¿Qué podría impedir que se cambiaran hasta por simple real decreto-ley

  • las reglas de interpretación de las normas
  • o su sistema de publicación
  • o de derogación
  • o el concepto de jurisprudencia
  • o la prohibición de abuso de derecho
  • o el cómputo de los plazos civiles?

¿Qué podría impedir que se suprima por real decreto-ley la costumbre como fuente de Derecho?

Así las cosas, cualquier día un Gobierno de turno, cualquiera, por real decreto-ley podrá cambiar todo el ordenamiento jurídico en su conjunto simplemente cambiando algún artículo de ese Título Preliminar, si lo considera oportuno.

Y esto sería inadmisible de todo punto, pero difícil de evitar con los instrumentos constitucionales actuales.

Así que, como todos los Gobiernos usan la senda, ya autopista, que les van abriendo los anteriores, y rige el “y tú más” en vez de rectificar errores anteriores porque nadie da un paso atrás, se critica a quien está pero cuando llega la oportunidad se hace lo mismo, y todos olvidan que después de ellos vendrán otros, creo que hay que empezar a pensar en serio que

  • hay cuestiones concretas contenidas en el Título Preliminar del Código Civil que quizá habría que inclur en la Constitución, constitucionalizarlas en sentido estricto,
  • o, alternativamente, conferirles en una reforma de la Constitución rango de ley orgánica o excluirlas expresamente de la posibilidad de que sean reguladas por real decreto-ley.

Pero, aunque esto pudiera ser deseable, por ahora, mientras siga sin abrirse el melón constitucional, solo hay una forma de impedir que esto siga sucediendo o que vaya a más, teniendo en cuenta, además, que esta última reforma del Código Civil ha afectado a materia expresamente excluida de la posibilidad de RDL, o sea, que ese límite, que sí está ya, les ha dado igual:

  • la posición firme del mundo jurídico
  • y la concienciación de quienes no son juristas
  • y, para esto último, los juristas también tenemos una responsabilidad.

Ningún jurista, sea de un partido o sea de otro, o sea de ninguno, puede ser tan inconsciente como para querer dejar frívolamente todo, hasta el Título Preliminar del Código Civil, en manos de ningún Gobierno, si le apetece cambiarlo; ese mismo Título Preliminar que hasta el Tribunal Supremo dice que tiene valor cuasiconstitucional, pero que, en realidad, lo podría reformar cualquier Gobierno hasta por simple real decreto-ley sin despeinarse. Y hasta ahora ningún Gobierno lo ha intentado, pero, una vez colonizado el Código Civil, o nos plantamos marcando ya límites o todo se andará, y ojalá me equivoque.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Sapere aude, atrévete a pensar

“Sapere aude”, “atrévete a saber”, atrévete a pensar”, ten el valor de servirte de tu propia razón”. El “sapere aude” es una expresión clásica que también utilizó Kant a finales del siglo XVIII, en un texto célebre. El ser humano, con el pensamiento durante tantos siglos sojuzgado por quienes no quieren que se piense por cuenta propia, se siente más cómodo en la pereza y en la seguridad de que razonen otros, porque pensar por cuenta propia cansa y exige sentido de la responsabilidad; permaneciendo en una infancia intelectual, se evita el esfuerzo del pensamiento crítico. A continuación incluyo ese fragmento de Kant, que ya he citado en otro post, del conocido opúsculo  ¿Qué es la Ilustración?”, sobre Sapere aude”, texto completo aquí:

“La Ilustración es la liberación del ser humano de su culpable incapacidad. La incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía de otro. Esta incapacidad es culpable porque su causa no reside en la falta de inteligencia sino de decisión y valor para servirse por sí mismo de ella sin la tutela de otro. ¡Sapere aude! ¡Ten el valor de servirte de tu propia razón! He aquí el lema de la Ilustración.

La pereza y la cobardía son causa de que una tan gran parte de los seres humanos continúe a gusto en su estado de pupilo, a pesar de que hace tiempo la Naturaleza los liberó de ajena tutela; también lo son que se haga tan fácil para otros erigirse en tutores. ¡Es tan cómodo no estar emancipado! […] no me hace falta pensar: ya habrá otros que tomen a su cargo, en mi nombre, tan fastidiosa tarea.

Es, pues, difícil para cada hombre en particular lograr salir de esa incapacidad, convertida casi en segunda naturaleza. Le ha cobrado afición y se siente realmente incapaz de servirse de su propia razón, porque nunca se le permitió intentar la aventura. Principios y fórmulas, instrumentos mecánicos de un uso o más bien abuso, racional de sus dotes naturales, hacen veces de ligaduras que le sujetan a ese estado. Quien se desprendiera de ellas apenas si se atrevería a dar un salto inseguro para salvar una pequeña zanja, pues no está acostumbrado a los movimientos desembarazados. Por esta razón, pocos son los que, con propio esfuerzo de su espíritu, han logrado superar esa incapacidad y proseguir, sin embargo, con paso firme. […]

Para esta ilustración no se requiere más que una cosa, libertad; y la más inocente entre todas las que llevan ese nombre, a saber: libertad de hacer uso público de su razón íntegramente.”

Kant planteaba esto por la religión, y en su época el problema era la coacción jurídica y religiosa, incluso física, a quien se atrevía a pensar por sí mismo. Pero las ideologías, sean o no de partido, resultan en nuestros días muy semejantes a las religiones en planteamiento de salvación y espíritu de grupo, ofrecen análogo asidero mental y análogos mentores y también con ellas es más cómodo intelectual y emocionalmente permanecer bajo la tutela ajena. La consecuencia es que el grupo ideológico al que cada cual pertenece jamás puede equivocarse porque, como no hace falta pensar individualmente, no se piensa, pues ya piensan el grupo y los mentores del grupo, y nunca se equivocan y por tanto siempre hay que apoyarlos, hagan lo que hagan, y reforzar esa idea previa leyendo solo lo que refuerza la idea mantenida por el grupo y descalificando a quien piensa distinto.

Muy cómodo, sí, pero también distante de la emancipación intelectual a la que, como seres humanos, quizá sería bueno que intentáramos aspirar, aunque sea mas difícil el pensamiento crítico que el borreguil. Y diría que indispensable para una verdadera independencia personal es intentar hacer frente a la realidad como es, no como nos dicen que es en el grupo o como nos cuentan que es los gurús del grupo o como nos interesaría que fuera, y teniendo en cuenta, como dijo el filósofo  Bertrand Russell en el siglo XX, y recogí en otro post, una sola cuestión, los hechos:

cuando estés estudiando cualquier tema o examinando cualquier filosofía, pregúntate a ti mismo solamente: ¿cuáles son los hechos? ¿Y cuál es la verdad que los hechos sostienen? Nunca te dejes desviar ni por lo que tú deseas creer ni por lo que piensas que sería beneficioso para la sociedad si fuese creído.

Voy a repetir esta frase de Russell: Nunca te dejes desviar ni por lo que tú deseas creer ni por lo que piensas que sería beneficioso para la sociedad si fuese creído”. Observa únicamente cuáles son los hechos y nada más y cuál es la verdad que los hechos sostienen.

Y si alguien que ha tenido la paciencia de llegar hasta aquí se pregunta si este es un post político,  la respuesta es sí, sea cual sea el momento en que se lea este post y sea quien sea quien gobierne.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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Inconstitucionalidad parcial del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género

Absolutamente ningún objetivo o materia faculta ni a ningún Gobierno ni a ningún legislador a vulnerar principios esenciales de la Constitución y del Estado de Derecho, por muy loable y compartible que sean el objetivo y la materia, y la lucha contra la violencia de género no es una excepción porque no existe ni debe existir ninguna excepción. Deber social irrenunciable de quienes somos juristas es poner de manifiesto esas vulneraciones si entendemos que concurren conforme a nuestro leal saber y entender, sean cuales sean la tendencia ideológica del Gobierno y la materia y el objetivo de la norma, y aunque compartamos los objetivos de la norma e incluso, precisamente, porque los compartimos. El Gobierno del Sr. Sánchez-Castejón, del PSOE, ha aprobado el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, publicado en el Boletín Oficial del Estado con fecha de 4 de agosto de 2018, sábado, con entrada en vigor del día siguiente, enlace a BOE aquí, y entiendo que al hacerlo así, por real decreto-ley y con ese contenido, el Gobierno ha cometido un error jurídico de alcance constitucional en perjuicio, además, de los propios objetivos que persigue.

Conforme a mi leal saber y entender, considero que este real decreto-ley contiene, al menos, un precepto inconstitucional, y me alegraría mucho estar equivocada. Creo que en ningún caso debería convalidarse este real decreto-ley en los términos en los que se ha planteado y redactado porque en un Estado de Derecho no todo vale, ni en forma ni en fondo, sea cual sea la materia.

No me voy a excusar por extenderme, porque el tema lo exige y me niego a la brocha gorda. En relación con la Disposición Final Segunda del Real Decreto-Ley 9/2018, que considero inconstitucional por motivos de fondo y forma, voy a incluir primero un resumen y después desarrollo los argumentos;  acabaré el post con una reflexión más breve sobre otro precepto que me suscita numerosas dudas y me parece especialmente preocupante sobre todo por motivos de fondo, el apartado 2 del Artículo Único.

La Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código Civil, en materia de facultades de los padres en la patria potestad, en concreto la relativa a la atención psicológica de menores la considero inconstitucional dentro de la forma jurídica de real decreto-ley, porque no reúne ninguno de los dos requisitos del artículo 86 de la Constitución, ni el requisito de extraordinaria y urgente necesidad ni el de ser materia susceptible de regularse por real decreto-ley. Su inconstitucionalidad sería subsanable sin problemas si el Congreso, en el inmediato preceptivo trámite de convalidación para el cual hay un plazo de treinta días, decidiera, como podría hacer, que el real decreto-ley se tramitara como ley, y con ello quedaría depurado el error; pero si no se hace así por el Congreso y este convalidara sin más el RDL, el grave error quedaría ahí, y vigente una norma inconstitucional. Pero, incluso si se subsanara la inconstitucionalidad por convertirse el RDL en proyecto de ley o incluso si se entendiera que no es inconstitucional incluir esta materia en un RDL, este RDL es política y jurídicamente grave de fondo y forma; el daño está hecho incluso con la mera vigencia provisional del RDL e incluso si el Congreso no lo convalidara. Una modificación por real decreto-ley nada menos que del propio Código Civil, norma esencial de nuestro ordenamiento, algo sin precedentes en las cuatro décadas de nuestra historia postconstitucional, y en materia de Derecho Privado, patria potestad y capacidad de obrar abre una peligrosísima brecha de incalculables consecuencias a la modificación futura de un Código Civil hasta ahora libre de RDL y a las relaciones entre particulares, por el Gobierno de turno a su antojo por un simple RDL sin trámite parlamentario en sentido estricto ni tampoco prelegislativo y en una materia de tan inmensa relevancia, y sabiendo que puede colar. Nunca imaginé que vería modificar el Código Civil por un real decreto-ley, espero que el Congreso no lo acepte y espero no volver a ver una modificación así nunca más.

Antes de exponer los argumentos jurídicos quiero hacer constar unas reflexiones.

Habría preferido no tener que escribir este post y no me gusta nada la conclusión jurídica a la que he llegado. Soy feminista y, por supuesto, comparto la lucha contra la violencia de género y en pro de la igualdad, y ello queda repetidamente reflejado dentro y fuera de este blog; y también soy jurista. Y como feminista y jurista, y absolutamente independiente de cualquier partido, tengo la firme convicción de que es inaceptable callar ante errores normativos que se cometan en esa lucha, y, además, es contraproducente:

  • Lo que ya sería sobrada razón, en el Estado de Derecho ningún fin justifica los medios, forma y fondo son indisociables y una misma cosa, e inadmisibles los ataques de forma porque lo son de fondo y no digamos ya si se atacan garantías de derechos con tanto esfuerzo conseguidas.
  • Que se dejen sin criticar o subsanar normas inconstitucionales, o manteniéndolas en sostenella y no enmendalla jurídico, quitaría fuerza y legitimidad a la lucha contra la violencia de género y en pro de la igualdad y transmitiría a la ciudadanía la idea perversa de que son admisibles parcelas jurídicas exentas de los controles y las garantías constitucionales del Estado de Derecho, lo cual además es peligrosísimo porque hoy será esta parcela concreta y mañana puede ser otra, y también la de que las feministas somos o acríticamente borreguiles o voluntariamente ciegas o que pensamos que esa exención es admisible o que razonamos con eslóganes, lo que concedería torpemente armas ideológicas a quienes se oponen a esa lucha, maltratadores incluidos;
  • Si no se soluciona ahora, quizá el Tribunal Constitucional antes o después tendrá que resolver, vía recurso de amparo o de cuestión de inconstitucionalidad, si es que ningún partido con más de 50 diputados o senadores o del resto de personas y entidades que la Constitución faculta para recurrir recurre, y no es de recibo que en materia tan importante y que suscita tanta coincidencia social y de partidos penda la espada de Damocles de la inseguridad jurídica de una posible declaración de inconstitucionalidad.

Es importante dejar sentado un concepto previo, para no inducir a confusión al analizar cualquier norma jurídica que proceda, o diga proceder, directa o indirectamente de un pacto de Estado de la materia que sea: un pacto de Estado no es una norma jurídica de ningún tipo, no tiene efectos jurídicos y no condiciona ni afecta ni legal ni constitucionalmente en nada del ordenamiento jurídico ni a los Poderes Públicos. Por explicarlo por analogía, los pactos de Estado se asemejan a los programas electorales de los partidos en el sentido de que no generan responsabilidades jurídicas ni consecuencias jurídicas de ningún tipo, o a las reprobaciones de ministros por las Cortes, que tampoco. Todo pacto de Estado, de la materia que sea, carece totalmente de fuerza jurídica vinculante para el Gobierno y para todos; no impone ninguna obligación legal a nadie en nada; a nadie se le puede exigir jurídicamente que lo cumpla; que alguien lo incumpla no concede a otros más facultades legales ni constitucionales para cumplirlos en su lugar; no se derivan consecuencias jurídicas por cumplirlo o por incumplirlo, ni para los partidos que lo firmaron ni para los que no lo firmaron ni para el Gobierno ni para entidades públicas o privadas ni para nadie. Tampoco un Pacto de Estado significa que el Gobierno haya de tomar por sí mismo y prescindiendo de las Cortes medidas legislativas con rango de ley ni que se le haya recomendado o impuesto que legisle por decretos-leyes, y no constituye per se justificación ni de acierto ni de legalidad ni de constitucionalidad de ningún tipo de norma, y no excusa de acreditar los requisitos que la Constitución exige al Gobierno para dictar reales decretos leyes.

El hecho de que algo figure, o se diga que figura, en un pacto de Estado no confiere a ningún Gobierno capacidad especial de dictar reales decretos-leyes ni le exime al dictarlos de cumplir los requisitos que exige el artículo 86 de la Constitución ni de acreditar que los cumple. Quiero resaltar también que el concepto “extraordinaria y urgente necesidad” que, como requisito habilitante para un real decreto-ley exige el artículo 86 de la Constitución no es lo que como tal pudiera entenderse en lenguaje de la calle, sino algo muy distinto: un concepto jurídico definido por la jurisprudencia  del Tribunal Constitucional, a la cual debemos atenernos.

Las cosas se podrían y deben hacer técnica, legal y constitucionalmente bien, después, además, de lo que ha costado conseguir el Pacto de Estado contra la violencia de género, y no es el peor gobernante el que se equivoca sino el que no rectifica los errores. Detectados errores normativos deben rectificarse urgentemente porque no hacerlo contamina el ordenamiento jurídico en perjuicio del Estado de Derecho, de la ciudadanía y del imperio de la Ley y, en este caso, además, de las propias mujeres en general, de las víctimas en particular y del feminismo.

Además, claro, de constituir un peligrosísimo precedente la no rectificación de este real decreto-ley. Me resisto a creer que nadie que reflexione un poco pueda querer dejar en manos de ningún Gobierno el Código Civil por real decreto-ley. Y es que, no lo olvidemos, la historia legislativa no se acaba con el actual Gobierno. La Historia sigue. En fecha indeterminada, e indefinidamente, habrá otros muchos sucesivos Gobiernos del mismo signo o de muy distinto signo. Y harán a su gusto todo lo que les parezca oportuno mediante los mismos instrumentos jurídicos tergiversados y descontrolados que, bienintencionadamente, hayan ido permitiéndose los anteriores Gobiernos cortoplacistas abriendo camino cada vez más holgado al descontrol sin pensar que después estarían otros que legislarían en un sentido muy distinto.

La técnica legislativa no es una traba estúpida a los derechos ni un mero papeleo que es irrelevante soslayar ni un capricho de juristas fastidiosos y tiquismiquis sino una garantía esencial del Estado de Derecho y de la Constitución y, además, por si fuera poco, no afecta solo al ahora, sino que condiciona el futuro normativo.

Y, en el caso del Real Decreto-Ley 9/2018, existe la solución de que el Congreso decida tramitar el real decreto-ley como proyecto de ley, conforme al artículo 86.3 de la Constitución y convierta el real decreto-ley en proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, para pulir lo que hay que pulir de inconstitucionalidad y salvar lo salvable.

Los reales decretos-leyes se convalidan o no convalidan en bloque por el Congreso en un solo acto, con un sí o un no global al real decreto-ley, y se elimina así la posibilidad de análisis reflexivo artículo por artículo, porque no permiten ni enmiendas ni votaciones parciales, son lentejas jurídicas de las tomas o las dejas, y si existen chapuzas en el texto, no ya solo inconstitucionalidad, ahí, quedan, vigentes. Pero si se transforma a proyecto de ley se efectúa tramitación parlamentaria y al menos se pueden mejorar los textos con enmiendas en el Congreso y en el Senado, y efectuar reflexiones jurídicas de preceptos individuales, y no imponer ese ir al bulto de sí o no global a una masa indiferenciada de preceptos, lo que resulta injusto y nada práctico en muchas materias y ciertamente en materias tan delicadas como estas donde hilar fino es absolutamente indispensable. La Constitución contiene mecanismos para depurar esta inconstitucionalidad sin necesidad de ir al Tribunal Constitucional y esperar (sentados) sentencia y creo que debe hacerse uso de ellos.

Mediante la transformación en proyecto de ley se trataría de pulir, no solo la inconstitucionalidad sino también los errores en cuanto a redacción desafortunada o incompleta o mejorable técnicamente. Cuando se legisla por real decreto-ley la calidad técnica de las normas se deteriora de forma muy significativa, por el propio sistema empleado; se prescinde de los informes prelegislativos preceptivos que tienen por finalidad la depuración de las iniciativas legislativas en enfoque y redacción concreta y, además, sin poder analizar en vía parlamentaria el articulado e, inevitablemente, siempre quedan flecos, errores e imprecisiones, en perjuicio de la seguridad jurídica y hasta de los propios objetivos de la norma.

Voy a explicarlo con un ejemplo de un precepto de este RDL que se quedará sin pulir de redacción si se convalida sin más el RDL, en vez de tramitarlo como proyecto de ley: la misma Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código Civil en materia de patria potestad que considero inconstitucionalmente incluida en el real decreto-ley.

Creo que podría ser aconsejable una reflexión legislativa de redacción concreta, y para eso están el Congreso y el Senado, para pensar cómo conseguir una redacción final óptima. Téngase en cuenta, además, que las propuestas del Pacto de Estado no necesariamente incluyen detalles de redacción de normas con todos sus puntos y sus comas, y no es esa su finalidad y, además, tampoco el Gobierno las ha recogido en el RDL exactamente con las mismas palabras de la propuesta. Esto que voy a decir es solo indicativo, evidentemente:

  • La patria potestad no solo se ostenta por los progenitores sobre menores de edad, sino que puede ostentarse también sobre personas incapacitadas judicialmente mayores de edad, por la llamada patria potestad prorrogada y por la llamada patria potestad rehabilitada. Esas personas mayores de edad, y que además merecen una especial protección, también pueden ser víctimas directas e indirectas de graves delitos en el ámbito familiar, pero quedan fuera de la protección porque solo se nombra a menores.
  • El precepto contiene varios conceptos jurídicos indeterminados o incisos de imprecisa redacción, como “atentar contra el otro progenitor” e “iniciado un procedimiento penal”, con varias posibilidades interpretativas, y en esta materia no es aceptable la inseguridad jurídica, y no lo digo yo, sino que lo dice el propio Gobierno en el preámbulo del RDL.

Por otra parte, la patria potestad no solo se regula en el Código Civil, sino también, en parte, por normativa autonómica. Hay diversas Comunidades autónomas con competencia en materia de regulación de relaciones paterno filiales, con diverso alcance, y con exclusión de la normativa estatal, enumeración indicativa  aquí. Una cosa es que la diversa regulación resultante de cambios normativos se haga por las Cortes, para el territorio español en el que en esta materia tiene competencia, y otra distinta que por mero real decreto-ley el Gobierno haya dado lugar a la paradójica situación de que en esa materia concreta de menores víctima de violencia directamente o en la persona de un progenitor haya dos regulaciones y dos tipos de víctimas, las sometidas a la normativa estatal y las sometidas a la normativa autonómica allá donde existan, y que siguen como antes.

Me pregunto si nos podemos permitir deja en manos de una decisión legislativa del Gobierno temas muy serios de Derecho de Familia, patria potestad, capacidad de obrar, defensa de los menores y de las personas con discapacidad, incluyendo las imprecisiones técnicas, y la inseguridad jurídica.

Y ahora paso a analizar el problema de la inconstitucionalidad de la Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código Civil.

El Real Decreto-Ley 9/2018 consta de un extenso artículo único, una disposición adicional única, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales. Las vulneraciones de inconstitucionalidad se refieren a infracción del artículo 86 de la Constitución, enlace a ese artículo 86 aquí,

El texto de la Disposición Final Segunda, de Modificación del artículo 156 del Código Civil es el siguiente:

Disposición final segunda. Modificación del artículo 156 del Código Civil. Se añade un nuevo párrafo segundo en el artículo 156 del Código Civil con la siguiente redacción:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado  un procedimiento  penal contra  uno de  los  progenitores por atentar contra la  vida, la  integridad  física, la libertad, la integridad  moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro  progenitor, bastará  el consentimiento de  éste para la  atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.»”

Transcribo la justificación que, respecto de esta medida concreta, contiene el RDL 9/2018 en su preámbulo:

VII

La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente. Según la Macroencuesta de violencia contra la mujer realizada en 2015, del total de mujeres que sufren o han sufrido violencia física, sexual o miedo de sus parejas o exparejas y que tenían hijos/as en el momento en el que se produjeron los episodios de violencia, el 63,6% afirmó que los hijos e hijas presenciaron o escucharon alguna de las situaciones de violencia. De las mujeres que contestaron que sus hijos o hijas presenciaron o escucharon los episodios de violencia, el 92,5% afirmaron que los mismos eran menores de 18 años cuando sucedieron los hechos. Por ello el presente real decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 del Código Civil para dar cumplimiento a la medida 148, del Informe de la Subcomisión del Congreso que propone, desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. En concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos.”.

Se trata pues, dice el Gobierno, de modificar la esencia de la patria potestad por real decreto-ley, modificando el catálogo de actos que requiere decisión común, y alega para ello la medida nº 148 del Pacto de Estado, que dice lo siguiente:

148. Desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad; en consecuencia modificar el artículo 156 del Código Civil para que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando exista sentencia firme o hubiera causa penal en curso por malos tratos o abusos sexuales”.

Quiero dejar claro que no se trata aquí de objetar nada a la recomendación nº 148 del Pacto de Estado, fruto del conocimiento y del esfuerzo de personas expertas en el tema de fondo. No soy quién para discutir esas opiniones y no las discuto.

Pero es que estamos tratando aquí, no si es razonable o no incluir esa modificación al ordenamiento jurídico para perfeccionarlo, sino otra cuestión, el cómo: la técnica legislativa como garantía del Estado de Derecho, en un real decreto-ley, no en una ley. En Derecho la forma y el fondo son por esencia indisociables, y aquí:

  • se está modificando por real decreto-ley el Código Civil
  • y, además, en materia de Derecho de Familia sobre el alcance de la patria potestad, relaciones paterno-filiales y de la distribución de responsabilidades entre los progenitores
  • y, además, privando a uno de los progenitores de la capacidad de decisión sobre la prole
  • y, además, sin que, incluso, sea precisa sentencia para ello
  • y que, además, con el concepto jurídico indeterminado o la imprecisa redacción “atentar contra el otro progenitor”, de compleja interpretación
  • y, además, con el concepto jurídico indeterminado o la imprecisa redacción “iniciado un procedimiento penal”, también de compleja interpretación
  • y, además, en un tema que afecta a la salud de menores
  • y, además, por si fuera poco, regulando también la capacidad de obrar de menores de edad, al referirse a qué puede hacer o no con 16 años.

Obsérvese que no coincide la redacción de la recomendación nº 148 con la del texto del RDL:

  • aparecen en el RDL numerosos delitos
  • en la propuesta nº 148 no se menciona nada de la capacidad de obrar del menor que sí se ha incluido en el RD
  • no se utiliza la misma expresión para referirse a un procedimiento penal

Y el RDL

  • no explica ni por qué ha escogido esa redacción que no es la misma de la propuesta nº 148 ni justifica las diferencias
  • ni explica tampoco por qué ha escogido como de extraordinaria y urgente necesidad esa medida concreta de entre las diversas que, sobre temas de patria potestad o civiles en general del ámbito legislativo de Derecho Común, contiene el Pacto de Estado.

Hay que analizar separadamente las dos cuestiones que constitucionalmente han de tenerse en cuenta en relación con un real decreto-ley:

1) si la materia encaja en el restringido ámbito normativo que permite dictar un real decreto-ley por razón de la materia, pues no todas las materias pueden regularse por real decreto-ley

2) si, además, concurre el requisito habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad”.

Ambos requisitos han de concurrir en un real decreto-ley, y la falta de cualquiera de ellos lo convierte e inconstitucional y mucho me temo que, conforme a mi leal saber y entender no concurre ninguno de los dos, como explico a continuación.

  1. Análisis por razón de la materia de la constitucionalidad o no de la Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código civil.

Recordemos que la patria potestad no es un derecho de los progenitores sino algo muy diferente: una complejísima institución jurídica establecida actualmente en beneficio exclusivo de los menores conforme al principio esencial del interés superior del menor, y con fuerte componente de Derecho imperativo, no dependiente de la voluntad de las partes, y que no puede dejase al albur de la inseguridad jurídica.

Y recordemos también que la capacidad de obrar es una importante materia de Derecho imperativo que, entre otros muchos aspectos, afecta a menores.

Ni en Derecho de Familia en temas que afectan a su esencia como la patria potestad ni tampoco la capacidad de obrar ni de mayores ni de menores se han regulado nunca por real decreto-ley, en cuatro décadas que llevamos de Constitución, que yo sepa. No he localizado ni una sentencia del Tribunal Constitucional en la que se plantee la regulación por real decreto-ley en temas esenciales de Derecho de Familia. Si mi búsqueda normativa y jurisprudencial es correcta, hasta ahora no se ha planteado la posibilidad.

El propio Código Civil, que abarca tantas materias, de Derecho de Familia y de muchos otros campos normativos, jamás ha sido modificado por real decreto-ley desde la Constitución. En este enlace al BOE y en este otro enlace a una web de recopilación normativa incluyo el largo listado de modificaciones del Código Civil desde la Constitución, con las normas que han dado lugar a esa modificación, ninguna de las cuales es un RDL.

Desde que está vigente la Constitución los Gobiernos han dictado y modificado centenares o miles de normas por los innumerables RDL, y ningún Gobierno, del signo que sea, ha modificado el Código Civil por real decreto-ley, ni los más descontrolados y menos respetuosos de la soberanía parlamentaria y de la separación de poderes.

No debe inducir a error que, en periodo preconstitucional, es decir, antes de la Constitución en diciembre de 1978, dos veces se modificó por real decreto-ley el Código Civil desde que se aprobó la versión inicial en 1889: una hace 90 años, en 1928, enlace aquí, y otra en noviembre de 1978, enlace aquí. En ambos casos se trata de unos reales decretos leyes en modo alguno jurídicamente equiparables a los reales decretos-leyes de ahora porque correspondían a otro contexto constitucional y tenían otra regulación constitucional completamente diferente. Es mera coincidencia de nombre entre instituciones distintas.

Por tanto, y salvo error, no hay precedentes en nuestro ámbito constitucional a la modificación por real decreto-ley del Código Civil.

Es importante resaltar lo que sabe cualquier estudiante de Derecho desde las primeras lecciones de Derecho Civil I: el Código Civil no es una norma cualquiera de la inabarcable lista de normas de nuestro ordenamiento jurídico. Detrás de la Constitución, el Código Civil está en la lista de las normas absolutamente esenciales, de mayor importancia teórica y práctica. Voy a simplificar mucho: está en la espina dorsal del ordenamiento, o poco menos, y puede ser de subsidiaria aplicación en mayor o menor grado para el resto del ordenamiento. El Código Civil contiene nada menos que las fuentes del Derecho, las reglas de interpretación de las normas, cuándo se entiende que una persona física es reconocida a efectos jurídicos, los mecanismos de adquisición y pérdida de la nacionalidad, la regulación esencial del matrimonio y las causas de divorcio y numerosísimas otras cuestiones de la máxima importancia normativa y social, como la patria potestad.

En parte, la regulación que contiene el Código Civil es materia de tal importancia para el conjunto del ordenamiento jurídico que hasta está reservada en exclusiva a normativa estatal conforme al artículo149.1.8 de la Constitución, aunque no se exija regulación por ley orgánica. Es decir, que ni siquiera pueden ser objeto de regulación por Comunidades Autónomas, ni en Cataluña que tiene Código Civil propio. El artículo 149.1.8 de la Constitución reserva para el legislador estatal “En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”, y temas de estos, y mucho más, están en el Código Civil.

No se pretenderá en serio que se puedan dejar en manos de un Gobierno algo tipo “las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho”, incluso cuando no sea materia de ley orgánica o contenida en la lista del artículo 86 de la Constitución.

Hasta ahora había consenso de que hay textos normativos que, por su extraordinaria relevancia, incomparable con cualquier otra, no deben ser tocados por real decreto-ley. Incluso aunque constitucionalmente pudiera ser posible hacerlo en algunas concretas materias.

¿Y ahora abrimos alegremente la veda del Código Civil?

¿Y dejamos entonces tranquilamente que mañana un Gobierno decida por real decreto ley, por ejemplo, la modificación de los artículos del Código Civil sobre interpretación de las normas, aplicables a todo el ordenamiento jurídico, o la lista de las fuentes del Derecho?

¿Se es consciente de lo que ello significaría?

¿Qué más después?

Hasta ahora incluso la lista de materias de Derecho Privado en general reguladas por RDL es muy corta, y no digamos ya si comparamos con la larguísima lista de decretos sobre seguridad social, empleo y todo tipo de materias de Derecho Público.

Voy a mencionar, además, que en algún caso en los que se han regulado por real decreto-ley materias que en principio afectan a Derecho Privado, había un componente importante especial, la necesidad de transponer una directiva en plazo y, además, la oposición, PSOE incluido, criticó el abuso del real decreto-ley, y el Congreso acordó tramitarlo como proyecto de ley por la necesidad de poder mejorar el texto. Voy a citar el caso del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de Mediación en Asuntos Civiles y mercantiles. dictado por el Gobierno del Sr. Rajoy, del Partido Popular, enlace a tramitación parlamentaria aquí.

Podríamos discutir infinitamente si todas y cada una de las variadas materias que contiene un texto tan esencial y extenso como el Código Civil, con sus casi 2.000 artículos, encajan o no en los estrechos cauces del artículo 86 de la Constitución que permite al Gobierno dictar reales decretos-leyes. Probablemente, la respuesta es que sí hay temas concretos que sí podrían modificarse por RDL.

Pero si jamás se ha modificado por RDL, en cuatro décadas de Constitución es porque la mera idea resultaba impensable dada la enjundia normativa del texto y, además, innumerables materias de las reguladas en el Código Civil sí están expresamente en la lista de los que, conforme al artículo 86 de la Constitución no pueden ser regulados por la vía excepcional del real decreto-ley, y ese es exactamente el caso de este real decreto-ley.

Veamos en concreto al artículo 86 de la Constitución, sobre reales decretos-leyes:

  1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
  2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
  3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.”

A estas causas de exclusión por razón de la materia hay que añadir la contemplada en el artículo 81.1 de la Constitución, cuando se trate de materia de ley orgánica, enlace aquí.

Obsérvese que, entre otras materias, el artículo 86 de la Constitución excluye expresamente de la posibilidad de real decreto ley si afecta a “los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I. Vayamos al Título I de la Constitución “De los derechos y deberes fundamentales”, enlace aquí.

El artículo 32 está dentro del Título I, De los derechos y deberes fundamentales, Capítulo segundo, Derechos y libertades, Sección 2ª. De los derechos y deberes de los ciudadanos:

Artículo 32.

  1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
  2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

Dentro del mismo Título I también está el artículo 39, en concreto dentro del Capítulo tercero, De los principios rectores de la política social y económica:

Artículo 39

  1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
  2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.”
  3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
  4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Es evidente que la patria potestad, la familia y las relaciones paterno-filiales están comprendidos en los artículos 32 y 39 de la Constitución. Cualquier precepto de un real decreto-ley que afecte a estos temas es inconstitucional.

Y como la Disposición Final  Segunda del Real Decreto-ley 9/2018 afecta a estos temas de lleno, porque afecta al núcleo. la patria potestad, es inconstitucional por razón de la materia.

La máxima protección constitucional que la Constitución confiere a la familia matrimonial y extramatrimonial y a los menores afecta también a las garantías jurídicas de las normas que se dictan para regularla en su contenido esencial que incluye, como es lógico, su núcleo, que es la patria potestad y las relaciones paterno-filiales.

Y otro tanto sucede con la capacidad de obrar de los menores, que afecta de lleno a la persona.

1.2. Análisis por razón de la concurrencia o no del requisito habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad” de la Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código civil.

Ya con lo anteriormente expuesto, esta Disposición Final Segunda carece de sustento normativo para ser incluida en un real decreto-ley, es inconstitucional hacerlo, y ya no sería precisa mayor argumentación.

Pero haré además una reflexión sobre el requisito habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad” constitucionalmente indispensable para un real decreto-ley, conforme al artículo 86 de la Constitución. Si no concurre ese requisito el real decreto-ley es inconstitucional para aquello que no esté cubierto por el presupuesto habilitante, y ha de concurrir para cada apartado en concreto incluido en el real decreto-ley, no en general. Estamos hablando nada menos que de un mecanismo por el cual el Gobierno puede saltarse la separación de poderes, y la extraordinaria y urgente necesidad no se presume y corre de cuenta del Gobierno acreditarla.

Por mencionar sin excesivos matices datos jurisprudenciales, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2015, de 24 de septiembre de 2015, enlace aquí, “[…] este Tribunal ha exigido que, cuando se denuncia la vulneración del presupuesto de hecho habilitante respecto, no de la totalidad de un decreto-ley, sino únicamente en relación con uno o alguno de sus preceptos, ha de analizarse la concurrencia de la necesaria justificación ad casum de la «extraordinaria y urgente necesidad» en relación con los preceptos concretamente impugnados (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6; 170/2012, de 4 de octubre, FJ 5, y 29/2015, de 19 de febrero, FJ 3)”o la importante sentencia reciente 61/2018, de 7 de junio, enlace aquí.

Y me temo que este requisito de la “extraordinaria y urgente” necesidad tampoco concurre.

  1. Primero, una reflexión en general, sobre las medidas incluidas en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, enlace aquí.

Para quienes padecen la tan frecuente dolencia de flaca memoria jurídica, voy a recordar que en el año 2014 se aprobó en apenas unos días nada menos que una ley orgánica, la de Ley de Abdicación, desde el proyecto por el Gobierno hasta la aprobación definitiva por las Cortes; cuando de verdad hay interés legislativo en que algo vaya rápido en las Cortes, y mayoría de partidos que lo sostienen, va muy rápido, incluso en materia de ley orgánica. Después de esa perla legislativa de 2014, me deja perpleja cómo se pretende sostener en serio que, habiendo, como hay, consenso en el pacto de Estado para la violencia de Género, no pueden los partidos ponerse de acuerdo para tramitar deprisa las medidas legislativas si quieren en tema tan sensible. ¿Puede pretextarse que existe “extraordinaria y urgente necesidad” para hacer uso de la vía restrictiva del real decreto-ley para permitir al Gobierno hacer lo que perfectamente pueden hacer a toda prisa las Cortes, si quieren, y que han dicho que quieren, y abarcando, si quieren, no ya unas pocas medidas, sino todas las legislativas estatales del Pacto de Estado por la Violencia de Género? ¿Cuando el real decreto-ley de todas formas jamás se puede convalidar sin acuerdo con los demás partidos para tener una mayoría simple, es decir, que el Gobierno también necesita esa mayoría exactamente igual para ley que para un real decreto-ley, y perfectamente se puede tardar lo mismo en tramitar una y otra?

Resumiendo, no veo concurrencia general del requisito de extraordinaria y urgente necesidad en general, y me temo que, si es así, esto afectaría a todo el real decreto-ley.

  1. Segundo, la modificación concreta. Tampoco veo la extraordinaria y urgente necesidad de la medida concreta.

Una cosa es que fuera perfectible el artículo 156 el Código Civil y que haya que incluir la recomendación nº 148 del Pacto de Estado, y no seré yo quien lo discuta, y otra muy distinta que el tema estuviera huérfano de regulación y de solución.

Desde hace muchos años se exige que la patria potestad se ejerza en beneficio del menor y con respeto a su integridad psicológica y ya existen mecanismos de interpretación y solución de conflictos y hasta posibilidad de que un progenitor actúe solo, lo cual está recogido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el propio Código Civil, en el artículo 154 (“La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”) e incluso en ese  mismo artículo 156 en su redacción al que el RDL añade un párrafo (“Artículo 156. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años”?

¿De verdad es tan enormemente insuficiente la regulación que ya había y provoca tan graves, extraordinariamente urgentes y generalizados problemas que hay que solucionarlo por RDL y afectando por primera vez en la historia constitucional por RDL al Código Civil y a la propia esencia de la patria potestad, cuando ni siquiera lo menciona así el Preámbulo del RDL al explicar los motivos del RDL?

Cuesta creerlo. Y voy a recordar que el sistema de real decreto-ley no es para conveniencia ni perfeccionamiento de las leyes, ni siquiera para urgencia, sino para “extraordinaria y urgente necesidad”.

  1. Tercero, no entiendo por qué si en efecto concurre la “extraordinaria y urgente necesidad” de esa medida concreta, en cambio no existe para otras medidas del propio pacto de Estado que incluso también afectan al Código Civil y a menores y no veo qué criterio ha existido para la selección.

Si de verdad era de extraordinaria y urgente necesidad y hemos de aceptar como animal de compañía el pulpo jurídico-constitucional de que no es posible sacar adelante rápido una ley pese a estar todos los partidos de acuerdo sacarla en adelante cuanto antes y existiendo además consenso social, y si por tanto hay que recurrir por primera vez para modificar el Código Civil a un real decreto-ley que la Constitución regula como como sistema restrictivo y excepcional, lo que tiene que explicar el Gobierno es por qué no ha usado el RDL para más cuestiones y por qué ha escogido precisamente lo que ha escogido.

  • Se dice en el Preámbulo que “La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente”, que se debe por tanto modificar el artículo 156 del Código Civil. Sorprende el razonamiento. Si en efecto lo más urgente es lo relativo a menores, ¿por qué no se han incluido otras cuestiones de modificación del Código Civil a las que también hacían referencia las propuestas del Pacto de Estado, enlace aquí, como, por ejemplo, las nº 144, 145 y 146?
  • ¿Por qué es más urgente lo que dice la Disposición Adicional Tercera que establece lo que recomiendan esas medidas de que con carácter imperativo que no pueda haber custodia compartida para un maltratador, ya puestos a meter inconstitucionalmente cuestiones de Derecho de Familia en un real decreto-ley?
  • ¿Qué razones exactas de “extraordinaria y urgente necesidad” concurren para incluir en el Real decreto-ley solo esas medidas concretas, de las muchísimas más de que consta el Pacto, y no otras y qué criterio de selección se ha seguido?
  • ¿Y cómo dejamos en manos del Gobierno decidir eso y escoger unas cosas para el real decreto-ley y dejar otras, y sin explicación alguna?
  • ¿Hemos de aceptar también la arbitrariedad en la elección de temas y sin que se justifique de ninguna forma?
  1. Y, finalmente, no puedo dejar de mencionar que la fecha escogida me preocupa.

¿De verdad es extraordinaria y urgente necesidad la de sacar un real decreto-ley con este contenido en agosto, plenas vacaciones del mundillo jurídico, cuando pasa totalmente desapercibida una modificación por real decreto-ley del Código Civil por primera vez en nuestra historia constitucional y que cuando se perciba puede estar ya en hecho consumado de una convalidación? Es bien conocido que es típico aprobar reales decretos-leyes en vacaciones cuando se tiene algo que ocultar o que no interesa que se analice a fondo, y antecedentes de comportamientos así de Gobiernos hay numerosos y si lo menciono cada vez que hago análisis normativos no veo por qué tengo que ocultarlo esta vez. ¿Estamos ante la utilización abusiva del real decreto-ley por motivos publicitarios que no resisten un análisis jurídico serio o quizá para abrir vedas de normas jurídicas hasta ahora libres de la lacra del real decreto-ley? No lo sé, y no lo afirmo, pero hace ya muchos años que dejé de creer casual que se aprueben RDL cuando casi nadie los lee.

Hasta aquí mi análisis de la Disposición Adicional Segunda. Como civilista, eso de dejar el Código Civil en manos del Gobierno me preocupa especialmente.

Y ahora voy a ir un poco más allá.

Empecé este texto diciendo que considero que este real decreto-ley contiene, al menos, un precepto inconstitucional. Ese “al menos” no es casual y no se refiere solo a que no termino de entender bien cómo puede existir “extraordinaria y urgente necesidad” de todo el RDL en su conjunto, en el concepto constitucional de la expresión. Considero indispensable dedicar algunas reflexiones a un precepto concreto del Real Decreto-ley 9/2018 que también me ha causado profunda preocupación, y esta no solo de forma, sino, especialmente, de fondo: el apartado 2 del Articulo Único.

Este artículo modifica unos aspectos concretos que no tienen rango de ley orgánica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, en materia de acreditación de la situación de violencia de género:

Artículo Único. Dos. Se modifica el artículo 23, que queda redactado como sigue:

«Artículo 23. Acreditación de las situaciones de violencia de género.

Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.

El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género.».

La redacción anterior de ese artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, la original desde 2004, era la siguiente:

Artículo 23. Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras.

Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.

En cuanto a la forma, entiendo que este Artículo Único, apartado Dos, del Real decreto Ley 9/2018 es inconstitucional porque no se cumple el presupuesto habilitante exigido en el artículo 86 de la Constitución de “extraordinaria y urgente necesidad”. El segundo párrafo de este articulo contiene una referencia a regulación futura (“El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género”) y el Tribunal Constitucional considera que no concurre el presupuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad para el real decreto-ley cuando la regulación del contenido de un real decreto-ley se pospone a un futuro. Si la regulación no es completa, no modifica de forma instantánea la situación jurídica existente y se pospone a un futuro es que en realidad no existe extraordinaria y urgente necesidad que exige la jurisprudencia constitucional.

Voy a citar a este respecto dos sentencias del Tribunal Constitucional:

  • la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2011, de 17 de marzo, enlace aquí, en un caso en que el precepto del real decreto-ley en realidad se limitaba en su alcance a posibilitar los acuerdos previstos entre Estado y Comunidades Autónomas, sin imponer su conclusión
  • y la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2015, de 24 de septiembre de 2015, enlace aquí, en lo que respecta, concretamente, al famoso intento de encomendar la llevanza del Registro Civil a los registradores mercantiles, que intentó por real decreto-ley el Gobierno del Sr. Rajoy, del Partido Popular, siendo ministro de Justicia el Sr. Gallardón. En este último caso “el contenido y aplicación concreta del nuevo sistema de llevanza del Registro Civil quedan condicionados a un futuro desarrollo normativo del decreto-ley” y “se condiciona la efectividad del cambio de régimen de llevanza a la aprobación de las pertinentes modificaciones”.

Resumiendo: no puede haber extraordinaria y urgente necesidad cuando en realidad se pospone la regulación, como sucede en el Real Decreto-ley 9/2018. Si no concurre en el precepto el presupuesto habilitante que exige el art. 86.1 CE sería ya inconstitucional y por tanto innecesario entrar a valorar su corrección en términos de adecuación a los límites materiales impuestos por el propio art. 86 CE o a cualquier otra cuestión.

No obstante, quiero entrar en las cuestiones de fondo, porque los reales decretos-leyes se pueden tramitar como proyectos de ley y quedar con ello subsanado el problema formal, pero es que, además, en el Artículo Único, apartado Dos hay lo que me parece un grave problema de fondo que, en este caso, me preocupa mucho más que la forma.

Creo muy importante que se efectúe un análisis muy serio y una reflexión del mundo jurídico sobre este artículo, y exhorto a que se haga, porque creo que cabe la posibilidad de que la redacción de este precepto sea tan gravemente inconstitucional que no sería salvable ni siquiera si se tramitara por las Cortes como ley, ni ley orgánica ni ley ordinaria. Entiendo que no tiene apoyo ni en el Convenio de Estambul ni en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, porque una cosa es no condicionar las ayudas a una denuncia y buscar soluciones provisionales urgentes, lo cual es muy loable, y otra totalmente distinta que no se identifiquen y concreten los títulos de acreditación, jamás pueda haber control judicial y sea así sin límite de tiempo. En un Estado de Derecho el fin jamás justifica los medios y las regulaciones bienintencionadas no suficientemente meditadas en su redacción no pueden convertir el ordenamiento jurídico en un cuento de Kafka y no debemos callar si pensamos que pudiera suceder así.

Hemos pasado de que esa acreditación derive de resolución judicial o, excepcionalmente, de informe del Ministerio Fiscal, a que se entienda acreditada por resolución judicial de varios tipos, y alternativamente por informe del Fiscal y, además, por informe de cualquier servicio social presente y futuro que no se detalla y, además, por cualquier otro título que ni siquiera se especifica. La equiparación sin garantías de ningún tipo que efectúa el RDL entre sentencia y un informe administrativo -no resolución administrativa, que ya sería anómalo, sino informe- no fiscalizable jurídica o judicialmente de ninguna forma porque los informes no se pueden recurrir, y no sometido a las reglas del principio esencial de defensa y contradicción, y además, añadiendo una remisión en blanco a cualquier informe administrativo en general no concretado y además a cualquier otro tipo en blanco de mecanismo de “acreditación” que ni siquiera sería un informe administrativo y que no se concreta en ningún detalle, y sin exigir siquiera que la condición de víctima, y, por tanto, la de delincuente, se pueda dilucidar en un procedimiento penal o de familia o de ningún tipo, y sin límite de tiempo, creo que podría constituir una grave infracción de larga lista de preceptos constitucionales. Podría afectar a la presunción de inocencia, al derecho al honor, a la tutela judicial efectiva, al derecho al proceso, al derecho de defensa, a la seguridad jurídica, a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y hasta a la exigencia constitucional de control del gasto público, y la considero no subsanable incluso si se tramitara como ley orgánica. No creo que sea posible aceptar como constitucional tener que cargar con el espantoso baldón social y jurídico, con repercusiones permanentes de toda índole, de ser calificado legalmente y de forma indefinida como autor de los gravísimos delitos que el concepto de la violencia de género puede englobar, y que el sentir social considera entre los más odiosos y repugnantes, sin haber tenido jamás la posibilidad de defenderse ni ningún tipo de control por la jurisdicción y sin concretar siquiera por qué medios se considera acreditada tal cosa. Los efectos de un “título” así en el que se declara delincuente a alguien pueden tener efectos jurídicos demoledores incluso muchos años después, en materia de patria potestad, herencia, adquisición de la nacionalidad española, apellidos de la prole y quién sabe cuántos más ámbitos. Exhorto a la comunidad jurídica a que, en beneficio del Estado de Derecho y de la propia lucha contra la violencia de género, reflexione sobre este precepto y ayude a redactar un texto menos preocupante, que estoy segura que es posible.

Qué triste ha sido para mí tener que redactar este post.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Indulto, separación de poderes y patria potestad

El contexto y origen del indulto es el de la arbitrariedad y la herencia del absolutismo, de esa afortunadamente superada época en la que la justicia y la gracia iban unidas porque emanaban del rey, y no formalmente como ahora, sino literalmente, es decir, que no solo no existía la separación de poderes, sino que el rey sin control y con poder de origen cuasidivino gobernaba, legislaba, sentenciaba y perdonaba a su gusto, y la arbitrariedad y la inexistencia de control eran la regla; y, como residuo tóxico de la arbitrariedad y del descontrol, el indulto se prolongó en el tiempo, y no por casualidad hasta bien entrado el siglo XX el Ministerio de Justicia en España se llamaba de Gracia y Justicia. Ese indulto que tiene ese origen y ese contexto es el que piden a gritos muchos y muchas en favor de personas condenadas, cuando una sentencia penal no les gusta, sin ser conscientes del origen y del contexto de la institución del indulto que invocan, o, peor aún, sabiéndolo. En este post se van a tratar dos puntos 1) un repaso crítico de la institución del indulto y su control, desde el punto de vista esencial de la separación de poderes y 2) un pequeño análisis de si es posible conceder el indulto en cuanto al punto concreto de la privación de la patria potestad, y, ya adelanto mi conclusión, no.

Que el indulto es una herencia del absolutismo y que tiene difícil encaje en un Estado de Derecho no lo digo yo sino que lo ha afirmado, reiteradamente, el Tribunal Supremo, desde que en 2012 la Sala de lo Penal, por auto de 9 de octubre de 2012, enlace aquí, archivó una querella por prevaricación contra el expresidente del Gobierno Sr. Zapatero, del PSOE, y su exministro de Justicia, en relación con un indulto concedido en favor de un banquero estando ese Gobierno en funciones, indulto que, además, se extendía de forma  ilegal a  cuestiones ajenas a las penales al objeto de permitir ilegalmente a un banquero condenado volver a ejercer la actividad bancaria; y que se extendía ilegalmente tampoco lo digo yo, sino el mismo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, después al anular parcialmente ese indulto, sentencia aquí. Ese auto de 2012 decía lo siguiente:

“[…] la genealogía del cuestionado instituto del indulto: prerrogativa regia y manifestación de “justicia retenida” en su origen. Herencia del absolutismo, al fin y al cabo, de no fácil encaje, en principio, en un ordenamiento constitucional como el español vigente, presidido por el imperativo de sujeción al derecho de todos los poderes, tanto en el orden procedimental como sustancial de sus actos; y, en consecuencia, por el deber de dar pública cuenta del porqué de los mismos. Un deber especialmente reforzado en su intensidad, cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales, más aún si de sentencias de condena; que, paradójicamente, pueden luego, como en el caso, hacerse vanas sin que conste ninguna razón estimable, en el ejercicio de una discrecionalidad política, más bien arbitrio, no vinculada e incontrolable, por tanto.

Esa expresiva referencia al absolutismo por el Tribunal Supremo no es casual ni anecdótica y la cita de este párrafo de ese auto la ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias de la Sala de lo Contencioso de 2012 y 2014, enlaces aquí y aquí.

Más claro que el agua, teniendo en cuenta, además, que el propio Tribunal Supremo finalmente anuló parcialmente ese indulto concedido por el Gobierno del PSOE, sin que se derivaran consecuencias de ningún de tipo para quienes habían querido beneficiar ilegalmente a un banquero, como nunca se derivan consecuencias de las anulaciones de indultos para quienes los dictaron sin ajustarse a Derecho.

Desde ya digo, como he dicho muchas veces, que me repugna y preocupa el Poder Ejecutivo incontrolado e incontrolable y estoy radicalmente a favor de la separación de poderes y que, por tanto, estoy radicalmente contra el indulto como institución, como ataque frontal que es a la separación de poderes. Si dependiera de mí, que no depende, dejaría el indulto como institución residual y absolutamente excepcional y de forma muy reglada y judicialmente controlable, y por no decir que lo suprimiría sin más, porque, probablemente, la Constitución también permitiría esa supresión. En España ya no hay pena de muerte, único caso en el que el indulto tenía de verdad sentido para anular o conmutar la pena, y en el que el indulto me parece no solo admisible sino obligado; si de mí dependiera, que no depende, solo mantendría el indulto mientras la Constitución no contenga una supresión total y absoluta de la pena de muerte, que no la contiene, y mientras en cuanto a supresión total de la pena de muerte sigamos al albur del mero legislador ordinario, como expliqué en este post.  Pero mi opinión sobre el indulto no es relevante, y para qué me voy a molestar en insistir una vez más, si ya lo he dicho reiteradas veces en este blog en repetidos posts. Guste o no, el ordenamiento jurídico español prevé el indulto particular -es decir, no el que se dicta con carácter general, que prohíbe al Constitución-, y no parece que nadie tenga intención de eliminarlo.

Y digo que prevé el indulto, y no que lo regula, porque hablar de regulación con lo que tenemos me parecería casi risible.

La Ley de Indulto vigente, enlace aquí, es, no ya vetusta, sino matusalénica: de 18 de junio de 1870. Está vigente en su integridad salvo pequeños retoques, mero parcheo, en 1927, 1988 y 2015, enlace  aquí, aquí y aquí, que ni cambian su estructura ni afectan a su planteamiento esencial. Mero parcheo, sí, pero fue especialmente preocupante la reforma de 1988, estando el PSOE en el Gobierno del Sr. González, y que, oh, sorpresa, so pretexto de corrección técnica dio lugar a eliminar el deber de motivación para el Gobierno; análisis jurisprudencial aquí.

Pocos datos normativos ponen tan de manifiesto la verdadera cara de los partidos que sucesivamente ostentan el Poder estatal en España desde la Constitución de 1978 y su constante querencia por la arbitrariedad y por dejarse un as en la manga como la continuidad de una ley de 1870 en materia de indulto. No por viejas las leyes son necesariamente malas, pero es sencillamente indecente que a estas alturas siga vigente una ley preconstitucional dictada en un contexto constitucional tan distinto y que afecta a la entraña misma del Estado de Derecho, del control del Poder y de la separación de poderes; y digo preconstitucional para referirme, no ya a la Constitución de 1978, sino a la de 1931 y hasta la de 1876. Que el título completo de la ley de indulto vigente sea “ley provisional estableciendo las reglas para el ejercicio de la gracia del indulto” es ya un sarcasmo.indulto 1

Parecen haber caído en saco roto iniciativas de cambio normativo propuestas por prestigiosos juristas (vd. la de 2014 del   Grupo de Estudios de Política Criminal  para una “profunda  reforma  que  asegure  que  no se convierte en un instrumento en manos del ejecutivo para eludir discrecionalmente  las  decisiones  judiciales”, texto completo aquí, y en esta legislatura se están tramitando dos proposiciones de ley, una a propuesta de Ciudadanos en 2016, enlace aquí y otra del PSOE también de 2016, enlace aquí, que al parecer están paradas, aparte de ser insuficientes.

Y es que nunca ha habido verdadera voluntad política de modificar la situación esencialmente. Es muy goloso para un Gobierno, cualquier Gobierno, reservarse la posibilidad de saltarse sin más la separación de poderes en beneficio de quien considere oportuno y además de forma incontrolable. Cada partido en la oposición estatal critica los indultos del que esté en el Gobierno, tanto si se conceden como si no se conceden, pero hasta ahora quienes han mandado están encantados de poder gozar de esa misma posibilidad cuando les toca gobernar. Y tanto al PSOE como al Partido Popular les han anulado total o parcialmente indultos, con los límites que a la anulación establece la jurisprudencia. ¿O piensa alguien en serio que solo el Partido Popular cuando está en el Gobierno hace un uso abusivo y antijurídico, por decirlo suavemente, de una institución tan apetecible como el indulto?

Acabo de decir que se han anulado total o parcialmente indultos, con los límites que a la anulación establece la jurisprudencia, y este es el quid de la cuestión, aparte de que cuando hay anulación da igual porque no se derivan responsabilidades, salvo las políticas; o sea, que no se derivan responsabilidades.

Los límites del control jurisdiccional son estrechos. El control jurisdiccional de los indultos por los tribunales ordinarios no afecta, por ejemplo, a si pueden otorgarse o no, porque el Tribunal Supremo ya ha dicho que la decisión de conceder o no el indulto a una persona no es fiscalizable por los tribunales; no existe un derecho subjetivo al indulto ni a que se conceda si se ha concedido en casos parecidos, sino tan solo a solicitarlo y a que se tramite en su caso por el procedimiento legalmente establecido o sea, que tampoco puede tenerse en cuenta, dice la jurisprudencia, el principio de igualdad. Y, además, tampoco la denegación del indulto es susceptible de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, según ha dicho este en autos aquí y aquí.  Esa mera circunstancia de poder denegar un indulto sin siquiera justificar por qué, e incluso cuando sí se ha concedido en casos análogos, ya en sí misma confiere al Gobierno un enorme poder.

Pero más aún confiere un enorme poder al Gobierno la limitación del control jurisdiccional a cuestiones concretas de índole básicamente procedimental del indulto sí concedido. Recordemos que estamos hablando de nada menos que de dejar sin efecto una condena penal por mera decisión del Gobierno; es decir, de que el Gobierno pueda saltarse la separación de poderes nada menos que dejando vacía de contenido una sentencia penal, y, además, por si fuera poco, incontrolablemente, y todo ello tras el esfuerzo legislativo, policial y judicial, con su correspondiente coste económico, necesario para perseguir la delincuencia y conseguir que sea condenada.

Sí existe la posibilidad de control de la motivación del indulto, si bien meramente externo, introducida por la importante sentencia de del TS de 20 de noviembre de 2013, enlace aquí, relativa al famoso caso del indulto por el Gobierno del Presidente Sr. Rajoy, del Partido Popular, a un conductor kamikaze, siendo ministro de Justicia el Sr. Gallardón. Esa sentencia, en palabras del TS en sentencia de 21 de marzo de 2018,  introduce un elemento reglado de control que consiste en la necesidad de “especificar las razones de justicia, equidad o utilidad pública” que justifican el indulto”, “control meramente externo, que debe limitarse a la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente -cuyo contenido no podemos revisar- para, en un proceso de lógica jurídica, soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues, examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad”.

Muy claras son las palabras de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de abril de 2018:

Recordemos que en la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2009 se expresa, que <<existe una línea jurisprudencial reiterada, y que se recuerda, a título de ejemplo, en Sentencias de 27 de mayo de 2.003 , 16 de febrero de 2.005 y 11 de enero de 2.006 , conforme a la cual el ejercicio del derecho de gracia de  indulto aparece regulado en la Ley de 18 de junio de 1.870, modificada por la Ley 1/1.988 de 14 de enero, que lo configura como un acto controlable en vía jurisdiccional, según hemos declarado en reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es ejemplo la sentencia de 3 de junio de 2.004 , exclusivamente en lo que a los aspectos formales de tramitación se refiere, puesto que, como ya declaramos en sentencia de 21 de mayo de 2.001, el control que esta jurisdicción contencioso administrativa puede ejercitar sobre el tipo de acto de que aquí se trata se encuentra limitado a los aspectos formales de su elaboración; concretamente, a si se han solicitado los informes que la Ley establece como preceptivos, informes que, por otro lado, no resultan vinculantes. Y ello, puesto que el control jurisdiccional que nos corresponde es el de los elementos reglados en cuanto al procedimiento para solicitar y conceder la gracia de  indulto regulado en los artículos 19 a 32 de la Ley de Indulto >>, añadiendo que la decisión del Gobierno <<… en sus aspectos sustantivos no es susceptible de sustitución por la valoración del propio interesado o de los órganos jurisdiccionales, y formalmente se sujeta a la solicitud o proposición en los términos establecidos en los arts. 19 , 20 y 21 de la Ley de 1870, y evacuación de los informes y audiencias que se establecen en dicha Ley >>.

Es interesante tener en cuenta que el indulto apenas mereció atención en el debate constitucional del constituyente de 1978; “el debate sobre la gracia sencillamente no existió”. Se citó la gracia en la Constitución en tres artículos (62.i, 87.3 y 102.3) que, en sustancia, y aparte de hacer referencia al rey como titular formal de la gracia, se limitan a decir que se prohíben los indultos generales, que la iniciativa legislativa popular se prohíbe en materia de gracia y que se prohíben el indulto del presidente del Gobierno y a los ministros. Los problemas terminológicos y conceptuales abarcan incluso si la gracia es una prerrogativa o un derecho, y quién es su titular, si el rey o el Gobierno.

Que lo es el Gobierno, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 21 de marzo de 2018, enlace aquí

Como hemos dicho reiteradamente, el indulto (derogación singular del principio de ejecutividad de las sentencias penales firmes, arts. 117.3 y 118 CE , cuya ejecución compete a los Juzgados y Tribunales) es el resultado del ejercicio del derecho de gracia ( “prerrogativa  de  gracia”, art. 87.3 CE , o, “prerrogativa  real  de gracia”, art. 102.3 CE ), otorgada al Rey – art. 62.i) CE -, que ha de ejercerla ” con arreglo a la ley”, es decir con arreglo a lo que dispone la Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen las reglas para el ejercicio el derecho de gracia de indulto, modificada en parte, tras la entrada en vigor de la Constitución, por la Ley1/1988, de 14 de enero. Ahora bien, como ya se dijo en sentencia del Pleno de 2 de diciembre de 2005 (Rº 161/04 ), en razón de los principios que informan nuestra Monarquía parlamentaria, dicha potestad no es ejercida materialmente por el Jefe del Estado, sino por el Gobierno, tal como dispone el art. 30 de la Ley de 1870: <<La concesión de los  indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto, que se insertará en el “Boletín Oficial del Estado>>.Es, pues, un acto del Gobierno que se exterioriza a través de un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, firmado por el Rey, con el refrendo del Ministro de Justicia y constituye una categoría de acto distinta del acto administrativo, ya que constituye una facultad potestativa no susceptible de ser combatida en sede jurisdiccional, salvo cuando se incumplan los trámites establecidos para su adopción. Su concesión o denegación es un acto que no está sujeto a Derecho Administrativo (STS de 11 de diciembre de 2012 ),por tanto, no le son aplicables los mandatos de la Ley 30/92, debiendo, única y exclusivamente, ajustarse a las exigencias de la Ley de 1870, reguladora del Indulto, sin que, en todo caso, sea totalmente inmune a la revisión jurisdiccional.

La Constitución en realidad no obliga a que exista el indulto como institución, ni apenas dice nada de su contenido salvo que prohíbe los indultos generales y los que afectan al presidente del Gobierno y los ministros, y remite a la ley. Una ley que, curiosamente, ha sido siempre entendida como ley ordinaria, aprobada por mayoría simple en las Cortes; es decir, que se da la paradoja de que para que el Legislativo pueda imponer delitos sí es preciso que se apruebe por ley orgánica y también se precisa ley orgánica para que un tribunal tenga competencia para condenar por ese delito, pero para que el Gobierno de un plumazo elimine los efectos de la condena penal basta que le habilite para ello una ley ordinaria aprobada por mayoría simple. Muy desconcertante y que, si alguna vez se reforma la Constitución, merecería ser repensado.

En cualquier caso, esa ley de indulto prevista en la Constitución podría ser inexistente, y que, por tanto, no hubiera indultos, por qué no, o bien esa ley podría limitarse a prohibir los indultos  en general, o bien tratarse de una ley muy restrictiva que los limitara a ciertos delitos o casos concretos y condicionada a un informe favorable del tribunal sentenciador y sometida a control jurisdiccional de fondo.

Pero lo que tenemos no es eso, sino la ley más que preconstitucional, y apenas retocada, de 1870, tan cómoda para el Gobierno, sea el que sea.

Y la ley de 1870 en sí exige, por ejemplo, que la sentencia sea firme (artículo 2.1).

Todo esto es bien sabido por cualquier jurista, pero, al parecer, no por cualquiera. Por ejemplo, aunque la comprobación del dato de qué requisitos son precisos para la concesión de un indulto llevaría a cualquiera bien poco tiempo, es sorprendente ver cómo plataformas de recogida informal de firmas sin efecto jurídico, como Change.org, promueven y recogen firmas de petición de indulto para personas condenadas sin sentencia firme. “Firma para pedir al Gobierno de Pedro Sánchez y a la Ministra de Justicia Dolores Delgado que hagan todo lo posible para conceder el indulto a Juana Rivas de manera inmediata y empezar a poner fin a esta injusticia”, dice una petición en esa plataforma, y en unos días cientos de miles de personas firman.

Estoy en contra de la propia existencia del indulto como institución y así lo he dicho muchas veces, me desconcierta una petición de indulto inmediato cuando no hay sentencia firme y por tanto sería imposible,  no comparto el jurídicamente  inútil sistema de recogidas de firmas para indulto en plataformas tipo Change.org, y, además no entiendo por qué se pide en este mediático caso concreto, al que ya me he referido en otro post desde el punto de vista de la posible responsabilidad civil de la llamada asesora jurídica de esta señora. Soy feminista, y dentro y fuera de mis blogs ello queda reflejado repetidamente. Y también soy jurista, y no comparto el criterio que parece propiciarse de un tiempo a esta parte en todo tipo de contextos sociológicos y políticos, no solo en este, de que es irrelevante saltarse la ley cuando no gusta y no querer responder de las consecuencias pese a las repetidas advertencias de los riesgos que se asumen; rechazo el sistema de griterío mediático acrítico y demagógico de quienes apoyan a ciegas a quien forme parte del equipo propio sea cual sea el equipo, porque al parecer el equipo propio siempre ha de tener razón y hay que seguirlo siempre; soy muy consciente de que no existe un derecho constitucional al insulto; el sistema de manifestarse en la calle contra resoluciones judiciales futuras o ya dictadas me parece peligrosísimo, sea cual sea el caso, y creo que puede dar lugar a una imprevisible deriva de gravísimas consecuencias  de pérdida de respeto a la Ley y al principio esencial de la separación de poderes que constituye la esencia del Estado de Derecho con tanto esfuerzo conseguido; no me gusta la manipulación mediática y estoy siempre en guardia ante ella y repetidas veces la he denunciado en numerosos temas dentro y fuera de este blog; creo preferibles los razonamientos jurídicos a las consignas y los pensamientos mantra y creo que hay que escoger muy bien los casos/bandera, porque los errores de elección no siempre son fácilmente reparables; no creo que las mujeres seamos ni angélicas ni ignorantes ni idiotas por el mero hecho de ser mujeres y ha costado muchos milenios y mucho esfuerzo que, muy recientemente en términos históricos, nos reconozcan legal y sociológicamente que efectivamente no lo somos, y precisamente porque no lo somos hemos de asumir las consecuencias personales y jurídicas de nuestros actos porque la responsabilidad es la otra cara de la moneda del poder jurídico y del conocimiento; jamás he apoyado a quienes, de forma doblemente irresponsable, jalean y animan a saltarse las leyes desde la comodidad de su sofá y del teclado de su móvil, incluso escondidos desde el anonimato, y no digamos ya si es desde posiciones de gobierno desde donde se transmite a la persona jaleada una falsa seguridad. Y, además, como mujer, como feminista, como jurista y como ciudadana me parece muy dolorosa, triste, preocupante y contraproducente la reiterada falta de autocrítica de cierto feminismo, que de un tiempo a esta parte se viene percibiendo.

Pero, aparte de todo lo anterior hay una cuestión y al hilo del llamado caso Juana Rivas, cuya sentencia enlazo aquí, que merece especial interés y que  no he visto tratada sistemáticamente por la doctrina, y me excuso por anticipado por mi error si sí lo hubiera sido: si sería posible un indulto que afectara a la patria potestad cuando la sentencia condena conforme al artículo 225 bis 1 del Código Penal, o cualquier otro caso posible en el que, por sentencia penal, se condenara a la privación o inhabilitación de la patria potestad; porque no es el único caso en el que el Código Penal prevé condenas que afectan a la patria potestad. En concreto el artículo 225 bis del Código Penal dispone lo siguiente:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

Voy a plantear la cuestión al hilo del caso concreto, pero con carácter general, es decir, que en absoluto voy a analizar el caso concreto ni la sentencia concreta ni este artículo concreto, ni tampoco la conveniencia o no de indulto en el caso concreto, y el enfoque será desde el punto de vista de lo que soy, civilista, no constitucionalista ni penalista.  Adelanto mi conclusión: no creo que sea posible conceder un indulto que afecte a la patria potestad.

La ley de indulto de 1870 dispone lo siguiente:

Artículo 6

El indulto de la pena principal llevará consigo el de las accesorias que con ella se hubiesen impuesto al penado, a excepción de las de inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos y sujeción a la vigilancia de la Autoridad, las cuales no se tendrán por comprendidas, si de ellas no se hubiese hecho mención especial en la concesión.

Tampoco se comprenderá nunca en ésta la indemnización civil.

“Artículo 7

Podrá concederse indulto de las penas accesorias, con exclusión de las principales y viceversa, a no ser de aquellas que sean inseparables por su naturaleza y efectos.”

“Artículo 9

El indulto no se extenderá a las costas procesales.

Artículo 13

Conmutada la pena principal, se entenderán también conmutadas las accesorias por las que correspondan, según las prescripciones del Código, a la que hubiere de sufrir el indultado.

Se exceptúa, sin embargo, el caso en que se hubiere dispuesto otra cosa en la concesión de la gracia.

Artículo 15

Serán condiciones tácitas de todo indulto:

1.ª Que no causen perjuicio a tercera persona o no lastime sus derechos.

2.ª Que haya sido oída la parte ofendida, cuando el delito por el que hubiese sido condenado el reo fuere de los que solamente se persiguen a instancia de parte.”

Los artículos 8 y el 15 fueron redactados por la Ley de1988 que reformó la de 1870.

En la Ley de 1870, en su versión vigente, se trata, pues, en resumen, de que

  • por una parte, las penas principales y también las accesorias son susceptibles de indulto, y el indulto para unas y otras puede ir o bien unido e incluso implícito con alguna excepción, o bien ser separado
  • y por otra parte, nunca el indulto puede perjudicar a terceros, lo que se establece como regla general, condición tácita (artículo 15.1) y además se aplica en dos casos concretos, la indemnización civil y las costas, casos en los que puede estar en juego el patrimonio del perjudicado, y además en caso de la indemnización civil, se trata de incardinar una institución civil, la indemnización básicamente civil, de relaciones entre particulares, en el ámbito de lo penal.

No hay en esta ley referencia expresa a las penas relativas a la patria potestad.

Aunque resulta incómodo acudir a la exposición de motivos de una norma de 1870 dictada en tan distinto contexto jurídico y social para intentar interpretar una normativa vigente, no queda otra, puesto que el legislador no se ha molestado en cuatro décadas de Constitución en redactar una ley de indulto y tampoco la ley de 1988 que incluyó las costas en la prohibición de indulto, es decir, otra cuestión que afecta a derechos de terceros concretos, ofrece en su tramitación parlamentaria dato alguno sobre por qué se incluyó. La exposición de motivos de la Ley de 1870 dice los siguiente:

El indulto no puede perjudicar los derechos de tercera persona. Por esto, el que se conceda de las penas pecuniarias accesorias no alcanzará nunca a la remisión del pago de las que no correspondan al Estado. Por la misma razón no podrá concederse, y en todo caso no podrá llevarse a efecto, el indulto que cause perjuicio a tercero o lesione su derecho, ni el de pena impuesta por delito privado, si no ha otorgado el perdón al delincuente la parte ofendida. El respeto debido al derecho individual es causa suficientemente legítima de esta limitación impuesta al poder social.

A tenor de todo esto, en primer lugar, es evidente que la indemnización concreta que contiene la sentencia del caso concreto, y en cualquier otro caso de sentencia penal en el que haya condena al abono de indemnizaciones, no puede ser susceptible de indulto. Literalmente lo prohíbe el artículo 6 de la Ley de Indulto de 1870 en plena consonancia con su exposición de motivos original.

La patria potestad es actualmente una institución jurídica de compleja naturaleza y, simplificando mucho, no constituye un derecho del progenitor, sino un complejo conjunto de derechos y deberes con un fuerte  componente de Derecho imperativo, no modificable sin más por la voluntad de las partes y sometido a intensos controles, y que no está establecida en beneficio del progenitor,  y que no está regulada en la normativa penal, sino en la civil, en el propio Código Civil, y, en su caso, en la correspondiente normativa autonómica. Es una cuestión puramente civil. El Código Civil prevé, además, expresamente, la posibilidad de que se sea privado de patria potestad total o parcialmente por sentencia civil o penal, en el artículo 170:

Artículo 170. El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.”

Obsérvese que se habla de privación de la patria potestad en sentencia civil o penal; y es que es posible privar de la patria potestad en procedimiento civil o penal, de forma análoga a como es posible reclamar una indemnización por vía penal cuando existe delito. En el caso de que no sea en vía civil, estaríamos en el siempre polémico ámbito de la incardinación de temas puramente civiles en la jurisdicción penal. A estos efectos, es interesante este artículo del magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sr. Magro Servet, “La privación de la patria potestad como medida civil aplicable en el proceso penal”, que incluye con diferencias entre privación e inhabilitación con referencia a otros casos del Código Penal.

Pero, se trate de una pena accesoria o no accesoria en el caso concreto, o de una privación o una inhabilitación, y del tipo que delito que sea, da igual a los efectos de lo aquí analizado. Lo relevante es que se trata de una cuestión civil incardinada en un procedimiento penal, y que, además, afecta a terceros, y gravemente, y que considero que no podría incluirse en un indulto.

En primer lugar, la institución del indulto se circunscribe a los temas puramente penales y de modo que no afecte a terceros, y prueba de ellos es que excluye específicamente las indemnizaciones y las costas.

En segundo lugar, el artículo 170 del Código Civil, muy posterior a la Ley de Indulto de 1870, contiene una referencia a que la recuperación de la patria potestad se efectúa por sentencia, no solo la privación.

Finalmente, sería impensable plantear siquiera que, por ejemplo, un Gobierno, por cualquier tipo de fórmula jurídica, anulara por decreto una deuda entre particulares reconocida por sentencia, porque sería un ataque frontal al Estado de Derecho. Incluso las simples moratorias legales en deudas hipotecarias se aprueban en normas con rango de ley, con intervención del Legislativo. Y la intervención del Ejecutivo en el Poder Judicial dejando vacías de contenido sentencias está prevista legal y constitucionalmente como una excepción, en tanto que se opone al principio constitucional esencial de la separación de poderes, y, por tanto, ha de ser de interpretación restrictiva.

Y la patria potestad no se configura legalmente en la actualidad como un derecho del progenitor; es mucho más que eso. Y si, por la vigente Ley de 1870, el Gobierno tiene prohibido  indultar una simple indemnización contenida en una sentencia penal, porque es una cuestión civil y que afecta a terceros, y tampoco puede indultar el pago de las costas, porque también afecta a terceros, ¿cómo va el Gobierno a poder indultar en relación con algo puramente civil regulado en el Código Civil, con fuerte componente imperativo, e infinitamente más grave que una simple deuda o un simple derecho, y que afecta de forma directa no solo a terceros, lo que ya iría en contra del principio general de la Ley de Indulto que prohíbe que el indulto afecte a terceros, sino además a terceros menores de edad que han de ser protegidos conforme al principio del interés superior del menor y con el máximo control, como indultar una privación temporal o definitiva de la patria potestad? ¿Y podrá hacerlo además de forma arbitraria e incontrolable? ¿Y simplemente porque la Ley de 1870, que el legislador no se ha molestado en actualizar, no preveía esa excepción expresamente, cuando además fue dictada esa ley en una época en la que la patria potestad sí era un derecho de los padres y tenía muy poco que ver con la patria potestad tal y como está configurada hoy, cuando, además, no estaba vigente la actual Constitución con el principio de separación de poderes y cuando, además no existía el principio del interés superior del menor? ¿Qué sería lo siguiente, que dejemos en manos del Ejecutivo la privación arbitraria e incontrolable de la patria potestad, ya que le dejaríamos su restitución?

Y, será por estos u otros motivos, o porque la doctrina ya tenga esto resuelto, o por pura coincidencia, pero los dos únicos casos que he localizado de indulto en caso de condena que incluía decisión sobre la patria potestad, dos casos de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, uno de una mujer, de 2010, de homicidio por imprudencia grave, y otro de un varón, de 2008, por sustracción de menores, enlaces aquí y aquí, no parecen hacer referencia a que haya indultado también lo que afecta a la patria potestad.

Verónica del Carpio Fiestas

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Ley como propaganda, un vicio político que también tiene el PSOE

Llevo años denunciando repetidamente en mis blogs el uso vicioso de la ley como medio de mera propaganda por el Gobierno del Partido Popular. Ya no está ahora el Partido Popular en el Gobierno y el Gobierno actual del PSOE, casi recién llegado, resulta que, oh, sorpresa, también quiere hacer uso vicioso de la ley para mera propaganda. Y no me refiero al sistema habitual de globos sonda, tantas veces también sistema de propaganda; me refiero esta vez en concreto a algo aún peor por lo que significa de uso vicioso de la técnica legislativa y de tomar a la ciudadanía por tonta: anunciar leyes que, de aprobarse, son absolutamente inútiles para la finalidad con la que dicen promoverse. Voy al caso concreto, que no me interesa más que como ejemplo abstracto y no por el tema de fondo. Escojo al azar uno de tantos medios de comunicación que se han hecho eco de la noticia de unas declaraciones efectuadas en el Congreso por el presidente del Gobierno Pedro Sánchez, con fecha 17 de julio de 2018.

Titular: “Pedro Sánchez anuncia ahora una ley que impedirá que vuelva a haber una amnistía fiscal

Texto: “Pedro Sánchez ha anunciado esta mañana en el Congreso un anteproyecto de ley de prevención del fraude fiscal que impedirá que se vuelva a aprobar una amnistía fiscal como la que llevó a la práctica el Gobierno anterior.

En su intervención ante el Pleno del Congreso, Pedro Sánchez ha reiterado que “desafortunadamente” no va a poder hacer públicos los nombres de los que se acogieron a aquella amnistía, como había prometido que iba a hacer. Un anuncio que ya hizo la semana pasada la ministra de Hacienda.

“Desgraciadamente, no es posible revisar los casos que se acogieron a dicha amnistía fiscal”, ha dicho el jefe del Ejecutivo desde la tribuna del Congreso. Y no lo es conforme al artículo 9.3 de la Constitución. “Desafortunadamente, no podemos modificar un pasado ya sentenciado, ya me gustaría, pero podemos evitar que se produzcan nuevas amnistías”.

Para compensar este incumplimiento, el presidente del Gobierno ha anunciado que el anteproyecto que va a presentar el Gobierno hará imposible que ningún Ejecutivo vuelva a aprobar una amnistía como la de Cristóbal Montoro que fue tumbada años después por una sentencia “dura, durísima”, ha dicho Sánchez, del Tribunal Constitucional.

Quien lea esa noticia considerará quizá que qué bien que un Gobierno haya decidido impedir que otro Gobierno posterior pueda aprobar una amnistía fiscal inconstitucional, y que ese sistema es promover ahora un anteproyecto de ley que pasaría en su día a proyecto de ley presentado por el Gobierno a las Cortes y que aprobarían las Cortes como ley; una ley que impida a un futuro Gobierno aprobar otra futura amnistía fiscal. Quien lea esa noticia algo más atentamente no podrá dejar de reflexionar que un Gobierno en minoría no puede por sí solo conseguir que las Cortes aprueben iniciativas legislativas, en este tema o en cualquiera, y que eso ya en sí mismo puede ser una traba y que si prometer leyes es gratis, sacar adelante leyes en las Cortes estando en minoría no es tan fácil y que sorprende que un presidente del Gobierno omita esa circunstancia al prometer algo que requiere ser aprobado por las Cortes, como si no tuviera que contar con ningún partido más.

Pero, en fin, incluso, dejando eso a un lado, quien lea esa noticia con más atención y sepa un mínimo de Derecho verá que esas declaraciones son únicamente propaganda porque lo que anuncia que va a hacer es jurídicamente imposible.

Un Gobierno puede promover una ley con el contenido que quiera y, si tiene mayoría parlamentaria, o puede negociarla, se aprobará esa ley, pero ABSOLUTAMENTE NINGÚN Gobierno, ni el actual ni ninguno, puede conseguir que las Cortes aprueben una ley que impida modificar en el futuro esa misma Ley o derogarla. Es el abecé del Derecho y principio esencial del ordenamiento jurídico que TODA ley puede ser derogada por otra posterior y por tanto no existe mecanismo legal alguno que impida la derogación por otras Cortes en otra legislatura, e incluso por estas mismas Cortes en esta misma legislatura, de lo que se haya aprobado en las Cortes.

Ninguna técnica legislativa puede evitar ese principio esencial de nuestro ordenamiento de que ley posterior deroga ley anterior y por tanto querer aprobar una ley para evitar leyes posteriores es en sí mismo un uso vicioso de la técnica legislativa por inútil y  propagandístico.

La famosa amnistía fiscal del Gobierno Rajoy de 2012 se aprobó por ese Gobierno por real decreto-ley, es decir, con norma de rango de ley convalidada por  el Congreso; y el Tribunal Constitucional la declaró inconstitucional, por sentencia enlace aquí, al resolver un recurso interpuesto por el PSOE. Decir que se va a sacar adelante una norma con rango de ley para impedir que se pueda aprobar más adelante otra norma con rango de ley en el futuro es, y lo voy a decir en términos muy claros, sencillamente una tontería. Sea en materia de amnistía fiscal o sea en cualquier otra materia. Si la ley que Sánchez quiere promover se aprueba por las Cortes NADA impide que otra ley posterior la modifique o derogue, exactamente igual que con cualquier otra ley de cualquier tipo, e incluso que esa propia ley derogatoria sea otra amnistía fiscal.

Más aún, ni el Gobierno actual ni ninguna ley ni nadie pueden impedir que un Gobierno posterior apruebe un real decreto-ley sobre amnistía fiscal, porque no existe absolutamente ningún mecanismo ni legal ni constitucional para impedir la aprobación futura de leyes ni para impedir que el Gobierno apruebe decretos-leyes, sin perjuicio de que pueda o no ser convalidado por el Congreso y sin perjuicio, también, de que lo aprobado pueda ser o no inconstitucional; pero eso quien lo controla no es ninguna ley que pretenda impedirlo para el futuro, porque ninguna puede hacerlo, sino solo y exclusivamente el Tribunal Constitucional y solo a posteriori y tras los recursos pertinentes.

Y, yendo más allá, es muy triste el tema concreto, que se mire por dónde se mire no hay por donde cogerlo, y más triste aún porque esto no es una excepción, sino un sistema.

Cinco años tardó el Tribunal Constitucional en dictar su sentencia en este caso, con demora nada sorprendente; el Tribunal Constitucional solo va rápido en los concretos casos de todos conocidos (por decirlo claramente, en relación con el tema catalán) y demoras de muchos años son cotidianas salvo cuando en casos concretos al TC le interesa ir a toda prisa (por decirlo claramente, en relación con el tema catalán). Y en la propia sentencia del TC declaró que esa declaración de inconstitucionalidad, oh, sorpresa también, dejaba incólumes las situaciones jurídico-tributarias surgidas como consecuencia de la norma anulada, es decir, que la propia demora del TC en resolver, demora que solo dependía del propio TC, dejó irse de rositas a los beneficiados por una norma inconstitucional; y eso también, sucede con triste frecuencia.

Mal, muy mal, por parte del Partido Popular eso de promover normas inconstitucionales, en este caso y en tantos otros, y con cero responsabilidades y además sabiendo perfectamente que el sistema habitual del Tribunal Constitucional es demorar años y años los recursos y además dejar incólumes las situaciones anteriores si la norma se declara inconstitucional. O sea, que da todo exactamente igual.

Mal, muy mal, el TC, que una y otra vez se demora años en dictar sus sentencias y  normas recurridas las declara inconstitucionales años después de que se aprueben y sin que mientras tanto puedan ser suspendidas, porque las normas estatales NO pueden ser suspendidas mientras se tramita el recurso, y luego encima el TC dice que las situaciones jurídicas surgidas como consecuencia de esa ley las deja como está porque, claro, hay que respetar la seguridad jurídica. En este tema y en tantos otros, el TC nos deja indefensos ante arbitrariedades de quienes nos gobiernan, el propio TC es arbitrario porque su agenda lo es y en realidad no existe control de constitucionalidad alguno mínimamente eficaz, salvo, claro, cuando interesa.

Y mal, muy mal, ahora el PSOE en el Gobierno, que transmite a la opinión pública que puede hacer lo que en absoluto puede hacer. Y por si fuera poco en este tema ya ha hecho dos veces eso de decir que va a hacer cosas que resulta que no puede hacer, porque en su día, estando en la oposición, dijo que publicaría la lista de beneficiados por la amnistía fiscal, y no va a hacerlo. Si la propaganda no es de recibo estando en la oposición, por lo que implica, en el Gobierno y usando las leyes como propaganda es inaceptable de todo punto.

Es muy triste constatar en manos de quiénes estamos, esté quien esté, y qué desprotegidos nos encontramos ante arbitraredades y propagandas y cómo fallan los controles. Qué habría que hacer para evitar todo esto, no lo sé.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Sentencia “Pacicos de mi vida” sobre testamento ológrafo: texto completo

Hace cien años el Tribunal Supremo dictó la famosísima sentencia de 8 de junio de 1918, sobre testamento ológrafo, la conocida como sentencia “Pacicos de mi vida”, o “Pazicos de mi vida”, que probablemente todo jurista y opositor a profesiones jurídicas, y quizá cualquier alumno de Derecho, recuerda de referencia y resumen, aunque bastantes menos hemos tenido ocasión de leerla completa; adjunto el texto completo de esta joya jurídica, que considero de interés general, con un pequeño comentario mío. Debo el texto de la sentencia a la Profesora Titular de Derecho Civil Francisca Ramón Fernández, de la Universidad Politécnica de Valencia, y se lo agradezco públicamente.

Texto completo aquí:  STS 8 junio 1918 Pacicos de mi vida

El dato de que existe esta sentencia consta en cualquier texto de Derecho de Sucesiones, pero el texto completo no, ni figura aún en la web del BOE ni en ninguna otra, que yo sepa, y no es de nada sencilla localización. No solo porque se publicó en la Gaceta de Madrid del primer semestre del año 1919, la número I, de 1 de enero de 1919,

 

 

 

sentencia Pacicos hoja 1y por tanto no aparece en la de 1918 como parecería lógico por la fecha, y ello ya dificulta la localización, sino que, además, incluso el dato de la fecha en que se dictó no siempre figura correctamente referenciado en textos jurídicos.

Y es una pena que no se conozca más esta joya jurídica, porque va mucho más allá del tópico de que trata de un testamento en una carta y de los límites de la forma en el testamento ológrafo y de los requisitos de la institución de heredero; es mucho más que eso, tanto desde el punto de vista jurídico como humano. De hecho ni siquiera se trata, en sentido estricto, de un testamento por carta, porque como tal testamento ni se escribió como carta ni se envió por correo ni se entregó en mano, sino que, sencillamente, se utilizó para escribir ese testamento el soporte físico de una carta muy anterior, de nada menos que cuatro décadas antes.

Resumiendo, se trata de un testamento ológrafo que consta de una sola frase, escrito por una mujer casada, Dª Matilde Corchón Arroyo, en el que se designa heredero universal a su marido, D. José Pazos Vela Hidalgo. Las particularidades más llamativas son que ese testamento no solo es  ológrafo y brevísimo, algo de por sí infrecuente, sino que la testadora lo escribió en 1915 como texto manuscrito añadido en una hoja de una carta manuscrita que había escrito ella misma cuarenta y dos años antes, en 1873, a su entonces novio y posterior esposo. En el testamento no se mencionaba siquiera el nombre completo del heredero, sino un curioso apodo referente, no al nombre, sino al apellido del esposo (“Pacicos” o “Pazicos”) y la testadora no firmaba con nombre y apellidos completos y, además, los términos del testamento eran verdaderamente muy confusos en cuanto a ser de verdad tal testamento y en cuanto a contener institución de heredero universal.

sentencia Pacicos carta

La carta, fechada en Peñafiel a 8 de marzo de 1873, y encontrada entre los papeles de la difunta, decía así, literalmente:

Querido Pepe he recibido la tuya la que me ha servido de mucho placer y en un tanto me ha consolado de la grande tristeza que tengo, a dias ace que estoy separada de ti y se me han hecho dos siglos no acierto á salir á ningún lado ni puedo hacer nada, todo me sienta mal, con nada estoy contenta ni agusto, solo con estar a tu lado querido Pepe, es tanto lo que me acuerdo de ti que todo el dia me lo paso llorando particularmente desde las dos de la tarde en adelante y desde las 7 hasta las 10. A esta llegamos todos mal y particularmente yo, lo que nunca me ha sucedido me mareado y todo el camino vine con una fuerte calentura ya la tenía cuando me despedí de ti á causa del disgusto que me ha causado separarme de tu lado. Me dices que me olvide de lo que nos dijo aquella biejecita lo tengo muy presente, nunca se me olvidará por que estoy en la persuación de que se realizará por que te quiero mucho y tengo confianza en ti, que creo que no me olvidarás como yo tampoco te olvido ni te olvidaré. No se me aparta del pensamiento los paseos que dábamos por el cementerio al Prado de la Madalena y la noche que fuimos al bibero, noche fatal, noche de despedida y de desconsuelo para mí, al separarme de tu lado; cuando recibí tu carta, estábamos concluyendo de comer, ay te mando un mimito, acte cuenta que lo tomamos a medias como todo. Antonia me encarga te dé sus recuerdos y que se alcuerda mucho de ti. Adiós querido Pepe no te olvide ésta que te quiere mucho, muchísimo= Matilde, con rúbrica un millón de besos de mi parte para (ilegible)

y a continuación, en la hoja en blanco de esa carta consta lo que figura en tantos textos jurídicos:

Peñafiel a 24 de Octubre 1915. Pacicos de mi vida: en esta primera carta de novios va mi testamento, todo para tí, todo, para que me quieras siempre y no dudes del cariño de tu Matilde” (rubricada).”

sentencia Pacicos testamento

La grafía “Pacicos” es usada indistintamente en la sentencia con “Pazicos”.

La testadora murió en 1916 en estado de casada con la misma persona a la que escribió esa entrañable carta de amor más de cuarenta años antes. Falleció sin ascendientes ni descendientes y dejando como parientes más próximos a dos sobrinos, hijos de su hermana de doble vínculo, y sin haber otorgado testamento notarial ni, que constara, de ningún otro tipo.

Recordemos que en esa fecha, conforme a la redacción entonces vigente del Código Civil, en circunstancia de sucesión intestada no ocurriría como ahora; ahora el cónyuge hereda por delante de los colaterales, es decir, de hermanos y sobrinos. En aquella época, y a tenor de la redacción original del Código Civil de 1889, los sobrinos concurrían a la herencia intestada incluso habiendo cónyuge y el cónyuge que concurriera con sobrinos solo tenía derecho al usufructo de la mitad de la herencia (“Artículo 953. En el caso de existir hermanos o hijos de hermanos, el viudo o viuda tendrá derecho a percibir, en concurrencia con éstos, la parte de herencia en usufructo que le está señalada en el artículo 837“; “Artículo 837. Cuando el testador no dejare descendientes ni ascendientes legítimos, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a la mitad de la herencia, también en usufructo“).

Por tanto, como consecuencia del progresivo protagonismo del cónyuge en el Derecho de Sucesiones frente a la familia de origen, un pleito así no tendría sentido hoy, pues, porque tanto si hubiera habido testamento del tipo que fuere a favor del cónyuge con institución universal de heredero como si la señora hubiera fallecido intestada toda la herencia habría sido hoy para el viudo.

Pero entonces la cosa era muy distinta y uno de los sobrinos, el varón, demanda, con la pretensión, precisamente, de que se declare herederos abintestato a él y a su hermana, por entender que no tenía la consideración legal de testamento el documento litigioso y debería, por tanto, abrirse la sucesión intestada:

suplico

El pleito es un interesante documento sociológico y diría que hasta literario; no hay muchas sentencias civiles que transcriban tiernas cartas de amor, y no digamos ya del año 1873 y reiteradas en 1915. Porque ese documento jurídicamente controvertido podría discutirse si se trataba o no de un testamento, y en efecto se discutió, pero no es discutible que tanto el documento inicial como el añadido de 1915 son una carta de amor, la primera de amor probablemente adolescente con el dolor de la lejanía y estilo epistolar adolescente y romántico (del romanticismo de Bécquer, en palabras de una joven a quien el dolor de la ausencia hasta le impide que la comida le siente bien y le provoca mareos en el viaje) y la segunda de maduro amor conyugal, ambos amores apasionados; es conmovedora la continuidad de ese amor hasta una edad que, en esa época, era ya de vejez. En cuanto a la solución del Tribunal Supremo, quizá está, en realidad, en la línea de la justicia material, salvo que la regulación del testamento se aplique de forma flexible; no resulta fácil que un texto como el transcrito pueda encuadrarse como testamento ológrafo con los estrictos requisitos de un testamento ológrafo en el Código Civil, pero quizá rechina desde el punto de vista humano, incluso en una época en la que parientes lejanos heredan por delante de cónyuges, que unos sobrinos se queden con el patrimonio, habiendo querido probablemente la esposa causante que vaya a un marido amado, y no extraña la solución

Hay muchas cosas curiosas en la sentencia. Incluso la palabra “ológrafo” no se escribe en la sentencia siempre sin hache; en un mismo párrafo figuran ambas grafías. El Código Civil, en su versión original de 1889, enlace aquí, utiliza la grafía sin hache en los artículos 688 y siguientes, igual que ahora, si bien el diccionario de la Real Academia Española actual recoge indistintamente las dos grafías, y, consultado algún diccionario de esa época, también figuran ambas, como sinónimos. A modo de inciso, se me ocurre que sería interesante hacer un análisis de cómo la elección por el legislador en un texto legal de una grafía concreta, de entre dos posibles desde un punto de vista estrictamente lingüístico, influye en el lenguaje escrito, en el jurídico y en el académico, y puede dar lugar a que deje de considerarse como estándar de lenguaje correcto lo que antes sí lo era.

 

 

rae ológraforae hológrafo

Pero, en fin, los puntos de discusión jurídicos son numerosos: el documento era desconocido por el propio heredero, quien lo encontro por casualidad en un cajón en la casa que tenían en  Peñafiel (al parecer vivía la pareja en Valladolid y tenían otra casa en Peñafiel)  y lo protocolizó fuera de plazo. Los problemas planteados los resume el demandante así:

problemas

O sea, que los problemas jurídicos abarcan todo tipo de cuestiones, jurídicas y fácticas. No solo si en efecto se trataba de un verdadero testamento ológrafo por concurrir los requisitos legales por los infrecuentes términos empleados y si había o no institución de heredero y la carencia de firma en sentido estricto, sino también los actos propios del viudo y el dato discutido de que si la causante cuando usó el diminutivo de “Pazicos” (otras veces en la sentencia “Pacicos”) se refería realmente a su cónyuge.  Nada menos que nueve testigos declararon que la causante en efecto llamaba a su esposo por el diminutivo de “Pazicos” y no solo en la estricta intimidad, precisa la sentencia (“aun estando presentes sus amigos“).

testigos

Que los temas de discusión fueron muy controvertidos lo demuestra que en primera instancia ganó el sobrino y en apelación el viudo. El Tribunal Supremo, en sentencia de la que fue ponente el magistrado Sr. Gullón, da la razón al viudo.

Se ha dicho supra que ese pleito no sería posible hoy jurídicamente porque en la sucesión intestada actual ya los sobrinos no tienen nada que decir habiendo cónyuge vivo no separado. Pero tampoco lo sería por unas cuantas cuestiones más, para reflexión:

  • La señora falleció en 1916 y la sentencia del Tribunal Supremo es de 1918. En dos años hay protocolización del testamento ológrafo, sentencia de primera instancia, sentencia de apelación y sentencia de casación. Han pasado cien años y ahora sería imposible que en dos años un asunto hereditario en España fuera resuelto entero, desde los aspectos preprocesales hasta el Tribunal Supremo:
    • En la primera instancia, tramitada ante el Juez de distrito de la Audiencia de Valladolid, la demanda es de julio de 1916 y la sentencia enero de 1917. Téngase en cuenta que entonces y en ese tipo de pleitos de “mayor cuantía” no solo había demanda y contestación, como ahora, sino, además, réplica y dúplica -escritos posteriores a la demanda y contestacion-, más traslado para conclusiones, y que en teoría prolongaban el pleito
    • La Audiencia Territorial de Valladolid dictó sentencia en mayo de 1917, es decir, cuatro meses se tardó en una apelación.
    • El Tribunal Supremo dictó sentencia en junio de 1918, es decir, se tardó un año en una casación civil.

Voy a escoger al azar una sentencia actual de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, concretamente la última que en la fecha de publicación de estas líneas, se ha difundido en CENDOJ, una de junio de 2018, cien años después de la de junio de 1918; el pleito es de 2013 y la sentencia de 2018. Y cójase cualquier otra sentencia Civil del Tribunal Supremo, al azar de los últimos años y se puede observar que pasa lo mismo.

  • En la práctica procesal civil actual conseguir que un juzgado acepte nueve testigos simplemente para decir todos ellos que en efecto a una persona se la conoce por un concreto diminutivo sería impensable, o poco menos. Realmente, en 31 años de ejercicio de la abogacía en el ámbito civil no recuerdo nunca haber visto que se haya permitido que para testificar sobre un mismo punto -no distintos o conexos, sino sobre exactamente el mismo-, se deje que testifiquen nueve personas. ¿Y es que ahora vamos más rápido en los pleitos? Pues no precisamente.

No quiero acabar sin una referencia conjetural a lo que en el siglo XIX y primeros del XX se habría llamado “la cuestión femenina”.

  • Por el mero hecho de que mereciera la pena pleitear y no se pleiteara “por pobre” aunque no se mencione el montante de la herencia, por la circunstancia de que la pareja tuviera dos casas y por el dato de que en 1873 una mujer supiera escribir puede inferirse que estamos ante una familia de, cuanto menos, clase burguesa. La ternísima y deliciosa carta escrita por Dª Matilde está plagada de faltas de ortografía; una mujer burguesa en 1873 sabía escribir, pero no sabía escribir sin terribles faltas de ortografía.
  • ¿Por qué no otorgó Dª Matilde testamento notarial? No lo sabemos. Sin embargo, los testamentos notariales ya eran bastante habituales entonces, como lo eran mucho antes y lo siguen siendo.  ¿Quizá es que la educación jurídica de Dª Matilde no llegaba a saber que la posibilidad de testamento notarial existe y que evita muchos problemas y que estando unos sobrinos por medio esos problemas no podían descartarse y que habrían sido mucho más fácilmente evitables con un testamento notarial?
  • La sobrina no demanda; demanda solo el sobrino, solicitando que los efectos de la declaración de sucesión intestada se extiendan a ambos. La sentencia no recoge por qué la sobrina no demanda. Solo podemos hacer conjeturas, pero sin olvidar que, dependiendo de las concretas circunstancias, que no se recogen en la sentencia, una mujer no podía en esa época demandar sin el consentimiento del esposo. Quién sabe qué pasaría ahí.

Una última cuestión: ¿quién conservaba las cartas cuando Dª Matilde uso la más antigua de ellas para escribir su testamento? Porque las cartas efectivamente enviadas suele entenderse que son propiedad del destinatario, no del remitente, y, aparte de ello, lo normal es que sea el destinatario quien las conserve; de hecho, “devolver las cartas” ha sido durante mucho tiempo un acto simbólico de ruptura entre parejas. Y sin embargo las cartas no solo se conservaban, sino que estaban al alcance de la remitente. ¿Como un tesoro conservado por el destinatario o como un tesoro compartido por ambos, tras tantos años de feliz matrimonio, cuando la carta en cuestión se pasó tiempo en un cajón, y no fue detectada la inserción de un nuevo texto y fue olvidada tras la muerte de la causante?  ¿Y no se plantea tampoco la cuestión, quién sabe con que consecuencias, de hasta qué punto es posible escribir un testamento ológrafo en un documento ajeno?

La lectura de la sentencia provoca sensaciones agridulces y da ganas de saber más, desde el punto de vista humano. Porque sabemos del amor preconyugal y conyugal y que dura más de cuatro décadas de Dª Matilde hacia D. José pero no sabemos nada del amor de D. José hacia Dª Matilde, ni de otras cuestiones, como por qué no demanda la sobrina. Toda sentencia, en el frío lenguaje burocrático judicial, encubre una novela no escrita, y aquí se echa en falta alguien que dé forma de verdad novelada a lo que, en cualquier caso, contiene un nivel de amor, de ternura y de proximidad humana como no es frecuente en la jurisprudencia.

Da alegría encontrar una sentencia así. Y no solo por el indudable nivel jurídico.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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Mociones de censura y voces de mujer

Durante la vigencia de la Constitución de 1978 y en las doce legislaturas que llevamos, más la constituyente, ha habido cuatro mociones de censura: en 1980, en 1987, en 2017 y en 2018. En un sistema parlamentario como el nuestro las mociones de censura son momentos álgidos de la vida política en los que hay mucho en juego, y permiten el vuelco político por el juego de mayorías y pactos parlamentarios, y de hecho lo han dado en uno de los cuatro casos; los partidos echan el resto en el Congreso de los Diputados, a la vista de los medios de comunicación y la ciudadanía. El análisis evolutivo con perspectiva de género de las circunstancias de las mociones de censura puede ser un criterio de cómo es de verdad la realidad y la evolución social y política de España en materia de igualdad, más allá de las palabras huecas y grandilocuentes de los partidos. Hay que tener en cuenta dos datos normativos:

  • la Constitución establece el principio constitucional de igualdad  (Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social) y la obligación de los poderes públicos de promover una igualdad real  y efectiva (Artículo 9.2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social),
  • la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tenía el ambicioso propósito explícito de ir más allá de la igualdad formal, y combatir con acción normativa la perpetuación de la desigualdad con carácter transversal

Llevamos, pues, cuatro décadas de esa igualdad constitucional teórica entre hombres y mujeres y de esa obligación constitucional para los poderes públicos de promover la igualdad efectiva, y desde marzo de 2007 de vigencia de esa ley orgánica.

En esos cuarenta años de Constitución y once de la ley, ¿ha habido progresos efectivos en la voz de la mujer en política, no cualquier voz, sino la voz de los partidos expresada en los  momentos cumbre del enfrentamiento político, la voz que se hace pública ante toda la ciudadanía expectante que teme, desea o espera cambios, conscientes los partidos y la ciudadanía de la enorme relevancia de esos momentos de la vida parlamentaria y política, es decir, la voz en las mociones  de censura? Vayamos a los datos; y me disculpo anticipadamente por cualquier error que haya podido cometer en los datos; en la web del Congreso no hay clasificación por sexo y los datos además no aparecen en formato fácilmente editable, y lo que a continuacion figura es elaboración propia extraída de los datos de esa web.

1.- Lista de presidentes del Gobierno y de candidatos a presidente de Gobierno en las mociones de censura.

Empecemos por la voz de presidentes y candidatos a presidentes. En toda moción de censura hay un presidente del Gobierno que es censurado por el Congreso, con éxito o sin él, y un candidato a presidente, ya que las mociones de censura, según el artículo 113 de la Constitución, exigen que se presente un candidato, sea o no diputado.

  • Todos los presidentes de Gobierno que han pasado por mociones de censura han sido varones, y todos los candidatos a presidente en mociones de censura han sido varones; y, en realidad, TODOS los presidentes del Gobierno han sido varones, durante las cuatro décadas de vigencia de Constitución, en consonancia con el criterio notorio de que son varones todos los que en las elecciones se postulan como cabezas de lista por los principales partidos con posibilidades de tener número significativo de escaños, ahora y antes. En este enlace a la web oficial de La Moncloa figura la lista de los  siete presidentes del Gobierno y sus respectivos mandatos, que abarcan las doce legislaturas que llevamos: Adolfo Suárez González, Leopoldo Calvo Sotelo, Felipe González Márquez José María Aznar López, José Luis Rodríguez Zapatero Mariano Rajoy Brey, Pedro Sánchez Pérez-Castejón.

En cuarenta años de Constitución y once de vigencia de la Ley de Igualdad todas las voces de presidentes sometidos a moción de censura, y también las de los no sometidos a moción de censura es decir, todas las voces de presidente, uno de los cuales no era diputado, han sido y son masculinas. Siete varones, cero mujeres, en cuarenta años.

  • Todos los candidatos a presidente de Gobierno en mociones de censura ha sido varones:
    • Moción de 1980, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Felipe González, frente al presidente Adolfo Suárez. Ambos varones. moción 1
    • Moción de 1987, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Antonio Hernández-Mancha, frente a presidente Felipe González. Ambos varones. El candidato no era diputado.

moción 2

    • Moción de 2017, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Pablo Iglesias, frente al presidente Mariano Rajoy. Ambos varones.

moción 3

    • Moción de 2018, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Pedro Sánchez frente al presidente Mariano Rajoy. Ambos varones. El candidato no era diputado ni senador.

moción 4

Evolución en participacion política de mujeres desde la Constitución y desde la Ley de Igualdad: cero.

2.- Número de oradores participantes en las mociones de censura.

Además de presidente y candidato, en la moción de censura intervienen los portavoces de los partidos. Veamos cuántos varones y cuántas mujeres han intervenido.

  • Moción de 1980, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí.  Candidato, Felipe González, frente al presidente Adolfo SuárezTodos los oradores fueron varones. Porcentaje de mujeres: 0%.
  • Moción de 1987, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Antonio Hernández-Mancha, frente al presidente Felipe González. Todos los oradores fueron varones. Porcentaje de mujeres: 0%.
  • Moción de 2017, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Pablo Iglesias, frente al presidente Mariano Rajoy. Número total de oradores: 18. Número de mujeres: 3. Porcentaje  de mujeres: 16,7%.

moción 3.1

  • Moción de 2018, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Pedro Sánchez frente al presidente Mariano Rajoy. Número total de oradores: 19. Número de mujeres: 4. Porcentaje  de mujeres: 21%.

moción 2018 lista

Hemos pasado pues del 0% de mujeres oradoras de la primera moción en 1980 al 21 % de mujeres oradoras en 2018.

3.- Tiempo de palabra de los oradores en las mociones de censura, desglosado por sexos.

No todos los oradores disponen del mismo tiempo, por lo que el dato del número de oradores desorienta si no se completa con el del tiempo disponible. Entre varios datos, hay oradores pertenecientes al Grupo Mixto, es decir, que entre varios partidos de pequeño número de diputados han de repartirse el total del tiempo asignado a ese grupo parlamentario, y además hay partidos que se reparten el tiempo.

  • Moción de 1980, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí.  Puesto que todos los oradores fueron varones, 100% de voces masculinas.
  • Moción de 1987, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Antonio Hernández-Mancha, frente a presidente Felipe González. Puesto que todos los oradores fueron varones, 100% de voces masculinas.
  • Moción de 2017, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí. Candidato, Pablo Iglesias, frente al presidente Mariano Rajoy. Número total de oradores: 18. Número de mujeres: 3. Número de mujeres pertenecientes al Grupo Mixto: 2.
    • Las intervenciones del total de intervinientes en el debate ocuparon un día completo (de 9.04h. a 16.50h y de 18.04h a 21.19h.)  más una mañana (de 9.01h a 13.46h.), es decir,  7h.  46m. más 3h 15m. más 4h 45m, es decir, 946 minutos en total, s.e.u.o.
    • De esos 946 minutos en total, Irene Montero (del grupo parlamentario proponente de la moción) habló 2h 15m., Ana María Oramas 7m. y Marian Beitialarrangoitia 9m.
    • Por tanto, el total de tiempo de oradoras fue de 2h 31m., 151 minutos, s.e.u.o.
    • Por tanto, el porcentaje de tiempo de oradoras fue del 16% del total.
  • Moción de 2018, enlace a datos y actas parlamentarias en la web del Congreso de los Diputados aquí.  Candidato, Pedro Sánchez, frente al presidente Mariano Rajoy. Número total de oradores: 19. Número de mujeres: 4. Número de mujeres pertenecientes al Grupo Mixto: 2.
    • Las intervenciones del total de intervinientes en el debate ocuparon un día completo de mañana y tarde (de 9.08 h. a 13.10 y de 15.05h. a 20:48 h.) más parte de una mañana (de 9.06 h a 10.27 h.), es decir, 4h.2m. más 5 h 43m. más 1h 21m.666 minutos en total s.e.u.o.
    • De esos 666 minutos en total, Ana María Oramas habló 9m., Marian Beitialarrangoitia 9m., Lucía Martín 6m y Margarita Robles 8m.
    • Por tanto, el total de tiempo de oradoras fue de 32 minutos, s.e.u.o.
    • Por tanto, el porcentaje de tiempo de oradoras fue del 4,8% del total.

En las sesiones de debates de investidura, de los que ha habido unas cuantas en los últimos años, fallidas y no fallidas, se observará que estamos en las mismas en candidatos varones y en porcentaje de oradores por sexos y tiempo de palabra por sexos. Por ejemplo, y por no extenderme, en la Legislatura XII, los dos debates de investidura de 2016,  enlace a web del Congreso con datos, aquí.

Resumiendo:

  • Seguimos en el 0% de mujeres presidentas
  • Seguimos en el 0% de mujeres candidatas
  • Hemos pasado del 0% de mujeres oradoras al 21 % de mujeres oradoras
  • Hemos pasado de 0% del tiempo de mujeres oradoras al 4.8% de mujeres oradoras con un máximo en un único momento del 16%
  • En cuarenta años de Constitución y once de vigencia de la Ley de igualdad hemos llegado en 2018 al 4,8% de voces de mujer
  • Y se han oído 183 minutos de voces de mujer, en un total de cuatro mociones de censura que abarcaban en total varios días completos.

En cuarenta años de Constitución y once de vigencia de la Ley de Igualdad hemos llegado en 2018 al 4,8% de voces de mujer

La pregunta es muy sencilla: ¿es razonable que, siendo las mujeres el 50% de la población, se haya conseguido en cuarenta años que solo el 4.8% del tiempo de las voces y las caras de una moción de censura sean de mujeres, y que el máximo una vez llegara al 16%, y que nunca haya habido ni presidentes ni candidatos en investidura que sean mujeres?

Que no estamos en Afganistán o Arabia Saudí, sino en España, en la Unión Europea.

O, por plantearlo de otra forma,

  • ¿qué pensaríamos de un país con 50% de población blanca y 50% de población negra y en el que el Poder hubiera estado siempre en manos de blancos, cuya Constitución estableciera el principio constitucional de  igualdad y la obligación de los poderes públicos de promover esa igualdad y que, cuarenta años después de esa Constitución, y once de una ley que tuviera como propósito conseguir la igualdad efectiva, y con todos los partidos llenándose la boca con la igualdad, nunca hubiera habido un presidente negro, ni un candidato negro, y que en un momento álgido de la vida política tras cuarenta años de Constitución, solo cuatro de cada de cada diecinueve oradores fueran negros?
  • ¿Y qué pensaríamos de ese mismo país en el que si esta existencia de flagrante desigualdad en momentos álgidos de la vida política se pusiera de manifiesto y la respuesta fuera que hay cosas mucho más importantes que la igualdad en esos momentos álgidos y que en esas emergencias no es momento de ponerse con minucias, ya habrá tiempo de pensar en ello, en realidad los blancos que intervienen, intervienen también por los negros y que por tanto da igual que no tengan voz y que hablen solo blancos?
  • ¿Pensaríamos, quizá, que la igualdad efectiva siempre se pospone, que se considera irrelevante el efecto antididáctico que hacia la ciudadanía se trasmite respecto de la igualdad y que la voz de la población negra solo interesa de vez en cuando, en cosas de menor importancia y no cuando están en juego intereses generales de primerísimo  nivel?
  • ¿Pensaríamos, quizá, que la igualdad en realidad no importa, porque cuando algo que se dice que es muy importante pero siempre se evapora en los momentos álgidos es que en realidad no importa?
  • ¿Y qué pensaríamos de la eficacia de una Constitución que no ha conseguido que ni un presidente de Gobierno sea negro, ni un candidato en moción de censura ni en investidura, es decir, que no hay progresión alguna, y que haya un 4,8 % de voces de negros en mociones de censura, es decir, que a este ritmo tardaríamos 377 años en conseguir un 50%? O si, para ser optimistas, consideramos el máximo 16% obtenido en 2017, solo nos faltarían 85 años para el 50%.

Sustituyamos “negros” por “mujeres”. Para el año 2395 o, siendo optimistas, para el 2103, conseguiremos a ese ritmo un 50%. Ni nuestros hijos ni nuestros nietos ni nuestros biznietos lo verán, a ese ritmo.

¿Y qué pensaríamos de un país con 50% de blancos y 50% de negros en el que, tras cuarenta años de igualdad constitucional y de obligación constitucional de promover la igualdad, más once años de una ley para promover la igualdad efectiva, además de todo lo anterior sobre candidatos, investiduras y mociones, en las fotos oficiales de cuando promete el cargo el último presidente del Gobierno difundidas por la Casa Real, con las primeras autoridades del país presentes, rey incluido, aparecieran nueve o diez personas blancas y una sola persona negra? ¿Que pensaríamos si, por ejemplo, apareciera en la foto un presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo blanco, si además hubieran sido blancos también los siete anteriores, en un sector como el judicial donde ya más del 50% fueran negros? ¿Y si cualquier comprobación de fotos análogas anteriores diera resultados analogos?

Si usted que lee esto es hombre, piense un momento qué pensaría usted si tras cuarenta años de una Constitución que proclama la igualdad y la obligación de promoverla por los poderes publicos, y de once de una Ley de Igualdad, la presidencia del Gobierno hubiera estado siempre en manos de mujeres; si todos los candidatos hubieran sido mujeres; si hoy quince de cada dieciocho oradores en los momentos álgidos de la vida política parlamentaria fueran mujeres; si hoy en las fotos de toma de posesión de un presidente del Gobierno hubiera un solo varón entre nueve o diez mujeres y si, además de eso, cuando lo comentara le dijeran que lo de verdad importante en los momentos álgidos de la vida política son otras cuestiones y que no se fije en que no hay varones, y que ya habrá tiempo de dedicarse a promover la igualdad, que esto de la igualdad es cuestión de tiempo y ya llegará. A lo mejor, quizá, pensaría usted que tendría que ponerse a escribir un post como este.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

 

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Sentencia Gürtel

Es importante difundir y leer la sentencia del caso Gürtel. Tiene 1.687 páginas, pero BASTA CON LEER ALGUNAS PÁGINAS CONCRETAS para ver las cosas muy claras en su inmensa gravedad; y no hace falta saber Derecho para ello. La Audiencia Nacional, en sentencia de 17 de mayo de 2018, condena a penas de hasta 51 años de prisión a 29 de los 37 acusados en el “caso Gürtel” y la sentencia también condena al Partido Popular como responsable a título lucrativo; y esta frase consta en el titular de la propia nota de prensa  difundida por el propio Consejo General del Poder Judical. De la sentencia, las páginas probablemente más importantes, y que son muy fáciles de leer, son, aparte de las iniciales que describen las tramas corruptas masivas, y las de las condenas al final,

1) las que reconocen los “papeles de Bárcenas” -es decir, incluyendo a pagos en B a personas del Partido Popular-,

2) las que describen la Caja B del Partido Popular especificando que no procede de donaciones altruistas de empresarios sino que tienen un marcado carácter finalista en cuanto es una manera de pagar favores o la contrapartida por las adjudicaciones irregulares de contratos, y

3) la importantísima parte, y esta ya no es de cosas sucedidas hace años, sino hace bien poco, en la que dice que no se concede crédito al testimonio prestado recientemente en juicio penal y con obligación de decir verdad nada menos que del propio presidente de Gobierno, Mariano Rajoy, y de otros del PP, incluyendo el presidente del Senado y presidente del PP “renovado” de la Comunidad de Madrid, Pío García Escudero.

Las páginas esenciales son las 1.076 y siguientes, sobre los tres puntos arriba indicados, más las páginas 1.507 y siguientes sobre la responsabilidad del Partido Popular como partícipe a título lucrativo.

Incluyo enlace a la web del Consejo General del Poder Judicial con el texto completo e la sentencia (más un resumen y dos cuadros de condenas ) http://www.poderjudicial.es/…/La-Audiencia-Nacional-condena…, en pdf  AN Penal 17 mayo 2018-1 Sentencia Gürtel, y a continuación, imagenes de las páginas más significativas: las de la Caja B, los papeles de Bárcenas y la inverosimilitud del testimonio de Mariano Rajoy y otros.

Gürtel 1

Gürtel 2

Páginas 1.076 y siguentes:

Por lo demás, sería indiferente, en principio, por lo que al delito de apropiación indebida se refiere, la procedencia de las cantidades con que se nutra dicha caja, ya que, sean de procedencia lícita o ilícita, ello no desvirtúa su ajenidad, porque ese dinero siempre ha de pertenecer a alguien mientras no conste que es dinero abandonado y sin dueño, y esto no lo acredita el P.P con su renuncia. Cuestión distinta es en la repercusión que pueda tener, como delito antecedente, en otros con los que tenga conexión el origen de ese dinero, de ahí que rechacemos que sean cantidades procedentes de donaciones altruistas, como pretendía la defensa, y debamos incidir en su procedencia ilícita, porque las aportaciones a la caja B no se trata de simples donaciones hechas de modo altruista por algunos empresarios, sino que tienen un marcado carácter finalista, como veremos, en tanto en cuanto es una manera de pagar favores, o la contrapartida, por adjudicaciones irregulares de contratos y, por lo tanto, no se pueden desvincular de esas adjudicaciones irregulares, en la que los contactos políticos que despliegan los acusados es fundamental.
Dicho lo anterior, la existencia de la caja o bolsa de la que se apodera del dinero LUIS BÁRCENAS, es algo que queda debidamente acreditado. De hecho, lo admite el propio acusado, que lo que niega es que él tuviera capacidad de disposición sobre los fondos allí depositados y que se apoderara de alguna cantidad de la que en ella hubiera. De caja B se habla por las acusaciones, y de su existencia no queda dudas; lo admitió en Instrucción el acusado en distintas declaraciones, como la que prestó el 10/04/2014, y también en el acto de juicio oral, donde, si bien fue más reticente para emplear esta terminología, sí habló de su existencia, comenzando porque reconoció su letra en las hojas con los conocidos apuntes publicados por el diario el País el jueves 31/01/2013, bajo el título “los papeles secretos de Bárcenas”, con notas e iniciales, que volvió a explicar que esto se correspondía “a que había determinados donativos que recibían, y el Sr. A.L. y él anotaban quien entregaba las cantidades y el uso que se hacía de esas cantidades”, añadiendo que eran donativos que se contabilizaban, y, aunque dijo que no tenían un carácter finalista, también añadió que “lo que se anotaba no se contabilizaba oficialmente, es obvio, pero se llevaba un control de entradas y salidas, porque, evidentemente, A. L., como tesorero nacional del partido y máximo responsable de todas las cuestiones económicas quería tener la certeza de que esto, que era un tema delicado, estaba bien controlado. Por eso firmaban los dos al margen y les daban el visto bueno con su visé al saldo en determinados momentos, para precisamente poder justificar en su momento, ante terceros, que la aplicación de estos recursos, que no estaban en la contabilidad oficial era la correcta”. Y, aunque omitió hablar de caja B, preguntado por el M.F. si se trataba de una contabilidad B o caja B, respondió “que no estaba en la contabilidad oficial, era una contabilidad extracontable”, término que reiteró hasta tres veces, incidiendo en que era “una contabilidad extracontable del P.P.”.
Existe igualmente prueba documental, como la que se exhibió durante la declaración del auditor interno del PP Carlo Luca Magniani que vincula los papeles BARCENAS con la Caja oficial, la contabilidad A del PP, es decir, el traspaso de los fondos que constan en los papeles de BARCENAS (Caja B) a la contabilidad A del partido, dándole así una veracidad total a estos. Existen unas anotaciones de BARCENAS en las que se reflejan unos ingresos en determinadas fechas, y esos mismos ingresos aparecen en las mismas fechas y mismos importes en la cuenta de donativos del PP, como ingresados en esa cuenta. Y aparece también reflejada en la cuenta de donativos que presentó en la contabilidad el PP ante el Tribunal de Cuentas. Lo que implica que queda plenamente acreditada esta contabilidad B, incluido el traspaso de los fondos de los papeles B a la contabilidad A del partido.
Como prueba testifical relevante, el MF señala que algunas de las personas que aparecen como perceptoras de algunos cobros: Jaime Ignacio del Burgo, Santiago Abascal y Luis Fraga, han reconocido haber recibido esas cantidades.  

Sin embargo, lo han negado otros testigos comparecientes: Srs. Arenas, Álvarez Cascos, García Escudero, Rajoy, etc., que afirman la falta de credibilidad de dichos papeles y niegan la existencia una Caja B en el partido. Sin embargo, el MF rebate la veracidad de dichos testimonios, al indicar, -argumentación que comparte el tribunal, que debemos tomar en consideración, a la hora de valorar estas testificales-, lo que significaría reconocer haber recibido estas cantidades, en cuanto que supondría reconocer la percepción de pagos opacos para la Hacienda Pública, que si bien entiende que no son delictivos, pudieran ser considerados por los testigos como merecedores de un reproche social, como también que en caso de reconocer estas percepciones vendrían a admitir la existencia de una “Caja B” en el seno de una formación política a la que pertenecen o han pertenecido; por lo que se pone en cuestión la credibilidad de estos testigos, cuyo testimonio no aparece como suficiente verosímil para rebatir la contundente prueba existente sobre la Caja B del partido. En palabras del MF: “no son suficientemente creíbles estos testigos para rebatir dicha contundente prueba”.  

Es más, algunos de estos testigos como el Sr. Arenas o García Escudero, vinieron indirectamente incluso a confirmar algunos de los apuntes de la Caja B. En concreto, en relación con una cena del año 2008 de Álvaro Lapuerta y de un regalo. Es decir, dieron detalles de lo que aparecía reflejado en este apunte de la Caja B del partido.
Por otra parte, aunque se mantenga que las donaciones con que se nutría esta caja B no tenían carácter finalista, hay prueba que acredita lo contrario, como la que encontramos en los informes de la UDEF 22.510/13, de 06/03/2013 y 32.640/14, de 03/04/2014, ratificados ambos en las sesiones del día 05/07/2017.”

Páginas 1.507 y siguientes (transcripción en concreto de páginas 1.514 y 1.515), sobre responsabilidad del Partido Popular como partícipe a título lucrativo:

 ” …diciendo que la tesorería regional que llevaba los asuntos económicos electorales de los municipios debía dar cuenta a Génova. Por lo tanto, los responsables del Partido Popular sabían cómo se financiaban las elecciones y, en nuestro caso, las de Majadahonda y Pozuelo; negarlo no es solo ir contra las evidencias puestas de manifiesto sino en contra de toda lógica“.

Una única conclusión: una sentencia como esta, que ya no son  rumores, sospechas, declaraciones, investigaciones o procesos, de tantos que hay y no solo en relación con el Partido Popular, que ahí está por ejemplo, el caso ERE y el PSOE,  sino de SENTENCIA, es algo gravísimo. Una SENTENCIA que considera acreditada la caja B de un partido, del partido hoy en el Poder, una caja B nutrida de donaciones finalistas para pagar favores y aceptar sobornos para amañar contratos, y respecto de la cual la Audiencia Nacional no cree el testimonio del Presidente del Gobierno. Si de estas el Sr. Rajoy, a quien no da crédito la Audiencia Nacional, no deja la política para siempre es que algo muy serio pasa en España.  Porque no se trata solo de que, como tantas veces, el Presidente del Gobierno haya mentido en las Cortes o en los medios de comunicación, algo que por lo visto a estas bajuras de degradación política ya parece normal y asumido, pese a que es deleznable; estamos hablando de no decir verdad ANTE UN TRIBUNAL COMO TESTIGO EN UN PROCEDIMIENTO PENAL, BAJO JURAMENTO Y CON OBLIGACIÓN LEGAL DE DECIR VERDAD.

En esta grabación de su declaración en el juicio de Gürtel el magistrado le dice al Sr. Rajoy lo siguiente (minuto 1.19):

“Recuerde que está bajo juramento y como tal usted debe contestar  con la verdad a las preguntas que se le van a hacer ¿de acuerdo?·

Y el Sr. Rajoy dijo que sí, afirmando con la cabeza.

Plenamente consciente de que estaba obligado a decir verdad y  bajo juramento, el Presidente del Gobierno no la dijo, o no ha sido creído por un Tribunal. ¿En serio puede plantearse alguien siquiera no ya que siga de presidente del Gobierno, sino seguir en política? ¿Y en serio puede seguir en la arena política un partido cuyos responsables, incluyendo el máximo responsable estatal y el máximo responsable autonómico en la Comunidad de Madrid del partido en teoría YA renovado, no son creídos por un tribunal? ¿En qué hedionda cloaca política vivimos?

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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Manual para ganar discusiones sin tener razón en Twitter, tertulias televisivas y debates parlamentarios, escrito por Schopenhauer en el siglo XIX

Dialéctica erística o el arte de tener razón, expuesta en treinta y ocho estratagemas” es el nombre de un breve ensayo (treinta y tantas páginas) del filósofo alemán Arthur Schopenhauer (1768-1860). El texto completo puede encontrarse por ejemplo aquí o aquí e incluso leído en Youtube, en audio de poco más de una hora; está basado en Aristóteles, con aportes propios de Schopenhauer de contenido y enfoque. Cómo es posible querer ganar una discusión prescindiendo de que se tenga o no razón e induciendo a error al auditorio, parecería inconcebible, porque que gane y brille la verdad con honradez intelectual es lo único que debería interesar en una discusión en cualquier ámbito, y no digamos si la discusión es pública y política, ¿no? Aunque las cosas no son tan sencillas:

“¿Cuál es el origen de esto? La maldad natural del género humano. Si no fuese así, si fuésemos honestos por naturaleza, intentaríamos simplemente que la verdad saliese a la luz en todo debate, sin preocuparnos en absoluto de si ésta se adapta a la opinión que previamente mantuvimos, o a la del otro; eso sería indiferente o en cualquier caso, algo muy secundario. Pero ahora es lo principal. La vanidad innata, que tan susceptible se muestra en lo que respecta a nuestra capacidad intelectual, no se resigna a aceptar que aquello que primero formulamos resulte ser falso, y verdadero lo del adversario. Tras esto, cada cual no tendría otra cosa que hacer más que esforzase por juzgar rectamente, para lo que primero tendría que pensar y luego hablar. Pero junto a la vanidad natural también se hermanan, en la mayor parte de los seres humanos, la charlatanería y la innata improbidad. Hablan antes de haber pensado y aun cuando en su fuero interno se dan cuenta de que su afirmación es falsa y que no tienen razón, debe parecer, sin embargo, como si fuese lo contrario. El interés por la verdad, que por lo general muy bien pudo ser el único motivo al formular la supuesta tesis verdadera, se inclina ahora del todo al interés de la vanidad: lo verdadero debe parecer falso y lo falso verdadero.”

Y quien dice “vanidad” dice otros muchos motivos, por ejemplo, “Muy pocos son capaces de pensar, sin embargo todos quieren tener opiniones”, afirma Schopenhauer…  schopenhauer

Y es que, dice Schopenhauer, “en la dialéctica hay que dejar a un lado la verdad objetiva, o considerarla como algo accidental; y, simplemente, no ocuparse más que de cómo defender las afirmaciones propias y cómo invalidar las del otro. En lo que a estas reglas se refiere, es permisible no tener en cuenta la verdad objetiva porque en la mayoría de los casos se desconoce su paradero.

Y para ganar en una discusión sin tener razón Schopenhauer ofrece 38 estratagemas concretas para “el arte de ganar una discusión sin tener razón”. Vamos a empezar por la 38 y última, que es una de las más populares: la grosería.

“ESTRATAGEMA FINAL
Cuando se advierte que el adversario es superior y se tienen las de perder, se procede ofensiva, grosera y ultrajantemente; es decir, se pasa del objeto de la discusión (puesto que ahí se ha perdido la partida) a la persona del adversario, a la que se ataca de cualquier manera. Puede denominarse a este procedimiento argumentum ad personam, distinguiéndolo así del argumentum ad hominem, que consiste en alejarse del objeto de la discusión atacando alguna cosa secundaria que ha dicho o admitido el adversario. Ad personam, en cambio, se procede abandonando por completo el objeto en discusión y atacando a la persona del adversario; así, uno se torna insolente y burlón, ofensivo y grosero. Se trata de pasar de la apelación de la fuerza del espíritu a la fuerza del cuerpo, o a la bestialidad. Esta regla es muy popular; como todo el mundo está capacitado para ponerla en práctica, se utiliza muy a menudo.”

Hasta ahora vamos bien. Esto en efecto se ve en redes sociales, tertulias televisivas y debates parlamentarios con frecuencia; lo que Schopenhauer recomendaba en el siglo XIX ahí sigue, muy popular. Vamos a seguir con la estratagema 16:

“ESTRATAGEMA 16
Argumenta ad hominem o ex concessis. Con respecto a una afirmación del adversario, tenemos que buscar si de alguna manera no estará en contradicción -en caso necesario, por lo menos en apariencia -con alguna otra cosa que él haya dicho o admitido previamente, o con los principios de una escuela o secta que él haya alabado aprobado; también con hechos de quienes pertenecen a tal secta, o con los de miembros falsos o supuestos, o con su propia conducta. Si, por ejemplo, él defiende el suicidio, se le espeta: ”¿Por qué no te ahorcas tú ?”. O si afirma que la permanencia en Berlín no le es grata, se le increpa inesperadamente: “¿Por qué no te marchas de aquí en el primer correo?”.”

Diría que estos argumenta ad hominem o ex concessis siguen siendo también muy populares. Vayamos con la estratagema 12.

“ESTRATAGEMA 12
Si la conversación versa sobre un concepto general que carece de nombre propio y tiene que designarse trópicamente mediante una similitud, enseguida hemos de elegir nosotros el símil, de manera tal que sea lo más ventajoso posible para nuestra afirmación. Así, por ejemplo, los nombres con que en España son designados los dos partidos políticos, serviles y liberales, los eligieron, evidentemente, estos últimos. El nombre de “protestantes” lo eligieron ellos; el de “evangélicos”, también; pero el de “herejes”, los católicos. Sirve también para nombrar las cosas de manera que resulten más apropiadas a nuestro interés: por ejemplo, si el adversario ha propuesto un cambio, se le llamará innovación, pues se trata de una palabra aborrecida. Actuaremos de manera contraria si somos nosotros quienes hacemos la propuesta. En el primer caso se llama a lo opuesto “orden establecido”; en el segundo, “un pellejo”. Aquello que alguien desintencionada e imparcialmente llamaría algo así como “culto” o “doctrina pública de la fe”, otro que quisiera hablar en su favor, lo llamaría “piedad” o “beatitud”, y un enemigo, “hipocresía” o “superstición”. En el fondo se trata de una sutil petitio principi, ya que con la palabra, en la denominación utilizada, damos ya por supuesto aquello que queremos probar y que luego derivamos mediante un simple juicio analítico. A lo que uno denomina “asegurar su persona”, “poner bajo custodia”, su enemigo lo llama “encerrar”. Un orador traiciona previamente su intención por medio del nombre que da a las cosas. Uno dice “la espiritualidad”; otro, “los curas”. Entre todas las estratagemas ésta es instintivamente la que más se usa. Fervor religioso/ fanatismo; desliz o galantería/ infidelidad; equívoco/indecencia; contratiempo/ bancarrota; “por medio de influencia y relaciones”/ “mediante corrupción y nepotismo”; “sincero reconocimiento”/ “buena retribución”.”

No creo que nadie pueda sostener razonablemente que era solo en el siglo XIX cuando esta estratagema se utilizaba en España; en los medios de comunicación, los debates políticos televisivos y parlamentarios, las redes sociales, esta estratagema 12 la veo con frecuencia, o, mejor dicho, con mucha frecuencia. Se ve que sigue siendo popular y útil. Por cierto, tiene gracia que Schopenhauer ponga el ejemplo de España, cuando ningún otro pone de país concreto en ninguna de las estratagemas; quizá ya en el siglo XIX la política española era especialmente interesante desde el punto el vista de la dialéctica. Pero sigamos, ahora con la estratagema 8:

“ESTRATAGEMA 8
Provocar la irritación del adversario y hacerle montar en cólera, pues obcecado por ella, no estará en condiciones apropiadas de juzgar rectamente ni de aprovechar las propias ventajas. Se le encoleriza tratándole injustamente sin miramiento alguno, incomodándole y, en general, comportándose con insolencia.”

Bueno, bueno, hay que ver qué moderno es Schopenhauer; esto parece una descripción exacta de un cierto modo de comportamiento en Twitter. Pero sigamos, con la estrategema 18:

“ESTRATAGEMA 18
Si notamos que el adversario comienza una argumentación con la que va a derrotarnos, no tenemos que consentirle que siga adelante con ella; hay que impedirle a toda costa que la concluya, interrumpiendo o desviando a tiempo la trayectoria de la discusión al encaminarla hacia otras cuestiones. Brevemente, le salimos al paso con una mutatio controversiae [cambio del tema de la discusión].

A estas alturas casi llega el momento de preguntarse cómo es posible que Schopenhauer escribiera esto cuando no había Twitter. Vayamos con la estratagema 28:

“ESTRATAGEMA 28
Esta estratagema está especialmente indicada para cuando discuten personas doctas ante un público que no lo es. Si no se tiene ningún argumentum ad rem y ni siquiera uno ad hominem, se intenta uno ad auditores [al auditorio], esto es, se arguye una observación inválida, cuya invalidez sólo reconoce el experto. si bien el adversario lo es, no así el auditorio: a sus ojos, nuestro adversario pasará por ser el derrotado, y aún más rotundamente, si la observación que se hizo pone en ridículo de algún modo su afirmación. La gente está enseguida dispuesta a la risa; y se obtiene el apoyo de los que ríen. Para mostrar la nulidad del comentario, el adversario tendría que debatir largamente y remitirse a los principios de la ciencia o a otra cosa por el estilo, con lo que no obtendría fácilmente atención.
Ejemplo. El adversario dice: “En la formación de la costra rocosa primigenia, la masa desde la que cristalizaron el granito y toda la roca restante se hallaba fluida a causadel calor, es decir, derretida; el calor debió de ser por lo menos de 200° R.; la masa cristalizó bajo la superficie marina que la cubría.” Hacemos el argumento ad auditorem, aduciendo que bajo aquella temperatura, ya incluso antes de los 80°, el mar habría cocido y se habría esfumado en forma de vapor. Los espectadores ríen. Para refutarnos, nuestro adversario tendría que demostrarnos que el punto de ebullición no depende sólo del calor, sino también de la presión atmosférica y que ésta es tan intensa que incluso si la mitad del agua marina sube en forma de vapor, aun a la temperatura de 200° R. no da lugar a cocción alguna. Mas él no se aventura a demostrarlo, pues para quienes no son físicos se necesita prácticamente todo un tratado.”

Hay que ver la cantidad de veces que he visto esta estratagema 28 en debates públicos de contenido jurídico. Las estratagemas 32 y 36 también las he visto muchas veces, en todo tipo de debates:

“ESTRATAGEMA 32
Una forma rápida de invalidar o, al menos, hacer sospechosa una afirmación del adversario que no nos conviene es subsumirla bajo una categoría aborrecible con la que pueda tener alguna semejanza, con la que se la relaciona sin más: por ejemplo “esto es maniqueísmo, esto es arrianismo; esto es pelagianismo; esto es idealismo; esto es espinozismo; esto es panteísmo; esto es brownianismo; esto es naturalismo; esto, ateísmo; esto es racionalismo; esto, espiritualismo; esto es misticismo; etc.”. Con lo que suponemos dos cosas: 1) que la afirmación es idéntica o, al menos, está contenida en tal categoría y podemos exclamar: “¡Oh, esto no es nuevo para nosotros!” y 2) que tal categoría ya está refutada del todo y no puede contener ni una sola palabra de verdad.”

“ESTRATAGEMA 36
Desconcertar y aturdir al adversario con absurda y excesiva locuacidad. Esto tiene que ver con que frecuentemente creen los hombres, al escuchar palabras huecas, que se trata de graves pensamientos. Si el adversario es consciente de su propia debilidad y lo oculta, si está acostumbrado a escuchar cosas que no entiende haciendo como si las hubiese entendido, entonces puede impresionársele si con aire de seriedad y haciendo que parezcan verdades profundas, se le espetan los mayores absurdos como si fueran la prueba palpable de lo que se desea defender.”

Esta última estratagema, que he visto especialmente empleada si se habla de Economía, me recuerda a este chiste de Gila:

schopenhauer 3

Estas estratagemas que he trascrito son solo unas cuantas de las 38; saber que existen permite detectar las falacias de una discusión actual, por ejemplo sobre política, y no solo en Twitter o redes sociales. ¿Interesa que la gente sepa detectar las falacias en discusiones públicas, por ejemplo políticas, o entre políticos? Supongo que sí. Cómo va ser que no, ¿no?

Aunque, es curioso, no sé por qué, de repente me he acordado de cómo la Filosofía, que enseña a pensar, está quedando marginada en los estudios reglados…

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Stéphane Poussier y apología del terrorismo

El gendarme Arnaud Beltrame reemplazó voluntariamente a uno de los rehenes en un atentado terrorista yihadista en Francia y murió asesinado el día 24 de marzo de 2018, en una muerte heroica que conmocionó a su país, y que también nos conmocionó y nos reconcilió con la condición humana a otros que no somos franceses. Poco después, Stéphane Poussier, excandidato del partido o plataforma política de izquierdas La France Insoumise en las elecciones legislativas de 2017, publicó dos tuits en los que se felicitaba o ironizaba sobre esa muerte. Con fecha 27 de marzo de 2018 Stéphane Poussier fue juzgado, en el aproximadamente equivalente a un juicio rápido, y condenado por apología del terrorismo a un año de prisión con suspension de condena y siete años de privación de derechos civiles. Su propio partido se desmarcó de esos tuits, anunció que iba a denunciar a Stéphane Poussier por apología del terrorismo y al tuitero lo ha expulsado de inmediato. En cuanto al tuitero condenado, reconoció que había actuado de forma irracional, anunció que no recurriría la sentencia, que aceptaba plenamente, y presentó excusas a la familia del gendarme asesinado.

Transcribo lo que al respecto ha publicado Le Figaro:

Candidat malheureux de La France insoumise aux législatives en 2017, il avait écrit sur Twitter: «À chaque fois qu’un gendarme se fait buter (…) je pense à mon ami Rémi Fraisse», un jeune militant écologiste tué en 2014 par une grenade tirée par un gendarme dans le sud-ouest de la France. «Là, c’est un colonel, quel pied! Accessoirement, encore un électeur de Macron en moins», avait-il ajouté. Ses remarques ont provoqué de vives réactions sur Twitter, et son compte a été désactivé. Les tweets ont été condamnés par son ancien mouvement, la France Insoumise et par son leader Jean-Luc Mélenchon. Poussier a été exclu du parti samedi.

Transcribo lo que al respecto ha publicado Le Monde:

“Apologie du terrorisme : l’ancien candidat de La France insoumise Stéphane Poussier condamné à un an de prison avec sursis

L’ancien candidat de La France insoumise s’était réjoui de la mort vendredi du lieutenant-colonel Arnaud Beltrame lors des attaques dans l’Aude.

Stéphane Poussier est condamné à un an de prison avec sursis, et se voit privé de ses droits civiques pendant sept ans. L’ancien candidat La France insoumise (LFI) aux élections législatives, Stéphane Poussier était jugé en comparution immédiate pour apologie du terrorisme, mardi 27 mars après-midi, au tribunal de grande instance de Lisieux. Le procureur avait requis six mois de prison, dont deux mois ferme.

Il s’était félicité, dans des publications sur Twitter et Facebook, de la mort du lieutenant-colonel de gendarmerie Arnaud Beltrame, qui avait pris la place d’une otage lors de l’attaque du supermarché de Trèbes (Aude) vendredi et avait été tué par l’assaillant. Alors qu’Arnaud Beltrame est unanimement salué comme un héros, qu’un hommage national lui sera rendu mercredi et que les députés ont observé mardi une minute de silence à sa mémoire, ces messages publiés sur les réseaux sociaux ont provoqué un tollé.

LFI a exclu Stéphane Poussier de ses rangs, envisageant même de porter plainte contre lui, d’après les mots de son leader Jean-Luc Mélenchon.

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Mardi au tribunal, Stéphane Poussier a présenté ses excuses à la famille d’Arnaud Beltrame. « J’ai réagi de manière irrationnelle », a-t-il dit.
Transcribo lo que al respecto ha publicado Le Parisien:
“Apologie du terrorisme : un an de prison avec sursis pour l’ex-candidat LFI Stéphane Poussier.
Interpellé dimanche pour avoir publié deux tweets se félicitant de la mort du lieutenant-colonel Arnaud Beltrame, Stéphane Poussier était jugé ce mardi en comparution immédiate.
Samedi dernier, Stéphane Poussier s’était félicité sur Twitter de la mort du lieutenant-colonel Arnaud Beltrame, tué lors de l’attaque terroriste de Trèbes. Des tweets qui ont provoqué indignation et écœurement. Interpellé et placé en garde en garde à vue dès dimanche matin, cet ex-candidat de la France Insoumise (LFI) aux législatives de juin dans le Calvados a été jugé ce mardi à Lisieux (Calvados), en comparution immédiate, et a écopé d’un an de prison avec suris.
Poursuivi pour apologie d’un acte de terrorisme, Stéphane Poussier a été condamné après deux heures d’audience. Le tribunal l’a également privé de ses droits civiques et civils pendant sept ans. Dans son délibéré, le président Lionel Da Costa Roma a estimé que le prévenu avait diffusé « des messages sans équivoque » sur l’attentat survenu le 23 mars dernier. Sur son compte Twitter, l’ancien candidat LFI a présenté la mort du lieutenant-colonel Beltrame, tué lors de l’attaque, « de façon positive, voire très positive», a souligné le magistrat.
«L’apologie du terrorisme n’est, pas plus que le négationnisme, une opinion. C’est un délit », a tranché David Pamart, pour le parquet. Le procureur de la république avait requis six mois de prison, dont quatre avec sursis, à l’encontre du prévenu. A la sortie de l’audience, Stéphane Poussier a déclaré qu’il ne fera pas appel de la décision. Le parti de Jean-Luc Mélenchon s’était aussitôt désolidarisé de Poussier, et de ses propos qualifiés «d’abjects et honteux».
«C’était inapproprié et cruel pour la famill»
Dans l’un de ses tweets, le prévenu de 61 ans s’était notamment vanté de «prendre son pied» suite au meurtre du militaire. Mardi, Stéphane Poussier s’est pour la première fois excusé : «C’était inapproprié et cruel pour la famille, les proches et les collègues d’Arnaud Beltrame.» Pour autant, ce mea culpa n’a pas convaincu le tribunal. Lors de sa garde à vue, le sexagénaire avait été «beaucoup plus revendicatif», a rappelé Lionel Da Costa Roma. Stéphane Poussier avait assumé sa «haine froide» des gendarmes. Pour son avocate, il s’agissait alors «d’une simple opinio» qui relève davantage de la liberté d’expression.”

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«L’apologie du terrorisme n’est, pas plus que le négationnisme, une opinion. C’est un délit», a tranché David Pamart, pour le parquet. Le procureur de la république avait requis six mois de prison, dont quatre avec sursis, à l’encontre du prévenu. A la sortie de l’audience, Stéphane Poussier a déclaré qu’il ne fera pas appel de la décision. Le parti de Jean-Luc Mélenchon s’était aussitôt désolidarisé de Poussier, et de ses propos qualifiés «d’abjects et honteu ».”

Transcribo lo que al respecto ha publicado Huffingtonpost:
“Stéphane Poussier, ex-candidat Insoumis, condamné à un an de prison avec sursis pour “apologie du terrorisme”
Il avait publié deux tweets le jour de la mort du gendarme héroïque.
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“JUSTICE – L’ancien candidat de la France insoumise (LFI) aux législatives du Calvados, Stéphane Poussier, a été reconnu coupable d’apologie du terrorisme et condamné ce mardi 27 mars à un an de prison avec sursis par le tribunal correctionnel de Lisieux, rapporte l’AFP, confirmant l’information de plusieurs médias dont BFMTV et France 3. Il a fait l’objet d’une comparution immédiate.

 Il avait été interpellé dimanche à 11h30 à son domicile de Dives-sur-Mer, dans le Calvados, pour avoir publié samedi deux tweets se félicitant de la mort du lieutenant-colonel Arnaud Beltrame, tué après s’être substitué à un otage dans l’attaque terroriste du supermarché de Trèbes.
 

Candidat malheureux de La France insoumise dans la 4e circonscription du Calvados, Stéphane Poussier, 60 ans, avait écrit sur Twitter: “À chaque fois qu’un gendarme se fait buter (…) je pense à mon ami Rémi Fraisse”, un jeune militant écologiste tué en 2014 par une grenade tirée par un gendarme.

 “Là, c’est un colonel, quel pied! Accessoirement, encore un électeur de Macron en moins”, avait-il ajouté. Ses remarques ont provoqué de vives réactions sur Twitter, et son compte a été désactivé.
Liberté d’expression

D’après son avocate Floriane Gabriel, citée par France Bleu Calvados-Orne, “Monsieur Poussier se prévaut de la liberté d’expression et d’opinion et il conteste la qualification d’apologie du terrorisme.”

Invité à expliquer son geste, Stéphane Poussier, qui a une condamnation à son casier judiciaire pour non paiement d’une pension alimentaire en 2000, a déclaré à la barre: “J’étais en colère qu’il y ait une telle unanimité. Je voulais me différencier de cette unanimité”. Le prévenu a aussi évoqué des moments d'”irrationalité” depuis une opération chirurgicale qu’il a subie en 2017.

Cet ancien commercial dans la téléphonie, aujourd’hui au RSA, a indiqué à la presse après sa condamnation qu’il ne ferait “pas appel” de ce jugement qu’il dit “accepte(r) pleinement”. À la barre, comme devant la presse, il s’est excusé à plusieurs reprises auprès des proches et des collègues du gendarme pour ses propos “cruels”.

Le tribunal a considéré que ces tweets contenaient une “présentation favorable voire très favorable” des “conséquences d’un acte terroriste”, a indiqué son président Lionel Da Costa Roma. “C’est une expression publique qui tombe sous le coup de la loi” y compris au regard de la convention européenne de droits de l’homme, a ajouté le magistrat. Le tribunal a toutefois tenu compte du “caractère très limité dans le temps, ponctuel” de ces propos.

Les tweets ont été condamnés par son ancien mouvement, La France insoumise, et par son leader Jean-Luc Mélenchon. Selon LFI, Stéphane Poussier a été exclu du parti dès samedi. “Lundi La France insoumise veut porter plainte pour apologie du terrorisme contre Stéphane Poussier”, a indiqué dimanche Jean-Luc Mélenchon sur son compte Twitter.”

Durant l’audience mardi le procureur de la République David Pamart avait requis une peine plus importante que celle décidée par le tribunal: six mois de prison dont quatre avec sursis. La peine maximale encourue pour ce type de délit est de 7 ans de prison et de 100.000 euros d’amende.”

 

Otro resumen en Actu.

Enlace al tuit de Melénchon en relación con Stéphane Poussier: “Lundi la @franceinsuomise veut porter plaite por apologie du terrorisme contre Stephane Poussier”.

 

Hasta aquí las noticias sobre el caso Stéphane Poussier, con una selección de enlaces a medios de comunicación franceses.

Y ahora volvamos a España.

Cualquiera que frecuente las redes sociales sabe que tuits parecidos, y mucho peores, a los del Sr. Poussier son relativamente frecuentes en España. Y sabe también que cada vez que se persigue penalmente a un tuitero por ello las redes sociales arden, como tópicamente se dice, diciendo en tono más o menos moderado o agresivo lo que ya a estas alturas es para algunos sectores un mantra: que España es un país fascista vergüenza de Europa, que la Audiencia Nacional es ni mas ni menos que el franquista Tribunal de Orden Público redivivo, y que no solo es inadmisible que se persiga a nadie como apología del terrorismo, porque el propio delito es sin más inaceptable, sino que es inadmisible que se persiga por cualquier otro posible delito relativo a libertad de expresión, la cual, dicen, carece de límites de todo tipo más allá de la propia voluntad individual de decir lo que cada cual tenga a bien decir según su santísima voluntad, y que ello no ha de generar responsabilidades civiles o penales de ningún tipo, y que sostener lo contrario es totalitario, franquista, contrario a los derechos humanos y/o fascista. En Francia se ha puesto bajo custodia policial, juzgado y condenado en unos días por apología del terrorismo a un tuitero que incluso había sido candidato a las elecciones legislativas, por un delito, según las noticias, y el propio partido del tuitero no solo no lo apoya sino que habla de denunciarlo, y el propio tuitero ha pedido perdón y ha anunciado que no recurre la sentencia, mientras que aquí prefiero no pensar qué pasaría en caso análogo, aunque en realidad no tengo ni que pensarlo, que ahí están casos y las reacciones de todos conocidos. ¿O también es Francia un país totalitario, franquista, contrario a los derechos humanos y/o fascista? ¿Y La France Insoumise también es totalitaria, franquista, contraria a los derechos humanos y/o fascista? ¿Y es un idiota el propio tuitero por reconocer que había actuado irracionalmente, presentar excusas y no recurrir? ¿En serio que hay que suprimir en España el delito de apología del terrorismo o delito análogo y cualquier otra persecución contra la expresión pública de ideas? ¿En serio que da todo igual?

¿O quizá es que no da todo igual, a la vista del caso del Sr. Poussier y de como en Francia esas actuaciones se consideran inaceptables y rechazables y se ve con naturalidad, incluso por quienes son próximos ideológicamente, que puedan ser perseguibles penalmente? Ahí lo dejo.

Y, por cierto, si en Francia es posible perseguir y condenar en apenas unos días por apología del terrorismo, y por un tribunal de zona, quizá aquí no necesitemos una Audiencia Nacional dedicada a perseguir tuiteros y con meses o años de juicios. Y aunque solo sea por motivos de coste económico; que los juicios no son gratis para el Estado y no sobra precisamente el dinero en la Administración de Justicia como para dedicar un tribunal de ámbito estatal años o meses a que tramite un carísimo pleito penal por un par de tuits.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

 

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Reflexión sobre falta de igualdad en importantes órganos colegiados, con un ejemplo: el Consejo de Estado

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, conocida como Ley de Igualdad, dispone en su artículo 1 lo siguiente:

Artículo 1. Objeto de la Ley

1. Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria.

2. A estos efectos, la Ley establece principios de actuación de los Poderes Públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas destinadas a eliminar y corregir en los sectores público y privado, toda forma de discriminación por razón de sexo.

Que tras once años de vigencia de esta ley ese “objeto” no se ha conseguido es evidente, y no hace falta para percibirlo leer los reportajes y artículos publicados con ocasión del 8-M de 2018; solo hace falta tener los ojos de la mente abiertos.  Pero el 8-M de 2018 llegó y pasó y ahora hay que ver qué problemas concretos existen y qué soluciones se pueden proponer. Aquí voy a poner de manifiesto un problema concreto del cual no veo que se hable. Ya adelanto que no sé cuál sería la mejor solución; solo sé que la Constitución proclama la igualdad como principio esencial inspirador del ordenamiento jurídico y la obligación de los poderes públicos de promoverla, y la Constitución tiene ya cuatro décadas, y hay cuestiones concretas en las que nada concreto se ha hecho por los Poderes Públicos para promover esa igualdad, ni siquiera por la Ley de Igualdad, y que seguimos igual que hace cuatro décadas y que una vez detectado y expuesto el problema que voy a exponer, dejo la solución para reflexión colectiva. Me refiero a la falta de paridad en importantes órganos colegiados derivada de que sus miembros lo son por ser a su vez cabeza o miembros de otros organismos o por ostentar o haber ostentado determinado cargos, de forma tal que la consecuencia es que apenas hay mujeres en esos órganos colegiados. 

Voy a explicarlo con un ejemplo concreto: el Consejo de Estado.
He escogido el Consejo de Estado como ejemplo por su evidente importancia constitucional, práctica y técnica, bien conocida por cualquier jurista, en el entendido de que es eso, un ejemplo.
Sobre el Consejo de Estado dice la Constitución lo siguiente:

“Artículo 107. El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia.”

Estamos, pues, nada menos, que el caso del máximo órgano consultivo, y no solo del Gobierno. Sobre su importantísima función, voy a citar el ilustrativo análisis del artículo 107 de la Constitución que figura en la web del Congreso de los Diputados, enlace aquí:

“El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la naturaleza del Consejo de Estado y el alcance de la función que desarrolla. En su Sentencia 214/1989, de 21 de diciembre, sostuvo que el Consejo de Estado, tal como establece el artículo 20.1 de su Ley Orgánica 3/1980, se configura también como órgano consultivo de las Comunidades Autónomas. Abundando en esta idea, en la posterior Sentencia del mismo Tribunal 56/1990 se afirmaba que el Consejo de Estado, pese a la dicción literal del artículo 107 de la Constitución, que se refiere a él como supremo órgano consultivo del Gobierno, tiene en realidad el carácter de órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece. Así resulta -resaltaba el Tribunal Constitucional- de su composición y de sus funciones consultivas que se extienden también a las Comunidades Autónomas, según se prevé explícitamente en el diseño competencial a que se remite la Constitución, realizado por los artículos 20 a 23 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado.

Pero ha sido la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992 en la que, de una manera más desarrollada, se aborda la cuestión. En ella se llega a la conclusión de que es cierto que el artículo 107 de la Constitución se está refiriendo a la función consultiva que el Consejo de Estado desarrolla para el Gobierno de la Nación en concreto. Pero la circunstancia de que el citado precepto constitucional no contemple expresamente más que dicha función, no quiere decir que el Consejo de Estado haya de quedar confinado al ejercicio de esa específica función y que no pueda extenderse el alcance de su intervención consultiva. Se afirma en la Sentencia que en realidad, el ámbito de actuación del Consejo de Estado es mucho más amplio, y se ha venido configurando históricamente como órgano consultivo de las Administraciones Públicas. El hecho de que no forme parte de la Administración activa, su autonomía orgánica y funcional, garantía de objetividad e independencia, le habilitan para el cumplimiento de esa tarea, más allá de su condición esencial de órgano consultivo del Gobierno, en relación también con otros órganos gubernativos y con Administraciones públicas distintas de la del Estado, en los términos que las leyes dispongan, conforme a la Constitución.”

Ninguna duda cabe de la importancia constitucional y normativa del Consejo de Estado. Y en cuanto a su importancia práctica, baste mencionar unos cuantos puntos: que ha de informar en la tramitación de leyes y que sus dictámenes suelen ser de altísima calidad técnica, como puede comprobar cualquiera que consulte los dictámenes que constan en la web del Boletín Oficial del Estado, enlace aquí; que es abundante y compleja la jurisprudencia sobre los efectos invalidantes de ausencia del preceptivo informe del Consejo de Estado en normas reglamentarias dictadas por el Gobierno, es decir, que en esos casos el Gobierno seguir o no del Consejo de Estado, pero dependiendo de los casos no puede  sin más saltárselo; y que lo que diga el Consejo de Estado condiciona lo que ha de hacerse en ciertos casos de indemnizaciones.

No estamos hablando, pues, de un cementerio de elefantes. Estamos hablando de un órgano jurídico esencial en la elaboración de normas jurídicas.

Está regulado por la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, enlace aquí. Su composicion está regulada en el título segundo, artículos 3 y siguientes:

“Artículo tercero.

Uno. El Consejo de Estado actúa en Pleno o en Comisión Permanente.

Dos. También podrá actuar en secciones con arreglo a lo que dispongan su Reglamento orgánico.

Artículo cuarto.

Uno. Integran el Consejo de Estado en Pleno:

  1. a) El Presidente.
  2. b) Los Consejeros permanentes.
  3. c) Los Consejeros natos.
  4. d) Los Consejeros electivos.
  5. e) El Secretario general.

Dos. El Presidente y los demás Miembros del Gobierno podrán asistir a las sesiones del Consejo en Pleno e informar en él cuando lo consideren conveniente.

Artículo quinto.

Componen la Comisión Permanente el Presidente, los Consejeros permanentes y el Secretario general.

Artículo sexto.

Uno. El Presidente del Consejo de Estado será nombrado libremente por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado.

Dos. En las vacantes, ausencias y enfermedades del Presidente le sustituirá el Consejero permanente a quien corresponda según el orden de las Secciones.

Artículo séptimo.

Los Consejeros permanentes, en número igual al de las Secciones del Consejo, son nombrados, sin límite de tiempo, por Real Decreto entre personas que estén o hayan estado comprendidas en alguna de las categorías siguientes:

Primero.–Ministro.

Segundo.–Presidente o miembro de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

Tercero.–Consejero de Estado.

Cuarto.–Letrado Mayor del Consejo de Estado.

Quinto.–Académico de número de las Reales Academias integradas en el Instituto de España.

Sexto.–Profesor numerario de disciplinas jurídicas, económicas o sociales en Facultad universitaria con quince años de ejercicio.

Séptimo.–Oficial general de los Cuerpos Jurídicos de las Fuerzas Armadas.

Octavo.–Funcionarios del Estado con quince años de servicios al menos en Cuerpos o Escalas para cuyo ingreso se exija titulo universitario.

Artículo octavo.

Serán Consejeros natos de Estado:

  1. a) El Director de la Real Academia Española y los Presidentes de las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas y de Jurisprudencia y Legislación.
  2. b) El Presidente del Consejo a que se refiere el artículo ciento treinta y uno punto dos de la Constitución española.
  3. c) El Fiscal general del Estado.
  4. d) El Presidente de la Junta de Jefes de Estado Mayor.
  5. e) El Presidente del Consejo General de la Abogada.
  6. f) El Presidente de la Comisión General de Codificación.
  7. g) El Director general de lo Contencioso del Estado.
  8. h) El Director del Centro de Estudios Constitucionales.

Artículo noveno.

Los Consejeros electivos de Estado, en número de diez, serán nombrados por Real Decreto, por un periodo de cuatro años, entre quienes hayan desempeñado cualquiera de los siguientes cargos:

  1. a) Diputado o Senador de las Cortes Generales.
  2. b) Magistrado del Tribunal Constitucional.
  3. c) Defensor del pueblo.
  4. d) Presidente o Vocal del Consejo General del Poder Judicial.
  5. e) Ministro o Secretario de Estado.
  6. f) Presidente del Tribunal de Cuentas.
  7. g) Presidente de la Junta de Jefes de Estado Mayor.
  8. h) Presidente o miembro del Consejo Ejecutivo de Comunidad Autónoma.
  9. i) Embajador, procedente de la carrera diplomática.
  10. j) Alcalde de capital de provincia, Presidente de Diputación Provincial, de Mancomunidad Interinsular, de Cabildo Insular o de Consejo Insular.
  11. k) Rector de Universidad.

Artículo diez.

Uno. El Secretario general será nombrado por Real Decreto entre los Letrados Mayores, a propuesta de la Comisión Permanente aprobada por el Pleno.

Dos. Asistirá con voz, pero sin voto, a las sesiones del Pleno y de la Comisión Permanente.”

Obsérvese que el sistema de designación de consejeros del Consejo de Estado exige pertenencia a otras entidades o grupos  u ostentar o haber ostentado determinados cargos.

Vayamos, por ejemplo, a la lista de consejeros natos, es decir, los que forman parte del Consejo de Estado por su condición a su vez de presidentes de otras importantes entidades.  En la columna de la derecha figura si se trata de un varón o mujer, y el dato de cuántas mujeres ostentan a día de hoy o han ostentado el cargo, más algún otro dato de interés. Es importante precisar que no puedo asegurar la certeza sobre la situación; esto es elaboración propia, y en muchos casos no hay transparencia ni fuentes seguras y la recopilación es laboriosa, por lo que me disculpo anticipadamente por los errores que haya podido cometer. Como fuente se ha procurado en lo posible usar las propias webs de las respectivas instituciones.

a) El Director de la Real Academia Española y los Presidentes de las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas y de Jurisprudencia y Legislación.

En esos momentos, varón, varón y varón (no hay precedentes de mujeres en la presidencia de la Real Academia Española y de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación; de la de Ciencias Morales y Políticas no ha sido posible localizar datos históricos).

En la Real Academia Española hay 8 mujeres, de 45 académicos de número. En la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación hay una única mujer, de 33 académicos de número. En la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, la “mesa directiva” tiene 1 mujer, de 8 miembros.

    b) El Presidente del Consejo a que se refiere el artículo ciento treinta y uno punto dos de la Constitución española. [Consejo Económico y Social]

En estos momentos, varón. No hay precedente de mujeres.

c) El Fiscal general del Estado.

En estos momentos, varón. En toda la historia solo ha habido una mujer.

d) El Presidente de la Junta de Jefes de Estado Mayor.

En estos momentos, varón. No hay precedente de mujeres.

e) El Presidente del Consejo General de la Abogacía

En estos momentos, mujer, único caso en toda la historia.

    f) El Presidente de la Comisión General de Codificación

En estos momentos, varón, porque lo es el Ministro de Justicia. En toda la historia solo ha habido una mujer.

Si se comprueba quiénes son los miembros técnicos de la Comisión General de Codificación, las cinco secciones están presididas por varones.

g) El Director general de lo Contencioso del Estado.

En estos momentos, varón, si consideramos que la figura actual es el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado. En toda la historia solo ha habido una mujer.

    h) El Director del Centro de Estudios Constitucionales (hoy Centro de Estudios Políticos y Constitucionales).

En estos momentos, varón. En dos ocasiones ha sido dirigido por mujeres.

Por cierto que el propio Consejo de Estado ha tenido desde 1978 siete presidentes, todos ellos varones, como figura en la web del Consejo. El actual es varón.ce1

Y ahora vamos a trascribir la lista de consejero actuales, tal y como figuran en la web del Consejo de Estado.Voy a centrarme en los consejeros permanentes, por la importancia de su función, y en los natos, por ser el tema principal de este post.

Quiero dejar claro que esto no es en absoluto una crítica al Consejo de Estado. Es una crítica al legislador, que en cuatro décadas de Constitucion y once de la Ley de Igualdad al parecer no ha encontrado momento para reflexionar en serio sobre los efectos desde el punto de vista de la igualdad del sistema de designación de órganos colegiados. Me pregunto si, después del 8-M de 2018, ese momento de reflexión es ya inaplazable, o si seguimos en el papel mojado de los artículos 11, 14 y 16 de la Ley de Igualdad, y si para influir en la toma de decisiones normativas o de otro tipo seguimos pensando que da igual que quienes influyan sean mayoritariamente hombres porque así se ha establecido el propio marco normativo:

Artículo 11.
Acciones positivas.
1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.
 Artículo 14.
Criterios generales de actuación de los Poderes Públicos.
A los fines de esta Ley, serán criterios generales de actuación de los Poderes Públicos:
1. El compromiso con la efectividad del derecho constitucional de igualdad entre mujeres y hombres.
2. La integración del principio de igualdad de trato y de oportunidades en el conjunto de las políticas económica, laboral, social, cultural y artística, con el fin de evitar la segregación laboral y eliminar las diferencias retributivas, así como potenciar el crecimiento del empresariado femenino en todos los ámbitos que abarque el conjunto de políticas y el valor del trabajo de las mujeres, incluido el doméstico.
3. La colaboración y cooperación entre las distintas Administraciones públicas en la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades.
4. La participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas electorales y en la toma de decisiones.[…]
Artículo 16.
Nombramientos realizados por los Poderes Públicos.
Los Poderes Públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan
Y estamos hablando que hasta en el órgamo supremo consultivo que interviene en el proceso de elaboración de normas jurídicas no solo no hay igualdad fáctica sino que esa falta de igualdad procede incluso del propio mecanismo legal de designación, que a su vez olvida la falta de igualdad fáctica; es decir, que el legislador considera irrelevante que la opinión legalmente preceptiva sobre normas jurídicas en tramitación y sobre otros temas de indiscutible importancia sea, no solo mayoritariamente masculina, sino abrumadoramente masculina. Que algo análogo sucede en todo tipo de órganos colegiados, que haga su propia comprobación quien lea esto; por ejemplo, digamos al azar, el Consejo Económico y Social, otro órgano consultivo del Gobierno con miembros designados por otras entidades.
ce5

Por cierto: todos los expresidentes del Gobierno son miembros natos del Consejo de Estado, si desean incorporarse, como expliqué en anterior post. O sea, que ya tenemos otra cantera de consejeros del Estado varones, otra más. Y es que en cuarenta años de una Constitución que proclama el principio de igualdad no solo da igual que en el procedimiento de elaboración de las normas órganos colegiados que informen estén de forma abrumadoramente mayoritaria compuestos por varones sino que hemos tenido ni un solo presidente del Gobierno que sea mujer. Todo normal. Circulen.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

 

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Caso Juana Rivas y responsabilidad del abogado

Se va a tratar aquí del caso Juana Rivas y de deontología del abogado y de responsabilidad civil por el ejercicio de la abogacía, es decir, de dos conceptos que deben proteger a quien busca asesoramiento jurídico procesal y extraprocesal del profesional de la abogacía, que constituyen la esencia de la abogacía. Esos conceptos puede que no protejan a la Sra. Rivas, y a sus hijos. No voy a explicar en qué consiste el enormemente mediático caso Juana Rivas; por corta que sea la memoria, presumo que se recordarán al menos las grandes líneas de un caso que llenó portadas y programas de televisión durante mucho tiempo del año 2017, y, en cualquier caso, Internet sí tiene mucha memoria y ahí está todo, y no repetiré lo que es tan fácilmente accesible.

La deontología profesional está en la base de la colegiación obligatoria de los abogados, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; si los Colegios profesionales aparecen en la Constitución (artículo 36 de la Constitución, sobre Colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas) es precisamente por eso: por la protección en favor de terceros. Ya desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 111/1993 de 25 de marzo de 1993, enlace aquí, sobre tema de instrusismo profesional en general, viene entendiendo el Tribunal Constitucional que merecen especial protección aquellas actividades que inciden

“sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia -vida, integridad corporal, libertad y seguridad-, [que] no solo necesitan para su ejercicio la realización de aquellos estudios que requieren la posesión de un título universitario ad hoc, sino que también merecen la especial protección que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisión que pudiere suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos.“.

Y en el caso Juana Rivas aparecen indiscutiblemente tres bienes jurídicos de máxima relevancia, si bien el segundo de ellos es más bien un principio general que un bien juridico en sentido estricto:

  1. Tutela judicial efectiva sin indefensión. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del importantísimo artículo 24 de la Constitución, que incluye la defensa letrada, es un bien jurídico de máxima relevancia en nuestro ordenamiento jurídico y en los tratados internacionales. No por casualidad está en la restringida lista de derechos cuya vulneración permite acceder a los particulares al Tribunal Constitucional vía recurso de amparo.
  2. El interés superior del menor. Siempre hay que tenerlo en cuenta como primordial en cualquier tema de relación de parejas o exparejas con menores de edad, es principio indiscutible de nuestro ordenamiento y del ordenamiento internacional, desde hace décadas, no reciente (veáse post de este blog del año 2014 en el que se explica cómo era pura propaganda que se dijera que era de reciente incorporación a nuestro ordenamiento); así, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y  Convención de Naciones Unidas de 1989, y así lo viene declarando el Tribunal Constitucional reiteradamente, por ejemplo, en sentencia de 13 de junio de 2013, con cita de anteriores: “nuestra legislación en materia de menores [lo] define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionados con el niño”
  3. La libertad.  La posición procesal de la Sra. Rivas podría afectar incluso a su libertad, yendo más allá de la tutela judicial efectiva a secas, dado que el incumplimiento de resoluciones judiciales no es ajeno a posibles responsabilidades penales.

Recordemos también que el apartado 1 del artículo 546 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone lo siguiente:

“1. Es obligación de los poderes públicos garantizar la defensa y la asistencia de Abogado o la representación técnica de Graduado Social en los términos establecidos en la Constitución y en las leyes.·

No hay ninguna duda, pues, de que el derecho a disponer de un asesoramiento por abogado es importantísimo, y que lo es más, si cabe, cuando confluyen intereses de menores y riesgo procesal y hasta penal.

Y creo también que la asistencia jurídica que deben garantizar los poderes públicos no es simplemente la de cualquiera, si concurren riesgos para bienes jurídicos de máxima relevancia, sino la de abogado. Por cierto, soy feminista, y utilizo el masculino “abogado” y no otra fórmula terminológica tipo “abogado y abogada”, no porque me guste hacerlo así en masculino, que no me gusta, sino porque  es así, en masculino, como está recogido, que yo sepa, en la totalidad de normativa que regula el ejercicio de la abogacía,  incluyendo definición de abogado, derechos y deberes del abogado, negligencia punible y responsabilidad civil, como la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Estatuto de la Abogacía y el Código Penal.

Y abogado, o abogada, no es cualquiera, por muy “asesor jurídico” o “asesora jurídica” que se llame, ni siquiera cualquiera que haya terminado la licenciatura o el grado de Derecho o hasta imparta docencia universitaria, sino exclusivamente quien es definido como abogado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española:

Artículo 6.

Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico.

En cuanto a la colegiación obligatoria para el ejercicio de la abogacía, el tema está resuelto por varias sentencias del Tribunal Constitucional, como la nº 123/1987, enlace aquí, y la nº 89/1989, enlace aquí; esta última dice que “La colegiación obligatoria, como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesión, no constituye una vulneración del principio y derecho de liberad asociativa, activa o pasiva, ni tampoco un obstáculo para la elección profesional” y “la colegiación obligatoria es perfectamente compatible con la exigencia democrática que la C.E. impone como requisito expreso“, y también esto, como consecuencia de la “conjunción de fines privados y públicos” de los colegios profesionales:

“Eso justifica que la C.E., en su art. 36, haya querido desgajar o separar a los Colegios Profesionales del régimen general asociativo y que dicho precepto -como antes se ha indicado- no prevea que su «creación y ejercicio sean libres», como lo hace al referirse a los sindicatos y a los partidos (arts. 7 y 6 C.E.) y que establezca, asimismo, la reserva legal, lo que marca, por otra parte, su diferenciación con las «organizaciones profesionales» del art. 52 de la C.E., dirigidas a la defensa y promoción de intereses económicos.

Y es que al cumplirse por los Colegios Profesionales otros fines específicos, determinados por la profesión titulada, de indudable interés público (disciplina profesional, normas deontológicas, sanciones penales o administrativas, recursos procesales, etc.), ello justifica innegablemente la opción deferida al legislador para regular aquellos Colegios y para configurarlos como lo hace la Ley 2/1974 y las normas complementarias citadas, que en nada vulneran el contenido de la norma constitucional (art. 36) habilitante, ni tampoco el art. 22, por las razones expuestas.”

En cuanto a la responsabilidad civil profesional del abogado, tan protegida está en nuestro ordenamiento jurídico que no solo se responde por vía civil y colegial -expedientes de tipo deontológico con finalidad sancionadora-, sino hasta penal; así la llamada prevaricación del abogado del artículo 467 del Código Penal, que incluye las negligencias profesionales especialmente graves del abogado, y el artículo 199.2 del Código Penal sobre secreto profesional. Hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 546.2, recoge la responsabilidad civil del abogado, aunque no la regule porque su regulación queda al ámbito de la ley ordinaria (simplificando, Código Civil en cuanto a responsabilidad contractual y, en su caso, extracontractual, que dan lugar a indemnización por los daños causados, y Estatuto General de la Abogacía Española):

“2. Los Abogados, Procuradores y Graduados Sociales están sujetos en el ejercicio de su profesión a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, según proceda.”

Y la Sra. Rivas queda fuera de toda esta protección deontológica, de responsabilidad civil y hasta penal del abogado al haber sido asesorada por una persona ajena a la abogacía. En concreto me refiero a  una “asesora jurídica”, que no estaba colegiada en ningún colegio de abogados, según declaró ya en agosto de 2017 el Consejo General de la Abogacía Española en un comunicado colgado en su web oficial, y cualquiera puede comprobar, respecto del momento de la consulta concreta del dato, entrando en el Censo de Letrados oficial, enlace aquí.

Contra la “asesora jurídica” de la Sra. Rivas el Colegio de Abogados de Granada acaba de presentar querella por posible intrusismo profesional, según noticias difundidas.

No voy a entrar en si las funciones ejercidas en relación con la Sra Rivas por la llamada “asesora jurídica” Sra. Granados entran o no entran en el ámbito del Derecho Penal sobre intrusismo profesional. Ya lo dilucidarán los tribunales, aplicando los principios penales correspondientes de presunción de inocencia, interpretación restrictiva de los tipos penales y demás. Ahora bien, ha de quedar claro que una hipotética inexistencia de responsabilidad penal por delito de intrusismo, caso de declararse, solo significará una cosa: que hay inexistencia de responsabilidad penal por delito de intrusismo. No significará que ese asesoramiento haya sido acertado o que no lo haya sido, ni que haya podido causar daños o que no los haya causado.

Porque una cosa es el tipo penal de intrusismo profesional, y otra muy distinta las relaciones jurídicas entre particulares y las reglas generales de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Conforme al artículo 1.902 del Código Civil, “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado“, es decir, que cualquiera que causa un daño con nexo causal acreditado responde económicamente. Pero ese artículo, regla general en nuestro ordenamiento, es muy difuso, y además tiene un plazo muy corto, un año, para reclamar.

Y lo que no habría sido nada difusa es la posibilidad de sometimiento a una posible múltiple responsabilidad -civil, penal, deontológica- en caso de tratarse de una abogada colegiada, y no de una también difusa figura “asesora jurídica”, incluyendo, al ser la Sra. Rivas una particular, las posibles responsabilidades derivadas del Derecho del Consumo.

La circunstancia de que la Sra. Rivas haya estado asesorada por una “asesora jurídica” que no esté colegiada ha privado a la Sra. Rivas, y a sus hijos, de poder estar protegida, pues, por muchas vías. Cuidado, que quede claro que no digo que exista esa responsabilidad concreta en el caso; lo que digo que puede existir, como en toda relación, y no digamos ya en una relación de asesoramiento jurídico que supera el ámbito de las relaciones de amistad y buena voluntad exentas de responsabilidad civil según alguna jurisprudencia menor, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 13ª, de 27 de octubre de 2017.

Y en este caso, a estas alturas, aparte de que la postura procesal inicial no impidió la entrega de los menores, se han abierto además ya para la Sra. Rivas dos vías de posibles perjuicios, la segunda de los cuales con perjuicios también para los propios menores que podrían perder la patria potestad de su madre:

  1. Indemnización a la expareja por los gastos de su estancia en España. Noticia aquí.
  2. Apertura del juicio oral por dos delitos de sustracción de menores y subsidiariamente de desobediencia a orden judicial, con petición por la Fiscalía de cinco años de prisión y de retirada de la patria potestad de los menores por seis años. Noticia aquí.

Acaben como acaben estas dos vías, es evidente que ya hay un daño, el daño emocional, pues no es baladí precisamente verse metido en esas. Y daño lo habrá económico también, si hay indemnización, y moral económicamente cuantificable, si hay prisión y pérdida de la patria potestad.

¿Dónde quedan aquí el secreto profesional del abogado, la responsabilidad conforme al canon del “máximo celo y diligencia” exigible al abogado conforme al artículo 42 de Estatuto de la Abogacía, la responsabilidad penal por prevaricación del abogado, el sometimiento al control deontológico, la existencia de un seguro de responsabilidad civil? No quedan en ningún sitio, en lo que respecta a la asesora jurídica, porque no es abogada colegiada. Podríamos, eso sí, hacer elucubraciones teóricas, en cuanto a una posible indemnización, sobre si se podrían aplicar analógicamente las reglas sobre responsabilidad civil del abogado al igual que se han aplicado por el Tribunal Supremo a algún caso  en el  que el responsable de un daño exigido por vía de responsabilidad extracontractual no era ni siquiera jurista..

Y no debemos olvidar es que el Código Deontológico de la Abogacía Española, entre una extensa lista de deberes y obligaciones, contempla también la independencia de criterio incluso frente al propio cliente, y que no es deber del abogado decir que sí a todo lo que el cliente quiera oír, sino, al contrario, decirle la verdad objetiva, no la que quiera oír, e informarle de los riesgos razonables.

Y me pregunto una cosa. ¿Estaba la Sra. Rivas suficientemente informada de los riesgos jurídicos de forma absolutamente objetiva e imparcial, conforme a los criterios del consentimiento informado? Y me lo pregunto, no porque yo sepa del tema de sustracción internacional de menores especialmente, que no sé, sino porque en verano de 2017 tuve la curiosidad profesional de hacer seguimiento cotidiano del tema en los medios de comunicación y redes sociales y leí una y otra vez a juristas muy serios que, yendo en contra del griterío general, ponían muy en duda la línea de defensa que entonces se seguía.

Y, aparte de eso, me pregunto qué seguro de responsabilidad civil tiene la asesora jurídica y qué posibilidades habría para que la Sra. Rivas le reclamase por la vía de responsabilidad contractual o extracontractual. Porque si hay daño y nexo causal, importa muy poco que la asesora jurídica esté o no colegiada, porque puede ser responsable civilmente conforme a las reglas generales de la responsabilidad civil contractual o, más bien quizá extracontractual, si el vínculo fuera indirecto a través de un ayuntamiento.

Quién sea la persona responsable del daño, no lo sabemos; puede que no haya daño y puede que no haya nadie responsable porque la decisión de la línea de defensa haya sido personal y libre de la Sra. Rivas y perfectamente informada, y no se acredite nexo causal asesoramiento-daño. Así que es perfectamente posible que quien asesoró con hasta ahora escasamente afortunado resultado pueda no tener ninguna responsabilidad civil, esté o no colegiado; responsabilidad, además, que solo pueden exigir los perjudicados.

Aunque claro, con mucha más dificultad que si hubiera sido abogada, porque los colegios de abogados no pueden ejercer control deontológico a quien no está colegiado y porque las relaciones tampoco están sometidas a las reglas específicas de diligencia y de deontología de la abogacía, que son más estrictas que las reglas generales de una responsabilidad contractual o extracontractual ajena a la abogacía.

Y es que eso es lo que sucede cuando uno se deja asesorar por quien no está colegiado.

En verano de 2017 vi con estupefacción creciente cómo, coincidiendo con la sequía veraniega de noticias, saltó a la portada de medios de comunicación el caso Juana Rivas o, más precisamente el caso de dos menores. Una madre no devolvió a sus hijos a la expareja y padre, en contra de orden judicial, y se organizó un revuelo dentro y fuera de redes sociales con un eslogan, “Juana está en mi casa”; los niños fueron devueltos en cuanto acabó la sequía veraniega de noticias, como aposté conmigo misma a que sucedería, y el caso pasó de las portadas a páginas interiores.

“Juana Está En Mi Casa”, se decía entonces como sorprendente eslogan. Pero en mi casa no estuvo nunca Juana. En contra de lo que se decía en ese eslogan, si la Sra. Rivas se hubiera presentado en mi casa con sus niños, por su propio bien y el de sus hijos le habría dicho tres cosas: 1) que se buscara urgentemente un abogado o una abogada en ejercicio con quien contrastar la línea de defensa seguida hasta entonces, porque tenía pinta la cosa de ir jurídicamente mal encaminada y al final serían ella y sus hijos quienes sufrirían las consecuencias de una posible mala decisión; 2) que quien asesora mejor no es quien dice las cosas que se quieren oír, sino quien dice las cosas como son y 3) que, además, tuviera en cuenta que siempre es mejor opción un abogado o una abogada en ejercicio que no quien asesora sin sometimiento a deontología profesional ni reglas específicas de responsabilidad civil, penal y deontológica.

Ah, por cierto, repito, soy feminista, como puede comprobar cualquiera que eche un vistazo a cualquiera de mis blogs, a mi Twitter, a mi Facebook y a mi Instagram. Y soy también otra cosa: una jurista que lleva muchos años estudiando la responsabilidad civil del abogado.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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El auto del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 2018 en relación con la investidura de Puigdemont y la solicitud del Gobierno que ha dado lugar a ese auto

Por su evidente interés general, adjunto el texto completo del auto del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 2018 dictado en relación con la investidura del Sr. Puigdemont y el texto completo del escrito de solicitud del Gobierno que ha dado lugar a ello. Los difundo porque creo que desde un punto de vista jurídico resulta imposible interpretar el auto del Tribunal Constitucional sin disponer del texto completo del escrito,  y creo también que este auto es un documento histórico que marcará un antes y un después en la historia del Tribunal Constitucional, como lo fue, en 1983, la sentencia del asunto Rumasa. Aparte de otras cuestiones de importancia notoria, la adopción en fase de admisión de unas medidas cautelares inaudita parte y además dictadas de oficio, no fácilmente susceptibles de entender como contempladas, que yo sepa, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ni en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 721 y siguientes sobre medidas cautelares, sin duda dará lugar a un muy profundo análisis procesal y constitucional por juristas.

[NOTA: actualización a 29-enero-2018. El Tribunal Constitucional ha difundido con esta fecha el texto completo del auto, que incorporo al post; con fecha 27-1-2018 el Tribunal Constitucional solo divulgó dos hojas del auto, y en nota de prensa dijo que era la parte dispositiva, y no difundió el resto del texto del auto (antecedentes y fundamentos de Derecho), que fueron difundidos con fecha 29-1-2018]

[NOTA: actualización a 30-enero-2018. El Tribunal Constitucional ha difundido con esta fecha auto de esta misma fecha que resuelve y desestima el recurso del Sr. Puigdemont y otros; el texto del auto también se incluye infra]

En este enlace,  nota de prensa del Tribunal Constitucional de 27-1-2018, pdf NOTA INFORMATIVA Nº 5-2018; esa nota de prensa del TC explica que solo se divulga por el TC en esa fecha la parte dispositiva del auto, y que el texto íntegro del auto se divulgaría en los próximos días.

Enlace conjunto en la web del Tribunal Constitucional auto de 27-1-2018 y a la nota de prensa aquí.   auto tc 3

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La solicitud del Gobierno no consta, que yo sepa, en web oficial alguna y por eso la incorporo a texto completo, dada su importancia.

A continuación la parte dispositiva del auto, en imágenes con las dos hojas de que consta:

auto tc 1auto tc 2

A continuación la imagen de la primera hoja del auto a texto completo [incluido por actualización del post a 29-1-2018]

atc 10

A continuación la imagen de la primera hoja del recurso del Gobierno:

atc 6

Por su interés adjunto también en documento completo el informe preceptivo y no vinculante del Consejo de Estado de 25 de enero de 2018 en relación con el mismo asunto, contrario a la presentación del recurso:

El dictamen del Consejo de Estado puede localizarse también en la web del Boletín Oficial del Estado, en este enlace (expediente 84/2018) que se completa con este otro enlace (expediente 85/2018).

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

 

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Abolición definitiva de la pena de muerte en España: necesidad de una reforma constitucional

En tiempos de runrún sobre reforma constitucional, cada cual tiene su propia idea sobre cuál es la más reforma más importante. Por mi parte creo que la reforma más importante es la que se refiere al derecho humano más importante: la vida. En España ya no existe ahora pena de muerte en nuestro ordenamiento jurídico,  pero ello no debe inducir a  la errónea creencia de que la Constitución de 1978 prohíbe la pena de muerte. El artículo 15 de la Constitución dispone que “Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra“.

art 15 CE

La Constitución de 1978 no abolió pues por completo la pena de muerte, y la derogación completa se efectuó por una simple ley del año 1995, la Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra, no por la Constitución. Por tanto, a tenor del artículo 15 de la Constitución la pena de muerte siguió siendo posible constitucionalmente, y no era una hipótesis irreal. De hecho, ya durante la vigencia de la propia Constitución, en 1985, se aprobó normativa penal militar, luego derogada, que preveía pena de muerte para varios delitos en tiempo de guerra, y definido ese concepto jurídico indeterminado de “tiempos de guerra” por el legislador ordinario de mayoría absoluta, no por la Constitución (Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar). Ha llegado el momento de una abolición de rango constitucional clara, completa, sin salvedades y en toda circunstancia.

Y  no solo porque no debe dejarse ni en todo ni  en parte la regulación de la pena de muerte en manos de cualquier arbitrario legislador ordinario que tenga mayoría absoluta y que sienta la tentación de reintroducir la pena de muerte con cualquier pretexto, ni tampoco solo porque la Unión Europea considera esencial la abolición de la pena de muerte, veánse sus directrices, y que la abolición constituye una de las condiciones para la adhesión a la UE, ni tampoco solo porque el Convenio Europeo de Derechos Humanos no coincida con el artículo 15 de la Constitución, ni tampoco solo porque la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 7 de junio de 2016, establece en su artículo 2 sobre “Derecho a la vida” que
1. Toda persona tiene derecho a la vida.
2. Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado.

La cosa va más allá. La Constitución no solo tiene la función normativa de regulación inmediata y la programática donde se incluyen los principios inspiradores del ordenamiento jurídico; tiene también una esencial y fortísima función simbólica y educativa, y es razonable que sea un texto completo en sus principios y comprensible por cualquiera, sin remisiones ni modificaciones o matizaciones tácitas por haber participado en convenios u organismos internacionales, que son datos nada fácilmente accesibles ni comprensibles y susceptibles de interpretaciones sobre su alcance y eficacia. Aquí no debe haber dudas ni de redacción  ni de interpretación ni de comprensión. Y desde un planteamiento simbólico y didáctico es importante que el Estado, que ostenta el monopolio de la violencia, haga declaración pública y solemne en su texto fundamental de que no tiene derecho alguno a tomar la vida de los ciudadanos, como realidad y como símbolo de lo sagrado de la vida humana, y hacerlo de forma perfectamente comprensible por cualquiera, sea cual sea su nivel de formación, y con independencia de la normativa internacional o de la Unión Europea, y además no modificable por el legislador ordinario. Es decir, que debe hacerlo en la Constitución y de forma clara.

Y las “salvedades” al derecho a la vida no solo son malignas en sí mismas. También transmiten a la ciudadanía unas impresiones muy peligrosas mucho mas allá incluso de dar a entender que en Derecho Penal hay salvedades admisibles y discutibles al derecho a la vida, aparte de la legítima defensa y casos análogos. ¿Qué conclusión pueden extraer quienes lean hoy y quienes hayan leído desde 1978 el artículo 15 de la Constitución y hayan visto que la Constitución establece excepciones a la abolición de la pena de muerte? La única conclusión posible:

  • que la Constitución y el Estado en realidad no consideran sagrada la vida humana
  • que el Estado tiene derecho a matar como sanción, y que puede ejercerlo, y que simplemente ha decidido limitarse un poco
  • que las excepciones son admisibles y que es una simple cuestión de graduar su concreto alcance, mayor o menor, para lo cual tener mayoría absoluta es el dato relevante
  • y además que el Estado es omnisciente y que no puede equivocarse nunca en temas graves, o que si comete errores graves le da igual cometerlos y que no sean subsanables o indemnizables y es irresponsable de los daños, porque la pena de muerte aplicada por esencia es obviamente irreversible y por esencia además excluye la posibilidad de error y de la indemnización a la víctima del error, y como dice la propia Unión Europea, ningún ordenamiento jurídico puede considerarse a salvo de error judicial.

Y si al Estado según el artículo 15 de la Constitución, le da igual el riesgo de cometer errores irreparables y no indemnizables a la víctima en temas gravísimos, ¿cómo se va a preocupar por los errores cotidianos en temas menores, y de indemnizarlos? Y si el propio Estado en su Constitución no considera sagrada la vida, ¿puede exigirle a la ciudadanía que la considere sagrada, simplemente alegando que el Estado ostenta el monopolio de la violencia?

Y el artículo 15 de la Constitución es nada menos que el primer artículo de la parte de la Constitución que se ocupa de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Es decir, que hasta visualmente lo primero con que se topa quien lea en la Constitución el importantísimo apartado sobre derechos fundamentales y libertades públicas es que el derecho a la vida es condicional y que el Estado puede suprimirlo. Y a partir de ese texto, que ni siquiera es fácil saber si es o no jurídicamente autosuficiente, hay que ponerse a hilar jurídicamente fino sobre su interpretación y vigencia en general y en relación con normas internacionales y de la Unión Europea. Como si eso estuviera al alcance de cualquiera o se dedujera de la mera lectura del texto de la Constitución.

1 Constitución

Constitución. Índice sistemático.

El artículo 15 de la Constitución dispone que “Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra“, repito. Así que del tenor literal de la Constitución se desprende pues constitucionalmente vigente la pena de muerte porque la Constitución solo la derogó en parte, y permite al legislador ordinario, por mayoría absoluta en las Cortes, suprimirla o dejarla vigente o introducirla de nuevo  como considere oportuno, y en esos términos ambiguos referentes a “salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempo de guerra“. Esa salvedad no solo discrimina a los militares, sino que por sus términos literales podría discutirse si es aplicable constitucionalmente a civiles también, aparte de dejar ese también ambiguo “tiempos de guerra” a la peligrosa interpretación del legislador ordinario.

¿Alguien quiere dejar al legislador ordinario la posibilidad de imponer o no pena de muerte,  más la interpretación práctica de qué son “leyes penales militares” y a quiénes afectan exactamente, más la interpretación práctica del concepto “tiempos de guerra“? Yo ciertamente no quiero ninguna de las tres cosas.

Y ha sucedido, porque en 1985 se aprobó la indicada ley penal militar que luego fue derogada en 1995, y mañana podría volver a aprobarse otra simplemente por mayoría absoluta, o tendríamos que ponernos a discutir cuál es el alcance jurídico de la normativa internacional y de la Unión Europea y hasta qué punto hay derogación tácita del artículo 15 de la Constitución y si ya no es posible que el legislador español pueda reintroducir la pena de muerte.

Por cierto que no hace falta remontarse mucho en el tiempo para saber que tribunales penales militares también se han aplicado contra civiles, aparte de que el articulo 117.5 de la propia Constitución disponga que “La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución“. Por citar un caso postconstitucional notorio de infausta memoria en el que estaban en juego la libertad de expresión y la condena era de prisión, en 1977 un consejo de guerra juzgó a componentes del grupo Els Joglars, incluyendo Albert Boadella, que fue a prisión, por ofensas al ejército, y el caso no pasó a la jurisdicción civil hasta 1981.

Y no se piense pues que la circunstancia de que la Constitución haga referencia a las “leyes penales militares” tiene como única interpretación posible la de incluir solo a los militares profesionales. Es ilustrativo el debate parlamentario de cuando se aprobó el artículo 15 de la Constitución (reseña periodística aquí) y no digamos ya la tramitación parlamentaria de la ley penal militar de 1985; según resumen periodístico, de la época, bajo el expresivo titular de “Vuelve la pena de muerte“, el proyecto de Código Penal Militar de 1985 extendía, a los efectos del mismo, “la condición de militar no sólo a los militares profesionales y a los obligatoria o voluntariamente incorporados a filas, sino también a los que, con cualquier asimilación militar, presten servicio al ser movilizados o militarizados por decisión del Gobierno“, y más o menos así quedó en el luego derogado en 1995 artículo 8 de la ley de 1985.

¿De verdad queremos correr el riesgo de encontrarnos de nuevo con algo de eso y de ponernos a discutir interpretaciones? ¿De verdad queremos seguir dejando que quien lea la Constitución piense que el Estado tiene derecho de vida y muerte sobre la ciudadanía y que el derecho a la vida no es sagrado, y que los errores irreparables del Estado dan igual?

La Constitución de 1978 fue un enorme avance histórico en esta materia porque ni la Constitución de la II República de 1931 ni la Constitución de la I República ni la Constitución de Cádiz ni ninguna otra de nuestra historia constitucional preveían la abolición. Demostremos públicamente que hemos avanzado desde que el anteproyecto de Constitución de 5 de enero de 1978, hace cuarenta años, ni siquiera incluyó la abolición parcial de la pena de muerte, y desde que la versión definitiva aprobada siguió considerando que matar por ley es una opción aunque limitada. La solución es tan fácil como lleva años proponiéndose, y es sencillamente que el artículo 15 de la Constitución diga “Queda abolida la pena de muerte” o, si usamos los términos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “Toda persona tiene derecho a la vida. Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado”. No sé a qué estamos esperando.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Sobre responsabilidad en redes sociales

Se ha difundido la idea de que lo que no es sancionable penalmente es libertad de expresión y que la libertad de expresión equivale a poder decir sin consecuencias jurídicas cuantas cosas desagradables, falsas, groseras o agresivas cada cual considere oportunas y que además, por tanto, debe promoverse esa libertad, y así se entiende por muchos cada vez que hay una condena, o una absolución, o una detención, por motivos de difusión de mensajes en redes sociales. Ninguna de esas tres equivalencias es cierta. El principio de intervención mínima en Derecho Penal y el principio de presunción de inocencia dejan fuera de la sanción penal numerosas conductas, y así debe ser. Pero ello no significa en absoluto que una conducta antijurídica deba quedar extramuros del Derecho, ni que todo el Derecho sea el Derecho Penal. Quienes en redes sociales se indignan masivamente cada vez que hay una condena, o una absolución, por difundir mensajes en redes sociales, parecen dar por sentado que solo existe un Derecho: el Derecho Penal; leen que no sé quién ha sido condenado o absuelto por algo, sea o no en tema de libertad de expresión, y como da lo mismo ocho que ochenta, incluso en muchos medios de comunicación, dan por sentado que se trata de sancionar y que eso es lo importante. Pero ni todo el Derecho es Derecho Penal ni tiene por qué serlo; y afortunadamente no lo es. No estamos en una dictadura en la que lo que no está prohibido es obligatorio, en la que todo entra bajo la tutela del Derecho Penal. Pero que algo no entre ni deba entrar, en el Derecho Penal, no significa que no entre en el ámbito del Derecho, del Derecho Civil. El Derecho abarca todo, lo que hacemos y lo que no hacemos, guste o no, y es omnicomprensivo, y en puridad no existen las llamadas “lagunas”, para las cuales el propio Derecho establece los mecanismos de solución. Y hay en Derecho Civil un principio esencial el neminem laedere, que parece que se olvida una y otra vez cada vez que se habla de redes sociales.

¿Es que se ha olvidado que no todo es ilícito penal, que también existe el ilícito civil?

Los tres grandes principios que ya recogía Ulpiano hace casi 2.000 años, y que hemos heredado del Derecho Romano, no han envejecido ni un día: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere, o sea, vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo suyo. Y si la regla primera y la última son principios de tipo ético que podría suscribir cualquiera, si bien sin relevancia jurídica, la segunda, el nemimen laedere, sigue vigente en sentido estricto como principio básico que rige nuestro Derecho, y en concreto el ámbito del llamado Derecho de Daños o de responsabilidad civil, y ha tenido un planteamiento expansivo desde muchos puntos de vista, como el Derecho del Consumo, y no solo está recogido en el artículo 1.902 del Código Civil desde 1889 sino que incluso dos artículos del Título Preliminar del Código Civil, desde 1973, a raíz de jurisprudencia ya muy anterior, han plasmando en dos artículos la posibilidad de interpretaciones no literales cuando se causa un daño al amparo de un texto legal, conforme a dos instituciones jurídicas esenciales, el fraude de ley y el abuso de derecho (artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil). Afortunadamente hace ya mucho que ha desaparecido en España el principio clásico de Qui suo iure utitur, neminem laedit, el que ejercita su derecho no hace daño a nadie, nada menos que desde 1944, con la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944. Así que olvídese de una vez que todo lo no condenado penalmente es lícito y exento de responsabilidad, porque no es así.

¿Qué hace pensar a quienes se dedican a decir barbaridades en Twitter que están exentos de responsabilidad civil cuando causan daño? Que se causa daño es evidente, cuando tantos casos conocemos de personas de relevancia públicas y particulares privadas que han tenido que abandonar redes sociales agobiados por el acoso brutal, las amenazas o la simple presión de una masiva grosería; y ello no está ya en absoluto en ámbito de la llamada “litigiosidad de bagatela”, las tonterías que no deberían llegar a los tribunales. Lo que en esas circunstancias hace pensar eso a quienes dedican a decir barbaridades es sencillamente la dificultad de prueba, de dos pruebas para reclamar responsabilidad civil por vía judicial, es decir, por ejemplo, indemnización: la prueba de la identificación del tuitero agresivo y de su responsabilidad individual y la prueba del daño, porque, eso sí, en materia de responsabilidad civil el daño no se presume y hay que acreditar su existencia y su cuantía, y el coste económico, o incluso la efectiva imposibilidad práctica que de ello, se deriva para el perjudicado, que es quien ha de reclamar individualmente y contra los causantes. El mecanismo de identificación de tuiteros anónimos en Twitter es muy complejo e incluso poco menos que imposible cuando se trata de averiguar para iniciar una vía civil de reclamación, puesto que, por ejemplo, la Policía no tiene nada que intervenir en este campo cuando estamos fuera del Derecho Penal, como ha de ser la regla.

Y además nos encontramos en el caso de lo que en inglés se llama the straw that broke the camel’s back, la paja que colocada sobre el lomo del camello le rompe el lomo; cada paja del fardo no pesa, pero una ya supera el peso que se puede aguantar y el lomo se rompe aunque sea del fortísimo camello; un tuit solo hiere y duele, todos los tuits en su conjunto matan, matan el estado de ánimo. Y así las cosas, ¿el daño lo causa el último? ¿Se demanda pues al último tuitero, cuyo tuit es una mera hebra de paja como los demás, cuando el daño no lo causa él, sino todos? Porque el Derecho de Daños, y en concreto en el  de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que es el que rige en este ámbito por principio de especialidad sobre las reglas generales de la responsabilidad civil, hay que tener en cuenta que rige la individuación de responsabilidad; o sea, que cada palo aguanta su propia vela. Hay pues que demandar a cada uno e individualizar el daño, la responsabilidad y la indemnización, cuando el daño es de causa colectiva, y eso es sencillamente imposible desde el punto de vista práctico. No es posible demandar a una horda.

La irresponsabilidad civil práctica es pues inevitable para los bárbaros del Derecho, con la actual regulación y probablemente con cualquiera, pero eso no significa en modo alguno que estemos en el ámbito de lo lícito y no digamos ya de lo recomendable. El ilícito civil puede existir y a la vez ser la demanda desaconsejable o imposible. Y será así con esa legislación o con cualquiera. En Derecho Deportivo existe la responsabilidad de terceros por la conducta de las muchedumbres; así, la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, y normativa conexa establece una responsabilidad, no civil, pero sí responsabilidad, respecto de actos de terceros innominados para los clubes de fútbol; o sea, que no es ajeno a nuestro Derecho que haya terceros que respondan por las barbaridades proferidas por personas ocultas en una muchedumbre. Pero en caso de Twitter, ¿a quién podría decir la ley que se haga responsable? ¿A Twitter? ¿A Twitter, una poderosísima compañía extranjera, además con una lista de exenciones de responsabilidad que da grima que aceptamos queramos o no cuando abrimos allí una cuenta de usuario? Espere que me ría.

Así que ello nos lleva a la psicología de las muchedumbres. Podría citar a Sigmund Freud, su imprescindible “Psicología de las masas”, y recomiendo su lectura, porque cuando hablamos de redes sociales hablamos de muchedumbres, no las que Freud conocía, pero con la misma mentalidad. Voy a citar al filósofo danés Søren Kierkegaard (1813-1855), el opúsculo “Ese individuo”, que se publicó en 1859:

Una multitud es, en su mismo concepto, la mentira, porque hace al individuo completamente irresponsable, o por lo menos debilita su sentido de la responsabilidad al reducirlo a una fracción. Obsérvese que no hubo un solo soldado que se atreviera a levantar la mano sobre Cayo Mario (…). Pero simplemente tres o cuatro mujeres con la conciencia y la impresión de que son una multitud, y confiadas en la posibilidad de que nadie podría decir de forma definitiva quién lo hizo o lo empezó, son capaces de ello. (…) La multitud es una abstracción y no tiene manos; pero cada individuo tiene ordinariamente dos manos, y así cuando un individuo levanta sus dos manos sobre Cayo Mario, son las dos manos del individuo, no las de su vecino, y muchos menos las de la multitud, que no tiene manos”.

¿Conclusión y soluciones? Las mismas que se buscarían para evitar que un energúmeno se ponga a gritar barbaridades en un campo de fútbol, desde el “árbitro cabrón” que se cree en perfecto derecho de decir hasta el insulto xenófobo: educación, educación y educación. Educación en el sentido de formación, educación en el sentido de buenos modales y educación en el sentido de educación jurídica. ¿Es poca solución? Lo siento, no se me ocurre otra.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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¿Presidential pardon para DUI?

Voy a decir algo que quizá sorprenda. Es solo una idea.

Me pregunto si España puede razonablemente aguantar años de procedimientos judiciales abiertos sin sentencia en los casos relativos a DUI sin que se genere una crispación nada aconsejable ni deseable ni social ni económicamente. Los juzgados tardan años y hay hasta cuatro años de prisión provisional. Esto va para largo, para muy largo. ¿Puede la sociedad española aguantar años así? La legislación española, Constitución incluida, solo prevé expresamente la posibilidad de indulto (artículo 62), y el indulto requiere legalmente condena firme (véase la todavía vigente, aunque modificada, Ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto). Es decir, que no existe posibilidad legal de paralizar ni desde el Poder Legislativo ni desde el Ejecutivo procedimientos judiciales una vez abiertos y evitar que se impongan condenas, si proceden; lo más que es posible es indultar por el Poder Ejecutivo cuando la sentencia se dicte, si se dicta, que sea condenatoria y que sea firme, y mientras años y años y años de procedimientos judiciales, con o sin prisión preventiva.

Y con el Poder Judicial no se negocia.

¿Cómo evitar pues esos años de procedimientos judiciales desde Poder Legislativo? Solo hay una vía: modificar por ley orgánica el Código Penal y despenalizar los tipos penales que han dado lugar a la incoación de esos procedimientos penales; ello daría lugar al archivo en el punto en el que estuvieran.

Pero me pregunto si hay otra vía: una amnistía similar al perdón presidencial de Estados Unidos, que no exige que haya que esperar a condena; véase el caso del perdón presidencial del Presidente Ford al recién dimitido Presidente Nixon en 1974.

La Constitución española solo menciona el indulto. ¿Quiere ello significar que una amnistía análoga al perdón presidencial de EEUU hecha por ley -no, evidentemente por el Poder Ejecutivo, sino desde el Poder Legislativo-, estaría prohibida, si se hace para evitar riesgo irreparable de fractura social? No lo sé y me gustaría saberlo.pardon3

En Estados Unidos el Presidente Ford otorgó ese presidential pardon a su predecesor Nixon, y el pardon fue efectuado antes de que se siguiera procedimiento judicial. A continuación incluyo el texto del “presidential pardon” del Presidente Ford a Nixon, enlace aquí, y transcribo los párrafos más significativos, que se refieren a lo que hoy llamaríamos riesgo irreparable de fractura social derivada de la prolongación en el tiempo inevitable a los procedimientos judiciales, y que abarca los hechos que más o menos traducido serían los “cometidos o que pudieran haberse cometido”:

“As a result of certain acts or omissions occurring before his resignation from the Office of President, Richard Nixon has become liable to possible indictment and trial for offenses against the United States. Whether or not he shall be so prosecuted depends on findings of the appropriate grand jury and on the discretion of the authorized prosecutor. Should an indictment ensue, the accused shall then be entitled to a fair trial by an impartial jury, as guaranteed to every individual by the Constitution.

It is believed that a trial of Richard Nixon, if it became necessary, could not fairly begin until a year or more has elapsed. In the meantime, the tranquility to which this nation has been restored by the events of recent weeks could be irreparably lost by the prospects of bringing to trial a former President of the United States. The prospects of such trial will cause prolonged and divisive debate over the propriety of exposing to further punishment and degradation a man who has already paid the unprecedented penalty of relinquishing the highest elective office of the United States.

Now, Therefore, I, Gerald R. Ford, President of the United States, pursuant to the pardon power conferred upon me by Article II, Section 2, of the Constitution, have granted and by these presents do grant a full, free, and absolute pardon unto Richard Nixon for all offenses against the United States which he, Richard Nixon, has committed or may have committed or taken part in during the period from January 20, 1969 through August 9, 1974.”

P.S. Por su interés adjunto sentencia del tribunal de distrito de Arizona (EEUU) de 3 de octubre de 2017, sobre interpretación del alcance del perdón presidencial, con ocasión del otorgado por el presidente Trump en el “caso Arpaio”. US_AR_Dis_2017_10_19_Arpaio

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Un capítulo de la historia judicial: jueces, oposiciones, mujeres

Este es un post sobre un tema jurídico-literario de la historia judicial de España, pero también, y sobre todo, de judicatura, mujeres, igualdad, Historia, lenguaje jurídico.

El casi olvidado escritor Gabriel Miró (1879-1930), de quien no leería dos veces lo poco que de él he leído, publicó en 1917 la obra “El libro de Sigüenza“, enlace aquí. Uno de los capítulos figura una descripción de unas oposiciones a juez a primeros del siglo XX, “Un capítulo de la historia judicial de España“. Parece fidedigna, dentro del tono satírico; Miró fue él mismo opositor a juez entre 1905-1907, sin éxito. Único caso que conozco de descripción literaria de una oposición a judicatura en España; quién sabe si opositores de las tres o cuatro últimas décadas se identifican con lo descrito, de desarrollo de  pruebas -en Madrid, en el Palacio de Justicia, Salesas, el Tribunal Supremo, donde aún ahora las oposiciones se celebran-, nivel de conocimientos y motivos para preparar esa oposición. Pero no me limitaré a incluir el evocador texto de Miró, que figura al final del post, y puede interesar a jueces y opositores.

Hay diferencias entre la situación actual en oposiciones a judicatura y la de primeros del siglo XX; muchas. Y una diferencia muy importante que quizá no perciban quienes creen que en textos como estos “los” de “los camaradas” y “los opositores” es inclusivo y engloba a hombres y mujeres y que no hace falta enfatizar con un “los y las”, y que “juez” incluye “juez y jueza” cuando se da el caso. “Los camaradas” y “los opositores” que figuran en el texto de Gabriel Miró son “los” con un “los” descriptivo, que excluía a todas las mujeres por el hecho de serlo.

Incluyo:

  • enlace a un artículo doctrinal sobre las mujeres pioneras en el acceso a la judicatura y fiscalía en España, en los años 30 del siglo XX, cuya lectura recomiendo
  • y un enlace  a la Gaceta de Madrid (antiguo Boletín Oficial del Estado) de 20 de noviembre de 1934, con una orden del Ministerio de Justicia de 16 de noviembre de 1934, que resuelve la petición de “doña Teresa Argemí Meliá, Licenciado (sic) en Derecho“, en solicitud de que “se declare si las mujeres pueden o no opositar a las Carreras fiscal, judicial y de Secretarios judi­ciales“, “invocando en favor de la con­clusión definitiva las disposiciones de los artículos 25, 36, 40 y otros de la vigente Constitución, que en una u otra forma consagra el principio de igualdad legal entre ambos sexos“, así como “los Decretos de 29 de Abril de 1931, 13 de Mayo de 1932 y 6 de Ma­yo de 1933, que autorizan, respectiva­mente, a las mujeres para ejercer loscargos de Notarios, Registradores de la Propiedad, Procurador de los Tri­bunales y Secretarios de Juzgados mu­nicipales de la Constitución de la II República”.

La peticionaria no solicita la posibilidad de su propio acceso a la judicatura, a la fiscalía y al secretariado judicial, sino que se declare esa posibilidad para todas las mujeres en general.

Se lo denegaron por orden del Ministerio de Justicia de 16 de noviembre de 1934.

orden 1

A esa peticionaria doña Teresa Argemí Meliá, de apellidos no muy frecuentes, quizá la encontramos de nuevo, en una lista de maestros en el periódico La Vanguardia en 1944  y en un escalafón de maestros del año 1961,  aquí como nacida en 1907, y tres décadas casi de antigüedad en el magisterio.  Si se trata de la misma mujer, cuando en 1934 le denegaron la posibilidad de ser jueza, fiscal o secretaria judicial, su edad era entonces 27 años, una edad tan habitual para opositores, y accedió al magisterio ese mismo año 1934. La Historia es fría y recoge que se negó a las mujeres, por serlo, el acceso a cargos y responsabilidades, como a estos judiciales en 1934 y hasta muchas décadas después; pero  olvida que no son datos sino personas y que a mujeres con su historia y con nombre se les cerraron puertas y tuvieron que intentar abrir ventanas.

Usted con vocación de juez, fiscal o secretario judicial y que siempre habría podido presentarse a la oposición por ser varón, ¿se imagina qué habría hecho en, y de, su vida de habérsele negado a usted esa posibilidad? Pues esa ha sido la situación hasta anteayer para las mujeres. Y usted no sería juez, fiscal o secretario judicial, y estaría quizá en una lista como esta, de maestros, como doña Teresa Argemí Meliá:

La orden de 16 de noviembre de 1934 dejó fuera a esta mujer y a todas las mujeres y fue dictada “de acuerdo con lo informado por la Sala de gobierno del Tribunal Supremo y por el Consejo de Estado“.

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O sea que el propio Tribunal Supremo, Sala de Gobierno, informó en ese mismo sentido desestimatorio.

Y esperemos que con otros argumentos informara el Tribunal Supremo. Porque los argumentos jurídicos empleados del Ministerio de Justicia no solo son lo que hoy diríamos “pintorescos”o “típicos de la época”, sino jurídicamente infumables, y dicen muy poco -o, desde otro punto de vista, mucho- de los juristas que lo redactaron. El Ministerio de Justicia impide en 1934 a las mujeres opositar y por tanto ingresar en “las Carreras fiscal, judicial y de Secretarios judi­ciales” con razonamientos como para ponerlos en un marco.

Voy a intentar explicar lo que en realidad dice la orden, aunque la orden no use expresamente  las expresiones que voy a usar.

Y recordemos que esta orden que se cubre de tanta gloria es de la Segunda República, y además ya vigente la Constitución de esa Segunda República, publicada en la Gaceta con fecha 10 de diciembre de 1931.

  • Que en cuanto a oposiciones a Fiscalía, no hay más que hablar, porque el Estatuto Fiscal de 1926, o sea, anterior a la República,  lo prohibía, enlace aquí, y esa prohibición había sido ratificada por ley por fiscalla República. Ni la orden cita datos de esa ley que ratifica ni he sido capaz de dar con ella en barrido normativo; daré por bueno que existió y decía eso, aunque quién sabe.
  • Que en lo que respecta al acceso a la judicatura y el secretariado judicial, aunque no está ni ha estado prohibido en ninguna norma con rango de ley ni de reglamento desde 1870 que las mujeres puedan opositar ni ingresar, resulta que sí está prohibido pese a que desde 1870 no esté ni legal ni reglamentariamente prohibido.
  • Y esto lo dice una orden ministerial de rango inferior a ley y a reglamento y firmando un subsecretario, contra cualquier lógica de fuentes del Derecho.
  • Que con mujeres por medio no rige el principio general de que lo que no está prohibido está permitido.
  • Que con mujeres por medio por tanto existe en el ordenamiento jurídico una jurídicamente peculiar categoría de prohibiciones legales implícitas.
  • Que con mujeres por medio hay que interpretar contra legem.
  • Que con mujeres por medio no rige el principio general Odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda.
  • Que con mujeres por medio la interpretación de una norma que no prohíbe tiene que ser contraria a la igualdad aunque la letra de la ley no contenga prohibición alguna.
  • Que con mujeres por medio no era de aplicación la entonces vigente redacción del Código Civil, en su artículo 5 original, que impedía inaplicar las leyes por el desuso; o sea, que aquí el dato jurídico de que la ley entonces vigente de 1870 no prohibiera expresamente debía entenderse derogado por el desuso de esa prohibición.
  • Que los preceptos constitucionales sobre igualdad de la Constitución de la 1931  tienen carácter puramente programático sin valor vinculante inmediato, lo que aquí significa que no tienen en realidad efecto alguno, ni siquiera el efecto interpretativo del ordenamiento jurídico que se supondría que puede ser al menos efecto de normas constitucionales programáticas.
  • Más aún, que precisamente por ser programáticos no tienen en realidad carácter de preceptos inspiradores del ordenamiento jurídico en este punto, sino que tienen que dar lugar al efecto contrario, de modo que la existencia de principios constitucionales en favor de la igualdad precisamente debe dar lugar a que se interprete el ordenamiento jurídico en contra de la igualdad.
  • Quedaban pues sin ningún contenido alguno, salvo contrario a la igualdad, varios artículos de la Constitución de 1931 que aparentemente tenían el siguiente contenido indubitado: c0

c1

Artículo 27
Todos los españoles son iguales ante la ley.

c2

Artículo 25,
No podrán ser fundamento de pri­vilegio jurídico: la naturaleza, la filia­ción, el sexo, la clase social, la rique­za, las ideas políticas ni las creencias religiosas.
c3
Artículo 40.
Todos los españoles, sin distinción de sexo, son admisibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad, salvo las incompatibilida­des que las leyes señalen.
  • Por tanto ese “todos los españoles” en todos estos preceptos no incluía también a “todas las españolas“, y a “las españolas” no les eran aplicables ni el principio general de igualdad, ni la prohibición de discriminacion por razón de sexo ni la admisibilidad sin discriminación al acceso a los cargos públicos que sí tenían “los españoles”,  es decir, que quienes no podían ser discriminados eran “los españoles”, o sea “los españoles varones”; o bien que siendo esto programático debe interpretarse contra la igualdad de la mujer.
  • La otra posibilidad es la de George Orwell, ya sabe, eso de que todos somos iguales, pero unos más iguales que otros.
  • Que prueba de que está prohibido aunque no esté prohibido es que se ha autorizado por decretos ratificados por esta Ley de la República que accedan las mujeres al notariado y al registro de la Propiedad -ley por cierto que carece de preámbulo que permita saber cuál era la intención del legislador, y sí tiene preámbulo el decreto, enlace aquí, y bastante claro-; o sea, que, según el Ministerio de Justicia, ratificar por ley unas normas concretas que antes se adoptaron por decreto por autoridad sin rango suficiente significa que está prohibido todo lo que no ha habido ocasión de ratificar por ley porque antes no se dictó nada al respecto por decreto por autoridad sin rango suficiente.
  • Que aunque no estaba prohibido en ninguna ley ni ningún reglamento, era evidente que se debe considerar prohibido aunque no lo estuviera porque era impensable que pudieran estar autorizado en la entonces vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, dado que por naturaleza y educación no podríamos trabajar las mujeres en eso, y no digamos ya si somos madres, y todo ello “por razones fáciles de comprender” (sic).

¿Usted entiende este farragoso y alambicado razonamiento implícito y expreso? Yo tampoco, y eso que le he dedicado unas cuantas horas, pero eso más o menos dice la orden ministerial de 14 de noviembre de 1934.

Y todo esto tan jurídicamente insostenible tuvo que argumentar la Segunda República en 1934  para impedir el acceso a mujeres.

Sigamos con la fastuosa orden de 14 de noviembre de 1934.

“Considerando que, aun cuando ni la ley orgánica del Poder judicial, ni los Reglamentos para las oposiciones a ingreso en los Cuerpos de Aspiran­tes a la Judicatura y al Secretariado judicial, contienen disposición alguna que excluya a las mujeres de poder formar parte de dichas Carreras, se desprende del sentido de toda esa le­gislación que se refiere exclusivamen­te al varón, siendo evidente que el he­cho de no exigirse esta cualidad para tomar parte en las oposiciones a los Cuerpos de referencia del modo ter­minante que lo establece el Estatuto del Ministerio fiscal para las de esta Carrera es debido a que en la fecha de la promulgación de la citada ley orgánica no se podía prever el caso de que la mujer estuviese en, condicio­nes de opositar a la Judicatura o al Secretariado; y teniendo en cuenta, por otra parte, que entre las funcio­nes que ejercen los Jueces y Secreta­rios, si bien no se halla ninguna quepor su naturaleza no pueda ser desem­peñada por la mujer, la índole de al­gunas, o, mejor dicho, la forma de prestarlas—de noche como de día, den­tro o fuera, no ya del despacho, sino de la residencia—, requieren condi­ciones que la educación, especialmen­te en España, la naturaleza de con­suno dan al varón tanto como rega­tean a la mujer, aparte de la posibililidad de otras complicaciones como la de la maternidad, que hacen de todo punto inadecuado para la mujer el ejercicio de esas profesiones, por ra­zones fáciles de comprender:”
Considerando que, por lo que res­pecta al fundamento constitucional en que basa la solicitante sus pretensio­nes, es doctrina comúnmente admiti­da por los tratadistas de Derecho pú­blico la de considerar las disposicio­nes de los Códigos fundamentales del Estado divididas en dos grandes grupos: unas, las de carácter preceptivo,que adquieren plena eficacia desde el momento de promulgarse la Constitu­ción, y otras, de índole normativa, que en realidad no son más que tex­tos programáticos para ulteriores reformas legislativas y significan una orientación y un límite para las leyes futuras en que adquieran su debido desarrollo, y que la duda que pudiera surgir respecto al alcance que tengan los artículos que cita la solicitante, en cuanto al caso concreto que nos ocupa lo resuelve el propio legislador autor de la vigente Constitución, pues al ratificar y aprobar con fuerza de ley, por la de 30 de Diciembre de 1931, el Decreto del Gobierno provisional de la República de 29 de Abril del mismo año, que autoriza a la mujer para ejercer los cargos de Notario y Registrador de la Propiedad, demues­tra claramente que entendía que no son suficientes los preceptos constitu­cionales para que pueda desempeñar esos cargos, pues entonces hubiese sido innecesaria tal rectificación, y ése es también el criterio mantenido por este Ministerio al dictar con posterio­ridad a la promulgación de la Consti­tución los Decretos de 13 de Mayo de 1932 y 6 de Mayo de 1933, ya citados, así como otros muchos de otros De­partamentos ministeriales que desen­vuelven los preceptos constitucionales habilitando a la mujer para el ejerci­cio de determinadas profesiones

 

“Por ra­zones fáciles de comprender” y “evidente”, dice.

Y las razones debían de ser bien fáciles de comprender y muy evidentes, en efecto. Porque resulta que tras un breve intervalo de la República en el que finalmente sí llegó a haber algún caso anecdótico de mujer en judicatura en cargos judiciales un tanto anómalos y no por oposición, según el artículo doctrinal enlazado,  hubo que esperar hasta muy avanzado el siglo XX para que permitieran que hubiera juezas  en España.

Veamos.

La Ley 56/1961 de 22 de julio, sobre derechos políticos profesionales y de trabajo de la mujer, enlace aquí, o sea de la época de la dictadura de Franco, hace lo mismo que la República: usa un grandilocuente principio general de igualdad en los grandes títulos y luego lo deja en bien poco en general; y en lo que respecta a acceso a la judicatura y fiscalía, así:

Artículo primero.

La Ley reconoce a la mujer los mismos derechos que al varón para el ejercicio de toda clase de actividades políticas, profesionales y de trabajo, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley.

Y ahora viene el literalmente tío Paco con la rebaja judicial:

Artículo tercero.

Uno. En las mismas condiciones que el hombre, la mujer puede participar en oposiciones, concursos-oposiciones y cualesquiera otros sistemas para la provisión de plazas de cualesquiera Administraciones públicas. Asimismo tendrá acceso a todos los grados de la enseñanza.

Dos. Se exceptúan de lo dispuesto en el número uno de este artículo, el ingreso en:

a) Las Armas y Cuerpos de los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire, salvo que por disposición especial expresa se conceda a la mujer el acceso a servicios especiales de los mismos.

b) Los Institutos armados y Cuerpos, servicios o carreras que impliquen normalmente utilización de armas para el desempeño de sus funciones.

c) La Administración de Justicia en los cargos de Magistrados, Jueces y Fiscales, salvo en las jurisdicciones tutelar de menores y laboral.

d) El personal titulado de la Marina Mercante, excepto las funciones sanitarias.

En aquella época la jurisdicción de menores y la laboral tenían su propio régimen.

Y en estas superamos 1961 y llegamos hasta el año 1966, 32 años después de la orden de 1934 de la República.

Ley 96/1966, de 28 de diciembre, suprimiendo la limitación establecida en el apartado c) del número dos del artículo tercero de la Ley de 22 de julio de 1961 sobre derechos de la mujer, enlace aquí y que también firma el dictador Franco:

“La Ley de veintidós de julio de mil novecientos sesenta y uno sobre derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer, estableció el acceso a los puestos de la función pública en idénticas condiciones que el hombre, sin más limitaciones que las especificadas en la misma Ley y, entre ellas, la señalada en el apartado c) del número dos del artículo tercero referente a los cargos de Magistrado, Jueces y Fiscales en la Administración de Justicia.

Tal excepción respondió, sin duda, no a la idea de una falta de capacidad o responsabilidad de la mujer para desempeñar tales cargos, sino más bien a una protección de sus sentimientos ante determinadas actuaciones que el cumplimiento del deber haría ineludibles.

Los motivos de la protección que la Ley quiso dispensar a los sentimientos de la mujer deben estimarse superados por la propia realidad social y porque la mujer que se sienta llamada al ejercicio de la función judicial habrá de encontrar en ella ocasiones de satisfacer su vocación, que la compensarán de las aflicciones que pueda depararle.

Siendo en definitiva las leyes la expresión de la conciencia de la comunidad en cada momento y desaparecidas por la transformación cada vez más acelerada de la sociedad española las circunstancias tenidas en cuenta cuando fué promulgada la Ley de veintidós de julio de mil novecientos sesenta y uno, se considera llegado el momento de la total equiparación en este aspecto de la mujer al varón. La nueva situación ha sido puesta de relieve por la Sección Femenina y por las propias Cortes Españolas al elevar al Gobierno una moción en tal sentido.

En su virtud, y de conformidad con la propuesta elaborada por las Cortes Españolas,

DISPONGO:

Artículo único.

Queda derogado el apartado c) del número dos del artículo tercero de la Ley de veintidós de julio de mil novecientos sesenta y uno sobre derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer.”

O sea, que a partir de ahí, en 1966, por fin todo arreglado y ya la mujer podía acceder a la judicatura y a la fiscalía en igualdad de condiciones que el hombre, ¿no?

Pues no.

Porque en este mundo jurídico de palabras vacías, medias verdades y falsedades a secas vertidas con esa pompa y circunstancia que tanto caracteriza el ordenamiento jurídico español desde hace tanto tiempo, sea quien sea quien mande, hábilmente se ocultaba en esas normas grandilocuentes, oh, sorpresa, que estaba vigente a la vez OTRA normativa, e incluso LA MISMA, que impedía trabajar a las mujeres casadas sin el consentimiento de sus maridos, aparte, claro, de que esa trabajadora no pudiera manejar su propio patrimonio conseguido con su trabajo.

Volvamos a 1961. Artículo 5 de la Ley de 1961:

Artículo quinto.

Cuando por ley se exija la autorización marital para el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente, deberá constar en forma expresa, y, si fuere denegada, la oposición o negativa del marido no será eficaz cuando se declare judicialmente que ha sido hecha de mala fe o con abuso de derecho.

La declaración judicial a que se refiere el párrafo anterior se hara por el Juez de Primera Instancia del domicilio habitual de la mujer, a solicitud de ésta, con audencia de ambos cónyuges, por plazo máximo de diez días y sin otro trámite ni ulterior recurso.

Y aquí un análisis doctrinal del catedrático de Derecho Civil Espin Cánovas, sobre cómo limitaba a la mujer casada la autoridad marital, el famoso, sonrojante y tradicional tema de la “capacidad jurídica de la mujer casada”.

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Así que ya estamos en 1966 y seguimos sin acceso igual a la judicatura y a la fiscalía.

¿O usted cree en serio que para que haya acceso igual a la judicatura y a la fiscalía basta con que se diga que hay acceso igual a la judicatura y a la fiscalía para hombres y mujeres si resulta que la mujer casada está limitada por el marido en todo, incluyendo contratar y manejar su propio dinero o abrir una cuenta bancaria para cobrar la nómina, aparte de otras limitaciones legales indirectas?

¿Usted se habría metido a preparar oposiciones para juez o fiscal sabiendo eso y en esas circunstancias?

En estas llegamos ya a la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges, enlace aquí, ley por cierto que no surgió sola, sino por presión y estudio de extraordinarias mujeres juristas con nombre y apellido, como la abogada María Telo.

Veamos esta carta de María Telo de 1972, en relación con la inexistencia de mujeres en un importante organo consultivo jurídico para preparación de leyes, la Comisión General de Codificación.

“Excmo. Sr., nosotras somos las primeras en lamentar, por ser la más afectadas directamente, el que ninguna mujer jurista pueda haber tenido la oportunidad de acceder a los puestos que para ser Vocal nato de dicha Comisión de Codificación se requiere, a causa de estar prohibido en España hasta hace cinco años en Magistratura, y diez años en otras profesiones el ingreso de la mujer, excepción hecha de la actuación en el Foro. También lamentarnos se lleve la interpretación de las disposiciones antes citadas con una rigurosidad tal, que se considere no existe en España, ni en la Cátedra ni enel Foro, ni en el Consejo Nacional, ni en los profesionales que ejercen actividades jurídicas con méritos suficientes para ser designado vocal permanente de la repetida Comisión de Codificación, en ninguna de sus secciones.”

 

Por cierto, eche un vistazo al listado actual de miembros de esa institución cuarenta y cinco años después y échese a llorar sobre la igualdad.

Voy a simplificar más cambios normativos, que no llegan precisamente solos, y tiene que llegar la Constitución de 1978, y aprobarse y pasar años, hasta 1981, para que desaparezca la limitación a mujeres casadas.

Solo en ese momento, en 1981, tres años después de  la Constitución y quince años después de que desapareciera la limitación teórica de acceso a mujeres a fiscalía y judicatura.

Desde 1934, y tras un largo camino de declaraciones grandilocuentes que en la letra pequeña quedan en nada y medias verdades jurídicas que ocultan la realidad jurídica y sociológica de que para trabajar razonablemente había que ser soltera o contar con un varón, que tuvieron como consecuencia que hasta en año 1977 una mujer no sacara la primera plaza de juez de carrera en sentido estricto.

¿Qué por qué he incluido todo esto en vez de limitarme a poner el texto de Gabriel Miró con la descripcion literaria de unas oposiciones a judicatura a primeros del siglo XX?

  • Porque cuando se lea esa descripción de unas oposiciones a judicatura de primeros de siglo XX o cuando en general se piense en “los jueces”, “los fiscales”, “los secretarios judiciales”, no debe olvidarse nunca que en ese texto y  hasta lo que históricamente es anteayer se decía “los jueces”, “los fiscales”, “los secretarios judiciales” pero no había mujeres entre esos “jueces”, ni entre esos “fiscales”, ni entre esos “secretarios judiciales”, y que el plural era masculino y lo era de forma descriptiva porque solo varones incluía.
  • Porque es incierto que un plural masculino nos englobe a hombres y a mujeres cuando las normas legales y la situación social nos impiden estar dentro a las mujeres, y es bueno que se vea que ahora podemos estar y antes no podíamos, y que se distinga cuando aún no nos dejan estar.
  • Porque es bueno que se sepa que no hubo mujeres en la judicatura y en la fiscalía  muchas décadas después de que en 1934 en la República se les prohibiera estar, y que para que impedir en 1934 que las hubiera se llegó al extremo de que se retorcieron los argumentos jurídicos hasta hacerlos gritar de dolor jurídico.
  • Porque es bueno que se sepa que nunca hay que fiarse de los títulos de las leyes y de las declaraciones jurídicas legislativas vacías que venden Derecho y derechos en el artìculo 1 y los dejan escapar en humo jurídico el artículo 2 o en otra norma distinta que nadie se molesta en nombrar.
  • Porque creo que nunca hay que dar nada por sentado y hay que ser conscientes de que las cosas no cambian solas y que los derechos no han estado siempre ahí y que no debemos creen que son irreversibles  los derechos porque no lo son.
  • Y, ya puestos, porque decía el clásico que la Historia es maestra de la vida, ¿no?

Y  en realidad no creo que sea un detalle nada de eso, como no fue un detalle que costara tanto que la Segunda República “concediera” el voto a la mujer en 1931, con las dificultades y rechazos que recogí en otro post.

Y ahora volvamos al post jurídico-literario. Voy a insertar las páginas del capítulo de Gabriel Miró, que reflejan una situación unas dos o tres décadas anterior a la Orden ministerial de 1934, tal y como constan escaneadas en la web Cervantes Virtual. Que lo disfrute; a mí, personalmente, no me gusta…

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Verónica del Carpio Fiestas

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Trump, autoperdón y la desaparición del sentido común

El presidente de Estados Unidos de América Donald Trump, a quien los españoles no hemos votado ni podríamos votar, pero que tiene el botón nuclear que nos afecta a todos, al parecer quiere perdonarse a sí mismo, además de a sus allegados. Según las noticias difundidas en medios de comunicación muy serios, ha preguntado a sus asesores si  se puede perdonar a sí mismo y a sus allegados las hipotéticas irregulares, o lo que sean, cometidas en el resbaladizo tema de todos conocido, con el llamado perdón presidencial, y ha soltado un tuit, como el que suelta una pedrada, con lo que parece una indirecta o un aviso. El perdón presidencial es ese extraño indulto, o lo que sea,  que recibió el que acababa de empezar a ser expresidente Nixon cuando lo del Watergate, del siguiente presidente de Estados Unidos; o sea, de quien hasta inmediatamente antes había sido su vicepresidente porque cuando dimite un presidente en Estados Unidos el vicepresidente lo sustituye, enlace aquí, Proclamation 4311 of September 8, 1974

Si eso es así; Trump plantea pues que ni siquiera sea necesario dimitir para que su sucesor y mano derecha, si quiere, perdone; guisárselo y comérselo.

El presidente de Estados Unidos cree pues, al parecer, que es susceptible de pensarse con lógica, y racionalmente, y jurídicamente admisible, que uno se perdone a sí mismo, siendo perdonador y perdonado. Porque el perdón presidencial es, según cree, omnipotente, y llega hasta la omnipotencia jurídica de saltarse la lógica de que uno no puede ser a la vez perdonante y perdonado, y el principio básico de responsabilidad en un Estado de Derecho por el cual nadie está exento de control y rige la separación de poderes. A continuación un párrafo de El País:

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Trump pardoning himself would create a constitutional crisis that makes Watergate look minor, says historian. A law professor has also said that a self-pardon would be unconstitutional“. Enlace aquí,  y aquí :

That tweet came in the context of other complaints about the scope of the investigation into Trump and Russian electoral interference headed by special prosecutor Robert Mueller, a frequent target of Trump’s ire. […] One source told the Post this week that the president “has asked his advisers about his power to pardon aides, family members and even himself in connection with the probe,” and another person said that “Trump’s lawyers have been discussing the president’s pardoning powers among themselves.”

Leo incluso que un profesor de Derecho de la Universidad de Chicago sostiene en el New York Times que hasta sería delito, no ya solo abuso de poder, incluso si perdona a sus allegados, enlace aquí. trump 10

“Yet federal obstruction statutes say that a person commits a crime when he “corruptly” impedes a court or agency proceeding. If it could be shown that President Trump pardoned his family members and close aides to cover up possible crimes, then that could be seen as acting “corruptly” and he could be charged with obstruction of justice. If, as some commentators believe, a sitting president cannot be indicted, Mr. Trump could still face prosecution after he leaves the White House.

There is strong support for the claim that the obstruction statutes apply to the president.

Y aquí el Washington Post:

“Can Trump pardon himself?
This one’s trickier. In short: Probably not.

From our May article on the question:

“We can all only speculate what would happen if the president tried to do it,” said [Kalt]. “We’re all just predicting what the court would do if it happened, but no one can be sure.” …

Kalt’s got an opinion about what the Supreme Court would do if Trump (or any president) tried to give himself a pardon: They’d throw it out. …

[A] pardon is “inherently something that you get from someone else,” he argued. That’s not explicit in the constitutional language, but, then, other boundaries we understand for pardons aren’t either, such as our understanding that there need not be a criminal charge before a pardon. …

What’s more, “presidents are supposed to be limited,” Kalt said. “The president has all of this power, but he has a limited term. If he was able to pardon himself, that would project his power well past his term.”

Kalt makes a number of other arguments worth assessing. His point in short? A self-pardon would certainly have to be evaluated by the Supreme Court, and there’s not much reason to think that it would be upheld.

But Samuel Morison, who specializes in pardon law, wasn’t so sure. He sees the vagueness in the Constitution’s wording as leaving a lot of space.

“My opinion is that in theory that he could,” Morison said. “But then he would be potentially subject to impeachment for doing that.” Morison’s rationale is simple: “There are no constraints defined in the Constitution itself that says he can’t do that.”

Impeachment itself is specifically carved out of the presidential pardon power within the Constitution, so if Trump were impeached, he’d have no counter to that action.

Kalt, though, pointed to the Founding Fathers to offer ways in which they expected the power to be constrained.

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In our interview, Kalt mentioned that Nixon asked his attorneys before he resigned if he might pardon himself and received tentative approval. A number of people, including Walter Shaub, the recently resigned head of the Office of Government Ethics, point to a 1974 memo from the White House Office of Legal Counsel offering the opposite view.

“Under the fundamental rule that no one may be a judge in his own case, the President cannot pardon himself,” it read. However: “If under the Twenty-Fifth Amendment the President declared that he was temporarily unable to perform the duties of the office, the Vice President would become Acting President and as such could pardon the President. Thereafter the President could either resign or resume the duties of his office.”

In other words, Trump could temporarily hand over the reins to Vice President Pence, who could then issue Trump a pardon before Trump takes his power back. […]

Again: It would be up to the nine people on the Supreme Court to evaluate.

So much of all of this — the pardoning, the firing — comes down to two questions: How courts would interpret actions taken by the president and the extent to which he’d face political pressure for taking those actions. If the Supreme Court’s conservative majority backs Trump and his allies in the Republican caucus on Capitol Hill do as well, Trump has a nearly free hand to do what he wishes.

The system is set up for checks and balances. The question underlying all of this is, will the legislative and judicial branches use their checks on the executive branch.

The answer? We may soon see.

Y es una detrás de otra. Enlace aquí.

¿Cómo es posible haber llegado a esto? El presidente de Estados Unidos de América hará esta barbaridad jurídica insigne o no lo hará; no lo sabemos, y en estos momentos puede ser incluso una conjetura que haya consultado esa posibilidad, aunque son medios muy serios  quienes lo han difundido. Y el mero hecho de que siquiera se esté planteando, el mero hecho de que un presidente de Estados Unidos de América se plantee siquiera que es posible perdonarse a sí mismo,  o de que medios de comunicación den crédito a ello hasta el punto de efectuar análisis jurídicos, dice mucho de cómo está esto.

Y  si el sistema estadounidense en efecto permite eso, como hay quien dice, según hemos visto, tenemos un problema. En Estados Unidos  andaría con el maletín nuclear a mano un energúmeno irresponsable en el sentido vulgar y en el jurídico del término, un sujeto que no creo que sea excesivamente duro añadir que no merece más respeto a estas alturas que el que merece cualquier energúmeno con un arma mortal en la mano, o sea, no respeto sino miedo. Ese mismo individuo que es tan incapaz de separar su presidencia de su negocio y su familia que manda a su hija sin cargo público a que represente a Estados Unidos de América nada menos que en el G-20.

La barbaridad que dijo cuando el veto migratorio era un ataque de libro a la independencia judicial. Varios ataques, de hecho, y este es solo otro más, de una larga lista.

Apenas entrado Trump se sacó de la manga una alucinante ley que cuando la leí a poco no me da un pasmo jurídico, la  “Presidential Executive Order on Reducing Regulation and Controlling Regulatory Costs“, enlace a texto aquí.

No me refiero ya siquiera al veto migratorio, que me repugna, ni a la imposición de un código de vestimenta para mujeres, o a la pretensión de suprimir el Obamacare en un país donde hay gente que muere sin tratamiento médico o se empeña hasta las cejas para pagarlo; que ya es decir. Esta ley de “las gallinas que entran por las que salen” que veo que dicen por ahí que es “unconstitutional, illegal and stupid” por la cual para aprobar una norma hay que plantear derogar al menos otras dos, plantea el ordenamiento jurídico como un cajón de calcetines, en el que entra un máximo.

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Alguien que piensa en el ordenamiento jurídico como en un cajón de calcetines y que no distingue su familia de su gobierno es psicológicamente muy capaz de autoperdonarse.

Lo peor es que no está en nuestra mano hacer nada. Como la lluvia o el granizo, esto se nos impone, como una catástrofe natural, como lo que jurídicamente se llama caso fortuito o fuerza mayor.

Pero, bueno, sí podemos presionar a nuestros gobernantes y a la UE para que hagan algo.

Sí, soy una ingenua, ya lo sé; pero todo tiene su límite. Porque a estas alturas ya empiezo a pensar que hoy el Watergate ni siquiera habría merecido una portada de telediario, no digamos ya tener que irse, al menos si se tratara de gobernantes en España.

Y de independencia judicial, mejor ni hablamos.

Verónica del Carpio Fiestas

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Política y lenguaje: sobre propaganda gubernamental en temas jurídicos

Si el pensamiento corrompe el lenguaje, el lenguaje también puede corromper el pensamiento”, escribió George Orwell en su brevísimo y fundamental ensayo “La política y el idioma inglés”, publicado en 1946. Enlace al texto completo en inglés aquí y a una traducción completa al castellano aquí.

Este es un post sobre lenguaje jurídico, comunicación y propaganda en temas jurídicos, es decir, de Estado de Derecho y democracia. Y lamento no ser capaz de escribir algo mejor que esto porque el tema es gravísimo, lo es hace años y va a peor.

Un día y otro y desde hace años veo en medios de comunicación informaciones absolutamente falsas y manipuladas, pura y simple propaganda gubernamental disfrazada de información jurídica. Todos los días y a todas horas recibimos todos, masivamente y por mil vías, notas de prensa sobre temas jurídicos de organismos oficiales que los medios de comunicación -prensa, radio, TV- que las difunden masivamente NO DICEN que son notas de prensa oficiales.

Ni siquieran dicen “Según el Gobierno es tal cosa”, “el Ministerio dice que es tal otra”. Se difunde en medios de comunicación la nota de prensa oficial gubernamental tal cual, cruda, y sin aclarar en absoluto que se trata de una nota de prensa, y además sin el añadido ni aún microscópico y al final y en letra pequeña de introducir una información de fuente discordante. Un ejemplo semanal, la nota de prensa del Consejo de Ministros, y hay los innumerables cotidianos de ministerios y, en concreto, del Ministerio de Justicia y del que en estos momentos es su brazo armado, el jibarizado y cuasiunipersonal Consejo General del Poder Judicial que preside el Sr. Lesmes.

Por tanto, lo que llega a la opinión pública en temas jurídicos -y es de temer que también en el resto- es que las cosas suceden porque el Gobierno dicen que suceden, y como y cuando el Gobierno dice que suceden. Y sin que compute como propaganda gubernamental y sin que cueste más que una simple lista de correo o una rueda de prensa.

Con ese sistema, que está por todas partes, los medios de comunicación no son medios de comunicación: son altavoces gubernamentales que además deliberadamente ocultan su condición de altavoces gubernamentales. En unos medios de comunicación en evidente crisis, y no solo económica, al medio de comunicación le resulta extremadamente rentable publicar una nota de prensa oficial; no hace falta ni un redactor, no hay noticia que comprobar porque viene creada como noticia lo que no lo es tal noticia sino una falsa noticia y ya está hasta redactado, para inmediato corta y pega completo.

Y quienes intentamos difundir las cosas como son, y no como el Gobierno las vende con el apoyo no explícito de los medios de comunicación, nos enfrentamos a tres gravísimos problemas creados por este sistema perverso:

  • Se vende constantemente como información lo que es propaganda, y por tanto no tenemos que luchar contra una información falsa o manipulada con las armas con las que se desenmascara la propaganda evidente, sino contra una propaganda disfrazada de información y colocada falsamente al mismo nivel de una verdadera información que será discutible o no, pero es información.
  • La falta de interés de los medios de comunicación sobre los temas que no son objeto de notas de prensa oficiales, y que por tanto cuestan mucho más dinero a los medios de comunicación porque requieren esfuerzo de localización del tema, una decisión sobre la importancia del tema, más una búsqueda de fuentes más una elaboración y una redacción.
  • La imposibilidad de conseguir que lo que se difunde, siendo cierto, pueda desmentir lo publicado por nota de prensa oficial, porque es sencillamente imposible llegar ni remotamente a todos los sitios donde la nota de prensa ha llegado, incluso a quienes se esfuerzan activamente en estar guardia como consumidores activos y no pasivos de información.

Lo de David y Goliat se queda muy, muy corto.

La novela “1984” es una obra literaria, y de pensamiento, capital del siglo XX. George Orwell nos descubrió la neolengua y nos pone los pelos de punta con un futuro de espantosa manipulación lingüística y de medios de comunicación para conseguir el control del lenguaje y por tanto de las mentes y por tanto de la sociedad. Lo que Orwell describió y predijo en 1948 con su novela “1984”, para muchos efectos terribles ya está aquí, como ya lo estaba en parte en 1948; pero los medios de comunicación ya no son solo prensa escrita, radio, panfletos, noticieros de cine tipo No-Do y carteles en las paredes. Ahora los medios de comunicación son omnipresentes y a ellos se añaden medios de intercomunicación que a la vez son en parte de medios comunicación y en parte nadie parece saber exactamente qué son.  Y en la época de Orwell quien quería oía la radio y quien quería no, y la prensa, aparte de costar un dinero que no todo el mundo tenía, era de lectura voluntaria y además cada cual escogía su periódico; incluso en una época de propaganda masiva y censura férrea de Goebbels, aguzando el sentido crítico era quizá posible físicamente pasar días sin recibir adoctrinamiento disfrazado de información, aunque a cambio, claro, tampoco se recibiera información limpia, completa y correcta.

Pero ahora no solo hay lecturas y recepciones de información voluntarias; resulta imposible físicamente dejar de recibir la información, salvo que se decida ser ermitaño en una mítica Tebaida, y por tanto quedarse fuera del mercado laboral y de toda relación social. La información se nos echa encima sin buscarla ni desearla y no podemos dejar de recibirla. Incluso aunque alguien decida ser tan marciano como para prescindir de la televisión, la radio, los periódicos y las redes sociales, o se empeñe en ser muy selectivo en su elección de fuentes, finalmente no puede dejar de recibir la información de innumerables fuentes que no ha escogido. En las estaciones de metro hay pantallas con informaciones y las hay en la calle y en las estaciones de tren y en los aeropuertos; en Twitter es imposible evitar que llegue rebotada información manipulada aunque se sigan muy pocas cuentas o muy escogidas; donde nos tomamos el café o en el restaurante barato donde nos comemos un menú del día y en la terracita playera donde en teoría “desconectamos” en verano y tomamos unas gambitas, la televisión está encendida; a cualquiera que trabaje le llegan a su correo profesional informaciones constantes; los profesionales recibimos, y no tenemos más remedio que recibir, información de entidades a las que de grado o de fuerza pertenecemos. Y no lo escogemos. Nos lo imponen en el caso concreto, y no hemos decidimos tampoco en general que fuera así y es absolutamente imposible evitarlo.

Y es como la rana hervida de la conocida historia que tanto usan como metáfora tantos en tantos contextos. Somos ranas en cazuela, se ha ido aumentando la temperatura del agua de la cazuela, podríamos quizá haber saltado de la cazuela antes del punto de ebullición y muerte informativa, pero el aumento de temperatura fue lento, apenas se notaba o no se notaba nada y no parecía preocupante, y cuando ha empezado a ser inocultablemente preocupante ese mismo aumento de temperatura imperceptible y paulatino nos ha quitado ya las fuerzas y ya no podemos escapar y no hay alternativa. Psicológicamente morimos aplastados por información falsa.

Así que si ya era básico en 1948 estar atentos a la manipulación del lenguaje y las informaciones falsas, hoy es muy poco decir que es básico. Y puesto que la información jurídica es esencial en un Estado de Derecho, porque lo son las leyes, la falta, insuficiencia, defecto o exceso de leyes, el control de las leyes y por tanto de la política, la corrupción y el dinero público y la política judicial, voy a intentar transmitir unas pocas sugerencias para quien prefiera intentar hacer el esfuerzo de ser en la medida de lo posible rana viva aunque cansada del esfuerzo en vez de cómodo cadáver psicológico de rana hervida. Mis sugerencias:

  • Sugerencia 1. Cuando vea una información jurídica que le parezca importante, haga el esfuerzo de mirar la noticia en varios medios de comunicación. Si es idéntica, es probable que se trate de nota de prensa gubernamental, y si es nota de prensa gubernamental, entra dentro de lo probable y hasta de lo bastante probable que no sea cierto; me resulta durísimo decirlo así, pero llevamos demasiados años de mentiras institucionalizadas. Y si se ve probable que se trata de nota de prensa, no se quede con la idea de lo oído y haga un segundo, y más difícil,  esfuerzo, el del seguimiento, intentando buscar informaciones posteriores que disientan. Los desmentidos jamás tienen el mismo eco que las mentiras gubernamentales, y tristemente hay que buscarlos; y vendrán en letra pequeña, si vienen.
  • Sugerencia 2. Si se trata de política judicial, lea lo que dicen las asociaciones de jueces y fiscales y de letrados de la Administración de Justicia (antiguos secretarios judiciales), así como de los jueces decanos (que se reúnen periódicamente los de toda España y sacan además comunicados en temas concretos). Prácticamente todos están en Twitter, por ejemplo, y con frecuencia sacan comunicados una y otra vez y desde hace años para desmentir tajantemente innumerables “informaciones oficiales”. Incluso hace ya tiempo que las cuatro asociaciones judiciales han decidido un frente común, y organizan ruedas de prensa conjuntas y difunden comunicados conjuntos. Que el eco de todo esto sea pequeño tiene muchos motivos de varios tipos; pero si busca la información está en internet. No haga caso a quienes reprochen a jueces y fiscales que no hayan dicho nada en relación con tal o cual tema de política judicial y defensa de la independencia judicial; es muy posible que sí lo hayan dicho, pero ni siquiera ha salido en prensa.
  • Sugerencia 3. No me gusta lo que voy a hacer a continuación porque  voy a correr un cuadruple riesgo: que me tilden de pelota de periodistas, que me reprochen que soy sectaria por mencionar unos medios y no otros, el de centrarme en información judicial más que jurídica en sentido estricto y que se me enfaden por no mencionarlos otros muchos buenos periodistas aparte de los que citaré, que también los hay, naturalmente. Pero creo que no tiene sentido un post de este tipo si no doy indicaciones concretas y prácticas y pensando en la mayoría: quienes tienen poco tiempo para el contraste de información jurídica. Voy a citar unas fuentes que en estos momentos me parecen muy serias, con mi recomendación muy insistente de que, si es posible, se lean más fuentes que las que cito; no quiero decir con ello que esté de acuerdo con lo que difunden las que voy a citar expresamente, ni creo que acierten siempre en temas y enfoques, ni en sus omisiones, ni que vayan a seguir siempre siendo recomendables, que eso jamás lo pensaría ni lo diría de nadie. Tampoco quiere decir que yo misma solo lea estas fuentes; intento no ser rana hervida hace mucho y procuro leer todo tipo de fuentes de todos los colores, incluyendo textos legales y prelegislativos sin filtro. Solo quiero decir que con muy diversos enfoques estas tres fuentes que cito se han hecho eco de lo que muchos otros han omitido en temas de política jurídica y judicial y que detecto que lo hacen habitualmente desde hace tiempo y con un sentido crítico y una seriedad periodística general que se agradece especialmente en tiempos ya tan largos de nota de prensa vestida de noticia. Las dos personas físicas que voy a citar son periodistas jurídicas expertas en comunicación judicial, y personalmente opino que su nivel es superior a la media del propio periódico donde escribe cada una, y a la media de cualquier periódico, y que son independientes de su propio medio y que en estos momentos es imprescindible leerlas, cada cual en su estilo, muy distinto uno del otro; el medio periodístico que cito está dirigido también por periodistas juridicos expertos en comunicación judicial y mi recomendacion se centra especialmente en los aspectos de política judicial. Todos ellos en general sobre política judicial disponen de información bastante más contrastada que muchas otras fuentes y cubren temas importantes que otros omiten.
    • Elisa Beni, en Twitter @elisabeni
    • Julia Pérez, periodista jurídica actualmente en Público, en Twitter @JuliaPerezRU
    • El medio jurídico Confilegal, en Twitter @Confilegal.

Voy a acabar citando de nuevo el ensayo de George Orwell “La política y el idioma inglés”, y no olvide que TAMBIÉN lo escribió Orwell por el lenguaje falso y manipulador de quienes no eran Gobierno. Y es que lo peor de la nota de prensa es que es contagiosa, y como no teníamos bastante con notas de prensa gubernamentales ahora hemos pasado a cuasinotas de prensa contragubernamentales en los medios propicios para ello. El sentido crítico NO SOLO es indispensable tenerlo aguzado con todo Gobierno y muy en concreto con el actual; tiene que serlo siempre y con todos. Porque lo fácil es ser crítico solo con unos, pero eso no es ser crítico, sino sectario; lo verdaderamente difícil es intentar ser crítico con todos. Pero pensar por cuenta propia cuesta esfuerzo; es más fácil ser rana hervida de Gobierno o de oposición.

“En nuestra época, el lenguaje y los escritos políticos son ante todo una defensa de lo indefendible. Cosas como la continuación del dominio británico en la India, las purgas y deportaciones rusas, el lanzamiento de las bombas atómicas en Japón, se pueden efectivamente defender, pero sólo con argumentos que son demasiado brutales para que la mayoría de las personas puedan enfrentarse a ellas y que son incompatibles con los fines que profesan los partidos políticos. Por tanto, el lenguaje político debe consistir principalmente de eufemismos, peticiones de principio y vaguedades oscuras.”

Si lee el ensayo de Orwell verá que lo importante no acaba en la lectura crítica de informaciones y en no dejarse enredar por clichés, palabras vacías, eufemismos y mentiras a secas y de no acogerlos mentalmente; lo importante es que del lenguaje viene el pensamiento.

“El lenguaje político —y, con variaciones, esto es verdad para todos los partidos políticos, desde los conservadores hasta los anarquistas— está diseñado para lograr que las mentiras parezcan verdades y el asesinato respetable, y para dar una apariencia de solidez al mero viento. Uno no puede cambiar esto en un instante, pero puede cambiar los hábitos personales y de vez en cuando puede incluso, si se burla en voz bastante alta, lanzar alguna frase trillada e inútil —alguna bota militar, talón de Aquiles, crisol, prueba ácida, verdadero infierno, o algún otro desecho o residuo verbal— a la basura, que es donde pertenece.”
Verónica del Carpio Fiestas
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Por qué prefiero que siga como ministro de Justicia el Sr. Catalá

Sí, ha leído bien el título. Prefiero que siga como ministro de Justicia el Sr. Catalá.

Hace ya bastante tiempo, meses, si no más, que el Sr. Catalá, ministro de Justicia desde septiembre de 2014, reprobado por el Congreso, es un muerto político andante. No se vislumbra otro motivo para que no caiga de su puesto de ministro que el sistema de dejarse llevar por la inercia política y de defender lo indefendible como mecanismo para que lo dudoso no sea discutible que tanto caracteriza al Sr. Rajoy, presidente del Gobierno. Pero antes o después caerá el Sr. Catalá. Y será una pena, y no por él, que de seguro que ya encontrará buen arrimo, como lo han encontrado todos los que han dejado el Gobierno. La pena será para todos los demás.

Y es que el Sr. Catalá no es relevante ni lo ha sido nunca, pues el único ministro de Justicia que ha habido con el Sr. Rajoy, desde que entró como presidente del Gobierno en diciembre de 2011, ha sido el Sr. Rajoy. Quien no quiera ver esto es que no ha hecho un seguimiento de cerca de la política en Justicia desde diciembre de 2011 o que no le interesa verlo, porque otro motivo no se me ocurre.

Absolutamente todas las propuestas normativas en Justicia que ha promovido el ministro de Justicia y que se han aprobado por las Cortes -por este ministro o por el intercambiable anterior- han encontrado apoyo explícito del Sr. Rajoy y, por supuesto, del Partido Popular en pleno, que ha votado sin fisuras en las Cortes y ha apoyado hasta en las situaciones más descabelladas, como por ejemplo, uno entre muchos, en la reciente reprobación. Desde las tasas judiciales de la época del Sr. Gallardón y las de la época del Sr. Catalá, declaradas inconstitucionales ambas, hasta la reforma del Consejo General del Poder Judicial para facilitar el control de la Justicia, una en 2013 en la época del Sr. Gallardón y otra en 2015 en la época del Sr. Catalá, desde el fiasco absoluto del llamado “papel cero” hasta las manipulaciones del Ministerio Fiscal, todo, absolutamente todo, ha tenido apoyo del Partido Popular sin fisuras y del Sr. Rajoy. Del Sr. Catalá, hasta las vacías proclamas diarias a que nos tiene acostumbrados son apoyadas por el Sr. Rajoy y por el Partido Popular.

En realidad la única diferencia importante entre el Sr. Catalá y el Sr. Gallardón es que este tenía ambiciones especiales de medro político y el Sr. Catalá no, pero, salvo eso, nada, que hasta coinciden en que se les consideraba, antes de conocerlos a fondo, como personas “modernas”, como si eso fuera relevante.

Y hace ya tres años que publiqué un post sobre la irrelevancia del Sr. Gallardón, con ocasión de su dimisión como ministro de Justicia. Y  fui contracorriente, cuando tantos brindaban por su cese, muchos de los cuales ahora dicen que quién habría imaginado que el Sr. Catalá haría bueno al predecesor, porque confunden personas y políticas.

Y es que aquí no se trata de políticas de ministro. Las políticas son de partido y de presidente de Gobierno, y con unas finalidades muy evidentes de control de la Justicia. Y quien no quiera verlo a estas alturas tras dos ministros y tantos años es que no lo ve porque no quiere verlo, y seguirá sin entender lo que está pasando.

Así que da exactamente igual que cambien las personas, si no cambian las políticas, y no van a cambiar las políticas si el Sr. Catalá se va y el Sr. Rajoy decide nombrar a otra persona como ministro, que me da exactamente igual quién sea, y a los precedentes me remito. Los políticos quemados salen de los Gobiernos del Sr. Rajoy, no cuando están quemados, sino cuando ya están carbonizados, y son sustituidos por otros, pero da igual.  Y quemado el Sr. Catalá, lo está desde julio de 2016, cuando el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales las tasas judiciales promovida durante SU mandato, que no las promovidas durante el mandado del Sr. Gallardón, y que no se sepa públicamente que estaba quemado un ministro al que le declaran inconstitucional una ley tan importante dice mucho de cómo está la política en España; y carbonizado lo está ahora, cuando las movidas inocultables en relación con anticorrupción.

Con este planteamiento se me dirá que me tendría que dar igual que el Sr. Catalá se fuera y lo sustituyeran por otra persona o que se quedara, aburriéndonos indefinidamente con eslóganes y dedicado indefinidamente a manipular la Justicia y a seguir de saraos jurídicos de propaganda, cada vez que operadores jurídicos le dan pie para ello, lo que sucede con preocupante frecuencia.

Pero no, no me da igual que el Sr. Catalá se vaya o se quede. Prefiero que se quede el Sr. Catalá, por un motivo muy sencillo: este señor ya no engaña a nadie, ni nadie puede llamarse a engaño con él, ni siquiera quienes ingenuamente se alegraron de que entrara.

Ahora están rotos los canales con los operadores jurídicos salvo los más serviles que confunden cooperación institucional con pasillo de besamanos; ahora hierve el mundillo judicial con runrún hasta de huelga; ahora la oposición lo ha reprobado, aunque no se percibe efecto de ello en lo que de verdad importa, que es el tratamiento legislativo de la Justicia, pero reprobarlo, lo han reprobado.

Y si entra otro de ministro, sea quien sea, seguirá todo igual porque las políticas no habrán cambiado, pero habrá quien se crea que las cosas han cambiado, o quien fingirá que lo cree -de esos habrá muchos-, y se tendrá además un motivo para decir que hay que dar un margen de maniobra y de confianza al nuevo, y bajará por ello el nivel de tensión, y bajará sin motivo, porque seguirá todo igual, cuando lo que se necesita de verdad es que cambien las políticas y no las personas y eso solo se conseguirá si se mantiene el nivel de tensión.

No se vaya, Sr. Catalá. Háganos ese favor.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

 

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Reprobados, ajá, ¿y ahora qué?

¿Qué opina el nuevo/antiguo secretario general del PSOE Sr. Sánchez Castejón de la circunstancia de que el ministro de Justicia Sr. Catalá más el Fiscal General de Estado más otro fiscal hayan sido reprobados por la oposición en el Congreso como consecuencia de sus extrañas maniobras para manipular en materia de corrupción en beneficio del PP, y que todos ellos, los tres, sigan en su puesto? ¿Le parece bien al Sr. Sánchez Castejón la política mantenida por la precedesora gestora del PSOE de presentar una proposición no de ley para reprobación de cargos públicos, algo que solo sirve para soltar una reprimenda y/o pedir la destitución o la dimisión, y que el PSOE sabe perfectamente que, incluso si  sale adelante esa reprobación hasta con los votos de toda la oposición, como sucedió, nada de ello  tiene el menor efecto jurídico? ¿Qué opina el Sr. Sánchez Castejón de que a nadie se le haya ocurrido modificar la normativa vigente para que el Fiscal General del Estado vea de verdad más garantizada su independencia y para que en efecto sea nombrado con intervención real y no solo aparente de los tres poderes del Estado, y no como ahora, que solo como paripé es nombrado con intervención de los tres poderes, ya que el Ejecutivo nombra, el judicial o, mejor dicho, el Consejo General del Poder Judicial, informa en informe preceptivo pero no vinculante, y en el Congreso hay una comparecencia puramente formal antes del nombramiento, pero el Congreso no vota ni importa nada lo que opine al respecto ni hay una audiencia seria, es decir, que el Gobierno no está condicionado ni ante la opinión pública más que por su propia voluntad para el nombramiento del Fiscal General del Estado? ¿Qué opina el Sr. Sánchez Castejón de que la propia normativa que da lugar a que el Ministerio Fiscal sea nombrado y pueda ser removido sin intervención real y efectiva de las Cortes fuera modificada por las Cortes en 2007 siendo presidente el Sr. Rodríguez Zapatero, del PSOE, para dejarla prima hermana de la anterior en este punto, y que se vendiera esa reforma como mayor garantía de una independencia que el propio PSOE ha dicho en el Congreso al reprobar que no existe? ¿Qué opina el Sr. Sánchez Castejón de que la gestora del PSOE haya presentado esa moción política de reprobación sin efectos jurídicos, y sabiendo que no tendría efectos jurídicos, es decir, qué opina de que se haga un mero espectáculo político-pirotécnico de juegos artificiales propagandísticos, y que además el Sr. Catalá no haya dimitido tras ser reprobado -ni ninguno de los dos fiscales reprobados tampoco-  y que el Sr. Rajoy, único que puede destituir a un ministro, pues las Cortes no pueden, haya reiterado públicamente su confianza en su ministro de Justicia, luego el Sr. Rajoy asume y ratifica públicamente el  comportamiento de su ministro de Justicia?

En septiembre de 2014, cuando dimitió el Sr. Ruiz-Gallardón, anterior ministro de Justicia del mismo presidente del Gobierno en anterior a la anterior legislatura, escribí en este blog un post titulado Relevancia e irrelevancia del Sr. Gallardón, exministro de Justicia, en el que decía que me importaba muy poco el Sr. Ruiz-Gallardón, que era irrelevante, porque su política era y fue siempre la del Sr. Rajoy, y  que el problema nunca fue la persona, sino la política, y que mientras no cambiaran la política y el criterio de su verdadero responsable, Sr. Rajoy, estaríamos igual. Se fue el Sr. Ruiz-Gallardón, el Sr. Catalá fue recibido con unánimes alborozo y loas de los operadores jurídicos, al igual que su precedesor, no ciertamente por mí ninguno,  y ahora lo han reprobado, y me da también igual. La persona del Sr. Catalá es tan irrelevante como la persona del Sr. Ruiz-Gallardón y me importa igual de poco;  ni uno ni otro me merecen ni medio segundo para dedicarle. Ambos hicieron, y el Sr. Catalá sigue haciendo, lo que tenían que hacer y efectivamente hicieron: manipular la Justicia.

¿Piensa el Sr. Sánchez Castejón seguir  utilizando para presionar al Sr. Catalá y el Sr. Rajoy, último responsable, mecanismos sin consecuencias jurídicas? ¿Qué piensa de que tras esa reprobación del ministro y esa confirmación por el presidente del Gobierno no se haya suspendido la negociación de un pacto de Estado por la Justicia con ese ministro? ¿Qué opina de que no se haya hecho nada para cambiar la situación jurídica del Fiscal General del Estado? ¿Qué opina de que se quiera dar la instrucción de los delitos a fiscales manifiestamente dependientes? ¿Piensa hacer algo más que gestos para la galería y aspavientos para evitar que la Justicia sea manipulada y para que el hedor deje de abrumarnos? ¿Va a seguir con esa política de promover ese pacto de Estado por la Justicia que el reprobado ministro Sr. Catalá no para de decir que desea desde que lo nombraron, mintiendo por cierto una y otra vez en los datos? ¿Va a seguir reuniéndose el PSOE con este ministro para negociar la calamitosa situación de la Justicia, como si nada hubiera pasado y como si se pudiera negociar con quien reconocidamente manipula, y para seguir repartiéndose los cargos del Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y demás? ¿Piensa el Sr. Sánchez Castejón  pedir responsabilidades de la manipulación de la Justicia al verdadero responsable? ¿O va a seguir con el criterio de que el reparto, la manipulación y la colonización política de la Justicia son buenos, aunque haya que sostener públicamente con la boca pequeña que no son buenos o que no existen, porque es muy cómodo repartirse las sillas del Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial y garantizar así la tranquilidad del hoy por ti, mañana por mí, y que con los aspavientos de, huy, te has pasado, ya vale?

Deseando saberlo.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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Sobre la otra Historia: lenguaje y derechos de la mujer

Hombre, ¿eres capaz de ser justo? Una mujer te hace esta pregunta”. Así empieza la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana de 1791 de Olympia de Gouges, una declaración que propugnaba la igualdad y que no fue ratificada por cuerpo legislativo.  Olympia, Olympe, de Gouges, murió, por cierto, guillotinada. En este enlace, el texto completo en francés.

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Y es que cuando estudié Derecho nadie me explicó que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadado de la Revolución Francesa de 1789, texto fundamental y fundacional en los derechos humanos,  no incluía a las mujeres.

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Nadie me explicó que en este texto político y de derechos humanos esencial el término “hombre” no incluía   a varón y mujer, y que “ciudadano” significaba “ciudadano varón”, que el masculino era descriptivo; nadie se molestó en aclararme qué significaba el lenguaje. Tampoco nadie me contó que había existido una heroína llamada Olympe de Gouges que había propugnado la igualdad en plena Revolución Francesa, porque esa igualdad no existía ni se planteaba, y que  tuvo que escribir sobre los derechos de las mujeres porque los de los “hombres” no las incluían, y lo propugnó en vano. Y que argumentó, por ejemplo, y da escalofríos, que si la mujer tenía el derecho de subir al cadalso para ser ejecutada, debía tener también el derecho a poder subir a la tribuna para poder ser oída en materia política.

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Igual que cuando estudié Derecho me contaron que el sufragio universal existía en España desde el siglo XIX; tampoco nadie me explicó que cuando en España el sufragio universal se implantó para los mayores de 25 años por ley electoral de 1890, enlace aquí, superando el sufragio censitario, ese “universal” excluía a la mitad de la población, las mujeres. Nadie me explicó que es falso y manipulador llamar a eso “sufragio universal”, que su nombre correcto debería ser “sufragio universal masculino”, y que es inadmisible que se hable de “sufragio universal” si excluye el voto de la mitad de la población por el hecho de ser mujer. Nadie me explicó que el lenguaje reflejaba lo falso, o, desde otro punto de vista, que el universo es masculino.

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La otra Historia. Una anécdota. Algo que no significa nada. El lenguaje no significa nada. Y, naturalmente, tampoco significa nada que no me explicaran en una facultad de Derecho que en las declaraciones fundacionales de derechos humanos “hombre” y “ciudadano” no incluye a “mujer” y “ciudadana” y que “sufragio universal” no significa “sufragio universal”.

Ni tampoco significa nada que estemos en 2017 y que no haya habido en España nunca ningún presidente del Gobierno que no sea varón, y que, por tanto, cuando se hable de “expresidentes del Gobierno” en masculino no englobemos a expresidentes y expresidentas del Gobierno, porque expresidentas sencillamente no las hay, es decir, que el masculino es descriptivo y, por tanto, estemos hablando de expresidentes varones, ni que la foto oficial de las reuniones de los jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea en 2017 sea así.

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La igualdad no hay ni que mencionarla, ni tampoco es necesario que el lenguaje la tenga en cuenta y refleje cuándo hay hombres y mujeres y cuándo las mujeres no están, porque la igualdad ya la tenemos, ¿no?

Por cierto, aquí voy a incluir unos datos:

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  • Un grabado sobre “Diversos ejercicios prácticos de los alumnos y alumnas de primer curso: clase de gimnasia sin aparatos y clase de esgrima” de la Escuela Central de Gimnástica de Madrid, publicado en 1875, y que se conserva en el Museo del INEF de Historia del Deporte.

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  • Una obra de teatro del escritor Juan Meléndez Valdés, del año 1784, con un coro de “zagales y zagalas”.

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  • El Quijote, de Cervantes, con un texto sobre personas vestidas de “pastores y pastoras”.

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  • El “Cantar de Mío Cid”, poema de hacia el año 1200, que habla de “mujeres y varones” y “burgueses y burguesas”, versión aquí y aquí.

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Hombre, ¿eres capaz de ser justo? Una mujer te hace esta pregunta”.

Verónica del Carpio Fiestas

agua

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La responsabilidad de la bochornosa política estatal no es del Partido Popular

Del increíblemente bochornoso espectáculo de la política española,

  • con Esperanza Aguirre haciendo pucheros ridículos tras una declaración como testigo, cuando ella misma, hipócritamente, se aprovechó de su privilegio como expresidenta de la Comunidad para declarar por escrito en su día, es decir, para colaborar lo menos posible contra la corrupción impidiendo un verdadero interrogatorio y sustituyéndolo por un inocuo cuestionario a domicilio, como expliqué en este post de mayo de 2015,  y diciendo la buena señora encima que los juicios tardan mucho,
  • con detenidos y registros cotidianos y redadas por corrupción, incluyendo detenciones de expresidentes de  comunidad autónoma
  • con Mariano Rajoy citado como testigo
  • y con todos los responsables del Partido Popular intentando convencernos
    • de que son absolutamente tontos y que les engañaban en la gestión interna y la financiación de su propio partido y de que eran ciegos con el enriquecimiento y la contratación corrupta, pero que eso, dicen, ni significa ni culpa in eligendo ni culpa in vigilando,
    • y que esa ineptitud pasmosa al gestionar un partido y esa ceguera selectiva y casualmente siempre barriendo hacia adentro no es sin embargo óbice para que esos mismos que son tan tontos que se dejan engañar y que no ven nada, dicen, puedan gestionar inteligentemente y con cien ojos la política estatal y ahora sí con correcto criterio sobre colaboradores tanto in eligendo como in vigilando
    • y de que luchan mucho contra la corrupción quienes se dedican a destruir discos duros

de todo eso, y de lo muchísimo más que pasa en materia de corrupción, no tiene la responsabilidad el Partido Popular,

Esa bochornosa situación tiene como responsable a la oposición.

Y no es ni una paradoja ni una broma.

Porque los partidos corruptos no dejan el poder por iniciativa propia. Muy al contrario, les interesa conservarlo a toda costa, no solo para seguir con sus corruptelas sino, muy especialmente, para blindar su situación jurídica, como está intentando intensamente el Partido Popular, por ejemplo

  • con la reforma del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece límites temporales a la instrucción sin dar medios a los juzgados que permitan cumplir ese plazo, en juzgados ya en situación precaria crónica y desde hace décadas, y habiendo denunciado públicamente los operadores jurídicos que eso daría lugar a impunidad
  • sin haber creado un solo juzgado desde 2011
  • estableciendo un sistema informático caótico en los juzgados, y haciéndolo con pleno conocimiento de causa, porque reiteradamente les avisaron los operadores jurídicos de que sería inviable
  • y pretendiendo conferir la instrucción de delitos a los fiscales tan dependientes del Gobierno que prefiero ni citar casos porque demasiado llena está la web de tristes casos incluso de hoy mismo
  • y con sus intentos de limitar la acción popular, la única que ha conseguido mover en los juzgados casos muy graves de corrupción, incluyendo los que afectan al Partido Popular, casos en los que la pasividad del fiscal era ya notoria y no quiero ni imaginar como lo será si se les confiere la instrucción y encima se limita la acción popular.

Y el responsable del bochornoso espectáculo y de la realidad que está detrás de todo eso no es el Partido Popular, repito. No nos engañemos. El Partido Popular está haciendo ni más ni menos que lo que haría cualquier partido corrupto hasta la raíz y pillado con las manos en la masa. La culpa es de la oposición porque no ha sabido actuar razonablemente para sacar del Poder al Partido Popular. Hace ya años que el Partido Popular no tendría que estar gobernando, ni seguir con los mismos responsables, porque las manzanas podridas son cestos de manzanas completos hace mucho, y a todas luces.

Pero la oposición ha preferido apoyar el statu quo.

Ya nos explicarán dentro de unos años los políticos actuales de la oposición, en sus memorias, cómo les deja dormir su conciencia, si es que la tienen, para no haberse puesto de acuerdo para limpiar la política de una vez desbancando honradamente del Poder al Partido Popular con acuerdos legítimos. Sobre todo nos lo explicará, supongo, el Partido Socialista Obrero Español (sí, se llama Obrero), que lleva con una gestora nada menos que desde octubre de 2016, precisamente porque prefiere estar sin cabeza o con una cabeza de espantapájaros que intentar en serio pactar con otros partidos para sacar del Poder al Partido Popular; y por cierto que el PSOE tiene su buena cuota de corrupción, también, que no se olvide.

Y es que si se hubieran puesto de acuerdo los partidos de la oposición ahora no estaríamos hablando de la corrupción del partido en el Poder.

Estaríamos hablando de la corrupción de un expartido, de un partido hundido y en su caso refundado con personas honradas -que en todos los partidos democráticos, incluyendo el Partido Popular, las hay-, y sin posibilidad alguna de manipular la legislación actual y la futura para blindar su situación jurídica y política.

Pero los partidos de la oposición sabrán por qué han preferido no hacer eso y que sigamos con el bochornoso espectáculo de un partido corrupto que sigue en el Poder estatal y autonómico, y no para conseguir gobernabilidad precisamente, porque seguimos sin Presupuestos Generales del Estado estando ya a finales de abril y con un Gobierno que a día de hoy no ha sido controlado por el Tribunal Constitucional ni en sus manifiestos abusos cuando era Gobierno en funciones ni en sus también manifiestos abusos al oponerse a la tramitación de proposiciones de ley, y se le tolera que lo haga

Y firma este post, muy harta, tan harta que no tengo ni ganas de incluir ni hipervínculos a información documentada, y firma como ciudadana y jurista de a pie estupefacta, dolida y abochornada,

Verónica del Carpio Fiestas

 

 

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Hitler en el BOE

1“Decreto número 376

En el primer aniversario de mi Exaltación a la Jefatura del nuevo Estado Español y al Mando Supremo de los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire; y como signo leal y firme a la amistad de los pueblos que, en esta hora trágica y gloriosa de nuestra Cruzada contra la barbarie, nos honraron con su reconocimiento sincero y amistad generosa,

Vengo en disponer:

Artículo único. Se concede el título de Gran Caballero y el Collar de la Gran Orden Imperial de las Flechas  Rojas al Fuhrer Canciller de la Nación alemana Adolfo Hitler.

Dado en Burgos a primero de octubre de mil novecientos treinta y siete.=Segundo Año Triunfal. Francisco Franco

Esto figura en el Boletín Oficial del Estado nº 349 emitido en Burgos con fecha 4 de octubre de 1937.

Ese mismo día 4, y consta en ese mismo Boletín Oficial del Estado nº 349 de 10 de octubre de 1937, y por Decreto nº 373, se creó por Franco esa “Gran Orden Imperial de las 2Flechas  Rojas”, “como supremo galardón al mérito Nacional” (sic) y se concedieron las tres primeras condecoraciones, que fueron para

  • el rey italiano Víctor Manuel III (decreto nº 374)
  • Benito Mussolini, “Duce de Italia y fundador de su Imperio” (decreto 375)
  • y Adolfo (sic) Hitler, “Fuhrer Canciller de la Nación alemana” (decreto 376).

Puede acceder al enlace al horrible BOE nº 349 de 4 de octubre de 1937 aquí, en la base de datos oficial del BOE;  para ponernos en situación, en el mismo Boletín Oficial del Estado y justo a continuación figura la inhabilitación de numerosos maestros y maestras.

Y ese mismo día para seguir  poniéndonos en situación, se emitió, pero por otros, otro Boletín Oficial.

Porque en 1937 había guerra en España, y dos diarios oficiales, uno por cada bando; por un lado el “Boletín Oficial del Estado”, por otro la “Gaceta de la República”. Enlace al sumario del “Boletín Oficial del Estado” del bando sublevado franquista aquí, emitido en Burgos, enlace al también oficial boletín “Gaceta de la República” aquí, emitido en Valencia.

Y, para seguir más aún poniéndonos en situación, veamos otros altísimos jerarcas alemanes nazis, dentro de la larguísima lista de alemanes de la época nazi condecorados, como el   “Director general de la sección exterior del Partido Nazi” en el BOE de 21 de octubre de 1940,

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y tantos fascistas italianos que también podemos encontrar en análoga situación, incluyendo al propio Conde Ciano, ministro de Asuntos Exteriores, y yerno, de Mussolini, en julio de 1939

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y al ministro secretario general del partido fascista italiano en junio de 1940.

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Para la condecoración se utilizaron indistintamente dos nombres, la “Gran Orden Imperial de las Flechas  Rojas” y la “Orden Imperial del Yugo y las Flechas”, hasta que pasó a tener solo este último nombre por decreto de 1943.

Antes de terminar la guerra civil la condecoración se otorgó, por ejemplo, y entre otras personas españoles y extranjeras, y ya después de la llamada Anschluss, nada menos que a dos altísimos jerarcas nazis criminales de guerra condenados en los juicios de Nuremberg

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  • Hermann Goering, “General Feldmariscal del Reich Alemán, Presidente  del  Consejo  de  Ministros  de  Prusia”, en 18 de julio de 1938, BOE aquí7
  • Rudolf Hess, “Ministro del  Reich, Lugarteniente  del  Führer”, en 1 de octubre de 1938, BOE aquí,

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Y de las condecoraciones posteriores al fin de la guerra civil voy a citar solo dos.

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  • Himmler. El Boletín Oficial del Estado nº 139 de 19 de abril de 1939 contiene la concesión de la misma condecoración a Himmler, “Reichführer   S.  Jefe  de  la  Policía  alemana”, es decir, al jefe de las SS y de la Gestapo y creador los campos de exterminio, “en atención a los méritos que concurren”, por decreto de 19 de mayo de 1939; enlace al sumario del BOE de ese día aquí y enlace a la página concreta del BOE aquí.

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  • Von Ribbentrop. El Boletín Oficial del Estado nº 163 de 11 de junio de 1940 contiene la concesión de la misma condecoración a Von Ribbentrop, “Ministro de Asuntos Exteriores del Reich”  por decreto de 28 de mayo de 1940, enlace a sumario el BOE de ese día aquí y enlace a la página del BOE aquí; ya con el nombre de Orden Imperial del Yugo y las Flechas.

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Y, por cierto, al mismo Von Ribbentrop, criminal de guerra condenado a muerte en los juicios de Nuremberg, “Su Excelencia el Ministro de Negocios Extranjeros del Imperio Alemán”, también se le condecoró tras la guerra civil con otra alta condecoración, el Collar de la Orden de Isabel la Católica, por decreto de 19 de mayo de 1939, BOE de 25 de mayo de 1939, enlace aquí.

Cuando se concedieron estas condecoraciones a criminales de guerra nazis no había más que un boletín oficial, pues la guerra civil española había acabado, oficialmente, el día 1 de abril de 1939. Es decir, por ejemplo, que el boletín nº 139 que concedió esa importante condecoración a Himmler es, sin solución de continuidad, el mismo boletín que emitía el bando sublevado, que había pasado a emitir oficialmente el Estado. Aquí enlace al Boletín Oficial de Estado nº 90 de 30 de marzo de 1939, aquí el nº 91 de 1 de abril de 1939 y aquí el nº 92 de 2 de abril de 1939; el formato es el mismo y la numeración, consecutiva.

No se trata pues de que el bando sublevado franquista o, como se desprende de estos boletines oficiales, fascista, haya concedido una condecoración; la concedió el Estado español, en lo que respecta a Himmler, Hess y Von Ribbentrop.  Y una condecoración que el Estado español siguió concediendo habitualmente hasta 1975 a numerosos españoles y extranjeros, de todo tipo, con el pequeño cambio de nombre en 1943, cuando se dictó el reglamento.

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Se concedió también a Luis Carrero Blanco, y no sé si hacer un chiste al respecto, y a Adolfo Suárez, en julio de 1975. Los  últimos BOE que he localizado  son de 30 septiembre 1975, dos meses antes de la muerte de Franco, sin que figure norma de derogación de esa orden. Si mi búsqueda es correcta, está en desuso esa orden, pero no derogada.

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Y en cuanto a la condecoración de la Orden de Isabel la Católica, proviene desde el siglo XIX y se sigue concediendo hoy.

He de decir que, siendo lectora habitual de Historia, me impresiona ver en el BOE condecorados a Hitler, Goering, Himmler, Von Ribbentrop, Hess, criminales nazis condenados en los juicios de Nuremberg o muertos antes, y responsables de horribles crímenes. Y tras el impacto de ver tanto criminal nazi en el BOE, y no como condenado sino como condecorado, quizá sea bueno que reflexionemos un poco.

Si existe un ejemplo del Mal Absoluto, ese es el nazismo; indiscutible, supongo, para cualquier persona mínimamente razonable e informada. Y el nazismo figura en nuestro Boletín Oficial condecorado oficialmente.

Distingamos dos casos:

  • Los casos en los que UN BANDO de los dos que luchaban entre sí en una guerra civil fruto de una rebelión militar precisamente del bando que otorgó lo que consideraba la máxima consideración, por mucho que se considerara a sí mismo más que un bando
  • Y los casos en que, ya acabada la guerra civil, UN ESTADO otorgó lo que ya su propia normativa como tal Estado, consideraba su máxima distinción. Porque a partir del fin de la guerra ya no era UN BANDO sublevado quien otorgó esa condecoración, sino que fue EL ESTADO quien otorgo esa condecoración, la misma condecoración que fue otorgada a centenares de personas desde los años 40 del siglo XX hasta 1975, las últimas poco antes de la muerte de Franco.

Los archivos históricos no pueden suprimirse, ni es bueno que se supriman, como tampoco puede suprimirse la Historia. Y el BOE, entre otras cosas, es también un archivo histórico, importantísimo, que debe conservarse íntegro. Y la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, conocida como Ley de Memoria Histórica, establece el principio de conservación y protección de documentos relativos a la guerra civil y la dictadura.

Así que guste o no guste, ahí está para la Historia que, primero como bando sublevado y luego inequívocamente, como Estado, en España se condecoró oficialmente a criminales nazis, en época de guerra civil y Segunda Guerra Mundial. Porque esto no es una mera declaración municipal de hijo adoptivo o hijo predilecto y tal, sino mucho más, y por eso se publica en el BOE.

Y en el mismo Boletín Oficial no figura ninguna de las siguientes dos cosas, salvo error:

  • La disolución de esa “Orden Imperial”, que por tanto sigue vigente como lo que en 1943 se estableció la máxima condecoración, y no ha sido tampoco expresa, ni diría que tácitamente, derogada por la Ley 52/2007, conocida como “Ley de Memoria Histórica”, enlace aquí,
  • Una resolución del tipo que sea de retirada de esas medallas a esos asesinos de masas.

Podríamos debatir durante años sobre si conforme al artículo 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, Ley de Memoria Histórica, hay que suprimir honores conferidos con carácter puramente honorífico a personajes históricos, y hace siete u ocho décadas. En el entendido de que, por supuesto, no es lo mismo acto procedente de una corporación local que de un Jefe del Estado, podría ser interesante tener en cuenta, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, de 31 de mayo de 2012, enlace aquí, dictada en recurso interpuesto en relación con un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 2009 sobre retirada de determinados Honores y Distinciones concedidos a Franco. Resumiendo: irrecurrible el acuerdo de retirada de esos honores, por no ser en realidad más que un acto político. Difícil no acordarse de las proposiciones no de ley de las Cortes, tan mediáticas y tan vacías de toda eficacia jurídica. Transcribo:

los actos por los cuales se reconocieron en su momento al Sr. Franco Bahamonde los honores y distinciones antes mencionados surtieron plenos efectos jurídicos, sin duda alguna. Ahora bien, una vez fallecida la persona destinataria de de dichos reconocimientos honoríficos, concedidos en atención a los méritos y circunstancias concurrentes que motivaron su reconocimiento, los honores y distinciones otorgados quedaron extinguidos, dado el carácter vitalicio de los mismos. Esto es, desplegaron toda su eficacia jurídica durante la vida del Sr. Franco Bahamonte y fallecido éste cesaron sus efectos jurídicos. Por tanto, la revocación o retirada de dichos honores y distinciones por el acto impugnado, aun en cumplimiento formal de un mandato legal, carece de eficacia práctica alguna, o dicho en otros términos, no produce efectos jurídicos vinculantes ni para su destinatario ni para terceros, al quedar extinguidos con su fallecimiento dado su carácter vitalicio y personalísimo. Nos hallamos, así pues, ante una declaración de intenciones institucional de evidente vocación política, aprobando una proposición de un grupo político municipal, sin la vocación y los requisitos mínimos exigibles para ser considerado jurídicamente un acto administrativo, en tanto en cuanto carece de fuerza de obligar, por lo que no existe ningún bien jurídico que tutelar. El acuerdo impugnado se produce como consecuencia del debate político propiciado y auspiciado por el artículo 15.1 de la ya citada Ley 52/2007, de 26 de diciembre. Se limita a expresar una opinión política como manifestación de la voluntad concorde de los miembros de la Corporación y, por tanto de los vecinos representados, en el ejercicio del derecho de participación y libertad de pensamiento de los arts. 23.1 y 20.1 .a) de la Constitución , carente del contenido administrativo mínimo que la haría residenciable ante esta jurisdicción, como nos dice la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2008 .”

¿Estamos, pues, en el ámbito de lo político y no de lo jurídico, y por tanto por un lado en lo no exigible jurídicamente y por otro en lo no susceptible de control? Probablemente; pero eso ya lo dirán los expertos. Por mi parte, en mi ignorancia, cuando se está planteando condenar penalmente por tuits de humillación a las víctimas del Holocausto, me pregunto qué mayor humillación que saber que el Estado español mantiene su condecoración a los nazis, cuando sería impensable en España una calle dedicada al jefe de la Gestapo, y no digamos a Hitler o a Mussolini. Las condecoraciones suelen entenderse en Derecho Premial como la contrapartida de las condenas penales; y es el Estado el que considera que si hay cosas que deben ser sancionables, otras deben ser premiables. Y si en Derecho Premial es posible imponer condecoraciones a fallecidos, a título póstumo, no entiendo muy bien por qué no va a serlo quitarlas.

Es posible que a usted no le produzca repugnancia moral encontrarse con los nazis en el BOE, o lo considere mera Historia. A mí me dio náuseas cuando, buscando una norma que nada tenía que ver, topé con ello por casualidad, y más cuando busqué la revocación y no la encontré; y pienso que, quizá, dentro de cien años, alguien leará el BOE, como yo leo los boletines oficiales de hace uno y dos siglos, y encontrará por casualidad la concesión de las condecoraciones, y no su revocación y también sentirá náuseas por haber tenido antepasados como nosotros, que dejaron eso ahí como si diera igual. Pero si en tantos años de Ley de Memoria Histórica ningún Gobierno, ni el que la promovió, ha tomado medidas al respecto, será que no resulta razonable adoptarlas o es difícil hacerlo o hay otras prioridades, y no seré yo quien lo discuta; y lo digo en serio.

Así que pensemos en la Historia como maestra de la vida de Cicerón, o en palabras de Cervantes en El Quijote, Primera parte, Capítulo IX, en “la verdad, cuya madre es la historia, émula del tiempo, depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir“.

Y pensando en el porvenir puede ser bueno intentar sacar enseñanza de esto tan ingrato.

En España no existe con carácter general un sistema reglado que permita con un mínimo de fiabilidad que las condecoraciones oficiales se concedan a quienes de verdad las merezcan por ejemplaridad pública entendida por razonable consenso social; o, por plantearlo en otros términos, no existe establecido, sobre el fondo, un control judicial digno de tal nombre. Repiten expertos en Derecho Premial la necesidad de reforma profunda del sistema de premios en España. Basta con leer la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 11 de noviembre de 2015, refiriéndose a la concesión de medallas en casos en que no está reglado:

“En  efecto,  nos  encontramos  ante  el  ejercicio  de  una  potestad  discrecional,  sin  que  pueda  apreciarse irracionalidad o arbitrariedad de la Administración, y ello porque nos encontramos ante una típica acción de fomento, en la que se ejercita una potestad dotada de la máxima discrecionalidad, una función de recompensa frente acciones dignas de emulación, acciones no determinables de forma apriorística, y no es en principio revisable el ejercicio de tal potestad, salvo que se vulneren algunos de los elementos fiscalizables en toda potestad discrecional, como pudieran ser el fin para el que la misma se otorgó, el procedimiento seguido, el órgano que ejerció la potestad, o la vulneración de los principios generales del derecho.”

¿Quién define lo ejemplar en una sociedad? ¿El Gobierno? ¿El rey exento de control, si tiramos de artículo 62 de la Constitución, en tanto que dispone de la posibilidad de concesión de honores y distinciones con arreglo a la ley y con refrendo? Desconcierta leer la extraña y heterogénea lista de condecorados de la Orden de Isabel  la Católica estando la vigente la Constitución, antes y después de la reforma de 1998. Un año después de la Constitución, el dictador guineano Obiang fue condecorado con el Collar de la Orden de Isabel la Católica, y es larga la lista de condecoradas solo por ser esposas de un dignatario extranjero.

Cuando no hay un consenso sobre qué es lo ejemplar, y eso sucede en sociedades en crisis, como la nuestra, quizá hay que llegar a la conclusión de que lo mejor es dejar de dar medallas que crean conflictos innecesarios y confusión.

Otra posibilidad sería suprimir una discrecionalidad que resulta tan difícil distinguir de la arbitrariedad prohibida en el artículo 9.3 de la Constitución -como, en cualquier caso, suele resultar razonable en un Estado de Derecho-, o reducirla al mínimo.

Porque legalmente, ¿qué impediría conceder de nuevo una medalla a un nazi genocida, si nada ha impedido darla, tras la Constitución, a un dictador como Obiang?

Claro que eso de controlar legalmente la discrecionalidad no interesa a nadie. Mucho más sencillo dejar las leyes como están en cuanto a concesión de premios y honores discrecionales, para poder usar esa discrecionalidad cuando toque estar en el Poder, y limitarse a reprochar acerbamente al oponente político que esté en el Poder en ese momento que ha escogido mal a los condecorados por su -a juicio de la oposición- inexistente o discutible ejemplaridad.

Y es que esto de los honores es como lo de los indultos y las concesiones de nacionalidad por carta de naturaleza; nadie quiere en serio cambiar la discrecionalidad por un sistema reglado y seriamente susceptible de control jurisdiccional, para así reservarse poder hacer lo que interese cuando toque el turno.

Verónica del Carpio Fiestas

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Sentencia Cassandra, sentencia de chiste

La Audiencia Nacional ha dictado una sentencia contra una persona por trece tuits sobre el asesinato, en 1973, de Carrero Blanco; el texto completo está accesible en la base de datos oficial aquí y en él se pueden consultar, porque están transcritos, los tuits, y aquí nota de prensa oficial. Un año de prisión es lo dictado, más inhabilitación. Observaciones:

  • La Audiencia Nacional no ha planteado cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, como podría haber hecho de haberle suscitado dudas de inconstitucionalidad el tipo penal que, de aplicarse, daba lugar a la condena. Luego no le ha suscitado dudas de constitucionalidad, bien porque a los ilustres magistrados de la Audiencia Nacional les parece constitucional condenar a un año de prisión por trece tuits de estúpidos e insignificantes chistes análogos a los que oía a niños en mi infancia, o bien porque consideran que el tema de la constitucionalidad no merece ni reflexión siquiera o bien porque entienden que el tema ya está resuelto indirectamente por el Tribunal Constitucional en su sentencia 112/2016 o donde sea y que no merece la pena ni planteárselo. No sé cuál de las tres posibilidades me parece más preocupante.
  • Me pregunto cuántos de los magistrados que se están dedicando a condenar penalmente por tuits tienen una cuenta de Twitter, han entrado en Twitter o han recibido formación específica sobre redes sociales. Porque lo que de un tiempo a esta parte estoy leyendo en sentencias sobre redes sociales me obliga a pensar que sus conocimientos del tema son escasísimos. Y si mi intuición es correcta, ¿en serio es admisible o razonable que sea así?
  • Hablemos de dinero. ¿Cuánto está costando todo esto al erario público? No me refiero ya solo al esfuerzo laboral e institucional de nada menos que la Audiencia Nacional, incluyendo los magistrados y los correspondientes funcionarios, más todos los funcionarios que tuvieron que testificar en el juicio, más lo que cueste que intervenga el Tribunal Supremo en el recurso. La lectura de la sentencia es espeluznante: hay todo un equipo de la Guardia Civil que se ha dedicado al rastreo de redes sociales, a la constatación técnica con medios tecnológicos de los tuits y al análisis de un teléfono móvil, por trece tuits emitidos a lo largo de tres años, y rastreando entre 92.000 tuits. No creo que sea preciso recordar el calamitoso estado de la Justicia en España en cuanto a escasez de medios personales y materiales, que afecta tanto a la tutela judicial efectiva de los justiciables como a la independencia judicial de los jueces, y que da lugar a pleitos de todo tipo señalados ad calendas graecas, incluyendo por la falta de medios conexa de la  Policía y la Guardia Civil. O al parecer sí es preciso señalarlo, porque no veo que se ponga de manifiesto en los medios de comunicación cómo es posible que para esto sí haya dinero, que unos tuits hasta del año 2016  sean juzgados en 2017. ¿Cuáles son las prioridades en España y quién las decide? ¿Es una prioridad dedicar ingentes recursos a perseguir penalmente tuits, cuando los recursos disponibles no son ingentes, sino escasísimos? ¿Por qué?
  • La norma penal aplicada puede ser constitucional o inconstitucional, y si es constitucional puede ser o no contraria al Convenio que aplica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, adonde previsiblemente llegará este tema si el sentido común no lo remedia solucionándolo antes. Pero incluso si es constitucional ello no significa ni que sea justa ni que sea conveniente, es decir, que deba existir en esos términos, y no debe confundirse la constitucionalidad con la justicia ni con la conveniencia. No voy a entrar ni en justicia ni en constitucionalidad, pero sí en conveniencia. ¿Es conveniente que exista un tipo penal planteado en los actuales términos que provocan estos resultados y una organización judicial tan desequilibrada que dé lugar a que se gasten ingentes recursos públicos en perseguir penalmente, y con toda diligencia, chistes sobre vuelos de Carrero Blanco, en un país con tal crónica penuria de medios en Justicia que esa penuria causa de forma cotidiana perjuicios a los justiciables? Y si hay algo, o mucho, que cambiar,  tanto de tipo penal como de medios de la Justicia y distribución de medios y prioridades, las normas, señoras y señores parlamentarios, no se cambian por declaraciones en prensa ni por proposiciones no de ley que son meros brindis al sol como ustedes saben perfectamente, y hasta ahora solo he visto en este tema declaraciones y proposiciones no de ley. Las normas, señoras y señores parlamentarios de la oposición, se reforman por proposiciones de ley. Es ridículo que quien puede presentar proposiciones de ley para cambiar leyes convierta las Cortes en un plató de televisión, o un pretexto para hacer tuits engañosos que transmiten a ingenuos y desinformados que se hace algo cuando no se hace nada, mediante el sistema de plantear proposiciones no de ley carentes absolutamente de todo efecto jurídico. Señoras y señores parlamentarios de la oposición, no solo no podemos permitirnos el ridículo internacional y el peligro real de pérdida de libertades que ocasionan tipos penales así, sino tampoco el otro peligro y ridículo cotidiano, en este tema y en innumerables, de querer transmitir al electorado que es responsabilidad del Gobierno cambiar lo que solo pueden cambiar las Cortes.
  • La sentencia difundida en la base de datos oficial de jurisprudencia CENDOJ no habla del almirante Carrero Blanco, sino de Felicísimo, y no es una broma, al menos mía. Hasta los tuits que se transcriben en el texto de esta sentencia difundido por CENDOJ se refieren a Felicísimo. El sistema de anonimización de sentencias que se usa desde hace años da resultados no solo absurdos y hasta cómicos, como es el caso, sino gravemente desvirtuadores de la función de jurisprudencia como fuente secundaria de Derecho, y este es un ejemplo. Es evidente que un análisis jurisprudencial de la sentencia de la Audiencia Nacional, y de la futura sentencia del Tribunal Supremo, no puede prescindir del dato absolutamente básico de que se están enjuiciando unos tuits sobre el almirante Carrero Blanco, figura histórica, y no sobre un inexistente almirante Fel