Se va a tratar aquí del caso Juana Rivas y de deontología del abogado y de responsabilidad civil por el ejercicio de la abogacía, es decir, de dos conceptos que deben proteger a quien busca asesoramiento jurídico procesal y extraprocesal del profesional de la abogacía, que constituyen la esencia de la abogacía. Esos conceptos puede que no protejan a la Sra. Rivas, y a sus hijos. No voy a explicar en qué consiste el enormemente mediático caso Juana Rivas; por corta que sea la memoria, presumo que se recordarán al menos las grandes líneas de un caso que llenó portadas y programas de televisión durante mucho tiempo del año 2017, y, en cualquier caso, Internet sí tiene mucha memoria y ahí está todo, y no repetiré lo que es tan fácilmente accesible.

La deontología profesional está en la base de la colegiación obligatoria de los abogados, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; si los Colegios profesionales aparecen en la Constitución (artículo 36 de la Constitución, sobre Colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas) es precisamente por eso: por la protección en favor de terceros. Ya desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 111/1993 de 25 de marzo de 1993, enlace aquí, sobre tema de instrusismo profesional en general, viene entendiendo el Tribunal Constitucional que merecen especial protección aquellas actividades que inciden

«sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia -vida, integridad corporal, libertad y seguridad-, [que] no solo necesitan para su ejercicio la realización de aquellos estudios que requieren la posesión de un título universitario ad hoc, sino que también merecen la especial protección que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisión que pudiere suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos.«.

Y en el caso Juana Rivas aparecen indiscutiblemente tres bienes jurídicos de máxima relevancia, si bien el segundo de ellos es más bien un principio general que un bien juridico en sentido estricto:

1. Tutela judicial efectiva sin indefensión. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del importantísimo artículo 24 de la Constitución, que incluye la defensa letrada, es un bien jurídico de máxima relevancia en nuestro ordenamiento jurídico y en los tratados internacionales. No por casualidad está en la restringida lista de derechos cuya vulneración permite acceder a los particulares al Tribunal Constitucional vía recurso de amparo.
2. El interés superior del menor. Siempre hay que tenerlo en cuenta como primordial en cualquier tema de relación de parejas o exparejas con menores de edad, es principio indiscutible de nuestro ordenamiento y del ordenamiento internacional, desde hace décadas, no reciente (veáse post de este blog del año 2014 en el que se explica cómo era pura propaganda que se dijera que era de reciente incorporación a nuestro ordenamiento); así, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y  Convención de Naciones Unidas de 1989, y así lo viene declarando el Tribunal Constitucional reiteradamente, por ejemplo, en sentencia de 13 de junio de 2013, con cita de anteriores: “nuestra legislación en materia de menores [lo] define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionados con el niño”
3. La libertad.  La posición procesal de la Sra. Rivas podría afectar incluso a su libertad, yendo más allá de la tutela judicial efectiva a secas, dado que el incumplimiento de resoluciones judiciales no es ajeno a posibles responsabilidades penales.

Recordemos también que el apartado 1 del artículo 546 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone lo siguiente:

«1. Es obligación de los poderes públicos garantizar la defensa y la asistencia de Abogado o la representación técnica de Graduado Social en los términos establecidos en la Constitución y en las leyes.·

No hay ninguna duda, pues, de que el derecho a disponer de un asesoramiento por abogado es importantísimo, y que lo es más, si cabe, cuando confluyen intereses de menores y riesgo procesal y hasta penal.

Y creo también que la asistencia jurídica que deben garantizar los poderes públicos no es simplemente la de cualquiera, si concurren riesgos para bienes jurídicos de máxima relevancia, sino la de abogado. Por cierto, soy feminista, y utilizo el masculino «abogado» y no otra fórmula terminológica tipo «abogado y abogada», no porque me guste hacerlo así en masculino, que no me gusta, sino porque  es así, en masculino, como está recogido, que yo sepa, en la totalidad de normativa que regula el ejercicio de la abogacía,  incluyendo definición de abogado, derechos y deberes del abogado, negligencia punible y responsabilidad civil, como la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Estatuto de la Abogacía y el Código Penal.

Y abogado, o abogada, no es cualquiera, por muy «asesor jurídico» o «asesora jurídica» que se llame, ni siquiera cualquiera que haya terminado la licenciatura o el grado de Derecho o hasta imparta docencia universitaria, sino exclusivamente quien es definido como abogado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española:

«Artículo 6.

Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico.«

En cuanto a la colegiación obligatoria para el ejercicio de la abogacía, el tema está resuelto por varias sentencias del Tribunal Constitucional, como la nº 123/1987, enlace aquí, y la nº 89/1989, enlace aquí; esta última dice que «La colegiación obligatoria, como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesión, no constituye una vulneración del principio y derecho de liberad asociativa, activa o pasiva, ni tampoco un obstáculo para la elección profesional» y «la colegiación obligatoria es perfectamente compatible con la exigencia democrática que la C.E. impone como requisito expreso«, y también esto, como consecuencia de la «conjunción de fines privados y públicos» de los colegios profesionales:

«Eso justifica que la C.E., en su art. 36, haya querido desgajar o separar a los Colegios Profesionales del régimen general asociativo y que dicho precepto -como antes se ha indicado- no prevea que su «creación y ejercicio sean libres», como lo hace al referirse a los sindicatos y a los partidos (arts. 7 y 6 C.E.) y que establezca, asimismo, la reserva legal, lo que marca, por otra parte, su diferenciación con las «organizaciones profesionales» del art. 52 de la C.E., dirigidas a la defensa y promoción de intereses económicos.

Y es que al cumplirse por los Colegios Profesionales otros fines específicos, determinados por la profesión titulada, de indudable interés público (disciplina profesional, normas deontológicas, sanciones penales o administrativas, recursos procesales, etc.), ello justifica innegablemente la opción deferida al legislador para regular aquellos Colegios y para configurarlos como lo hace la Ley 2/1974 y las normas complementarias citadas, que en nada vulneran el contenido de la norma constitucional (art. 36) habilitante, ni tampoco el art. 22, por las razones expuestas.»

En cuanto a la responsabilidad civil profesional del abogado, tan protegida está en nuestro ordenamiento jurídico que no solo se responde por vía civil y colegial -expedientes de tipo deontológico con finalidad sancionadora-, sino hasta penal; así la llamada prevaricación del abogado del artículo 467 del Código Penal, que incluye las negligencias profesionales especialmente graves del abogado, y el artículo 199.2 del Código Penal sobre secreto profesional. Hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 546.2, recoge la responsabilidad civil del abogado, aunque no la regule porque su regulación queda al ámbito de la ley ordinaria (simplificando, Código Civil en cuanto a responsabilidad contractual y, en su caso, extracontractual, que dan lugar a indemnización por los daños causados, y Estatuto General de la Abogacía Española):

«2. Los Abogados, Procuradores y Graduados Sociales están sujetos en el ejercicio de su profesión a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, según proceda.»

Y la Sra. Rivas queda fuera de toda esta protección deontológica, de responsabilidad civil y hasta penal del abogado al haber sido asesorada por una persona ajena a la abogacía. En concreto me refiero a  una «asesora jurídica», que no estaba colegiada en ningún colegio de abogados, según declaró ya en agosto de 2017 el Consejo General de la Abogacía Española en un comunicado colgado en su web oficial, y cualquiera puede comprobar, respecto del momento de la consulta concreta del dato, entrando en el Censo de Letrados oficial, enlace aquí.

Contra la «asesora jurídica» de la Sra. Rivas el Colegio de Abogados de Granada acaba de presentar querella por posible intrusismo profesional, según noticias difundidas.

No voy a entrar en si las funciones ejercidas en relación con la Sra Rivas por la llamada «asesora jurídica» Sra. Granados entran o no entran en el ámbito del Derecho Penal sobre intrusismo profesional. Ya lo dilucidarán los tribunales, aplicando los principios penales correspondientes de presunción de inocencia, interpretación restrictiva de los tipos penales y demás. Ahora bien, ha de quedar claro que una hipotética inexistencia de responsabilidad penal por delito de intrusismo, caso de declararse, solo significará una cosa: que hay inexistencia de responsabilidad penal por delito de intrusismo. No significará que ese asesoramiento haya sido acertado o que no lo haya sido, ni que haya podido causar daños o que no los haya causado.

Porque una cosa es el tipo penal de intrusismo profesional, y otra muy distinta las relaciones jurídicas entre particulares y las reglas generales de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Conforme al artículo 1.902 del Código Civil, «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado«, es decir, que cualquiera que causa un daño con nexo causal acreditado responde económicamente. Pero ese artículo, regla general en nuestro ordenamiento, es muy difuso, y además tiene un plazo muy corto, un año, para reclamar.

Y lo que no habría sido nada difusa es la posibilidad de sometimiento a una posible múltiple responsabilidad -civil, penal, deontológica- en caso de tratarse de una abogada colegiada, y no de una también difusa figura «asesora jurídica», incluyendo, al ser la Sra. Rivas una particular, las posibles responsabilidades derivadas del Derecho del Consumo.

La circunstancia de que la Sra. Rivas haya estado asesorada por una «asesora jurídica» que no esté colegiada ha privado a la Sra. Rivas, y a sus hijos, de poder estar protegida, pues, por muchas vías. Cuidado, que quede claro que no digo que exista esa responsabilidad concreta en el caso; lo que digo que puede existir, como en toda relación, y no digamos ya en una relación de asesoramiento jurídico que supera el ámbito de las relaciones de amistad y buena voluntad exentas de responsabilidad civil según alguna jurisprudencia menor, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 13ª, de 27 de octubre de 2017.

Y en este caso, a estas alturas, aparte de que la postura procesal inicial no impidió la entrega de los menores, se han abierto además ya para la Sra. Rivas dos vías de posibles perjuicios, la segunda de los cuales con perjuicios también para los propios menores que podrían perder la patria potestad de su madre:

1. Indemnización a la expareja por los gastos de su estancia en España. Noticia aquí.
2. Apertura del juicio oral por dos delitos de sustracción de menores y subsidiariamente de desobediencia a orden judicial, con petición por la Fiscalía de cinco años de prisión y de retirada de la patria potestad de los menores por seis años. Noticia aquí.

Acaben como acaben estas dos vías, es evidente que ya hay un daño, el daño emocional, pues no es baladí precisamente verse metido en esas. Y daño lo habrá económico también, si hay indemnización, y moral económicamente cuantificable, si hay prisión y pérdida de la patria potestad.

¿Dónde quedan aquí el secreto profesional del abogado, la responsabilidad conforme al canon del «máximo celo y diligencia» exigible al abogado conforme al artículo 42 de Estatuto de la Abogacía, la responsabilidad penal por prevaricación del abogado, el sometimiento al control deontológico, la existencia de un seguro de responsabilidad civil? No quedan en ningún sitio, en lo que respecta a la asesora jurídica, porque no es abogada colegiada. Podríamos, eso sí, hacer elucubraciones teóricas, en cuanto a una posible indemnización, sobre si se podrían aplicar analógicamente las reglas sobre responsabilidad civil del abogado al igual que se han aplicado por el Tribunal Supremo a algún caso  en el  que el responsable de un daño exigido por vía de responsabilidad extracontractual no era ni siquiera jurista..

Y no debemos olvidar es que el Código Deontológico de la Abogacía Española, entre una extensa lista de deberes y obligaciones, contempla también la independencia de criterio incluso frente al propio cliente, y que no es deber del abogado decir que sí a todo lo que el cliente quiera oír, sino, al contrario, decirle la verdad objetiva, no la que quiera oír, e informarle de los riesgos razonables.

Y me pregunto una cosa. ¿Estaba la Sra. Rivas suficientemente informada de los riesgos jurídicos de forma absolutamente objetiva e imparcial, conforme a los criterios del consentimiento informado? Y me lo pregunto, no porque yo sepa del tema de sustracción internacional de menores especialmente, que no sé, sino porque en verano de 2017 tuve la curiosidad profesional de hacer seguimiento cotidiano del tema en los medios de comunicación y redes sociales y leí una y otra vez a juristas muy serios que, yendo en contra del griterío general, ponían muy en duda la línea de defensa que entonces se seguía.

Y, aparte de eso, me pregunto qué seguro de responsabilidad civil tiene la asesora jurídica y qué posibilidades habría para que la Sra. Rivas le reclamase por la vía de responsabilidad contractual o extracontractual. Porque si hay daño y nexo causal, importa muy poco que la asesora jurídica esté o no colegiada, porque puede ser responsable civilmente conforme a las reglas generales de la responsabilidad civil contractual o, más bien quizá extracontractual, si el vínculo fuera indirecto a través de un ayuntamiento.

Quién sea la persona responsable del daño, no lo sabemos; puede que no haya daño y puede que no haya nadie responsable porque la decisión de la línea de defensa haya sido personal y libre de la Sra. Rivas y perfectamente informada, y no se acredite nexo causal asesoramiento-daño. Así que es perfectamente posible que quien asesoró con hasta ahora escasamente afortunado resultado pueda no tener ninguna responsabilidad civil, esté o no colegiado; responsabilidad, además, que solo pueden exigir los perjudicados.

Aunque claro, con mucha más dificultad que si hubiera sido abogada, porque los colegios de abogados no pueden ejercer control deontológico a quien no está colegiado y porque las relaciones tampoco están sometidas a las reglas específicas de diligencia y de deontología de la abogacía, que son más estrictas que las reglas generales de una responsabilidad contractual o extracontractual ajena a la abogacía.

Y es que eso es lo que sucede cuando uno se deja asesorar por quien no está colegiado.

En verano de 2017 vi con estupefacción creciente cómo, coincidiendo con la sequía veraniega de noticias, saltó a la portada de medios de comunicación el caso Juana Rivas o, más precisamente el caso de dos menores. Una madre no devolvió a sus hijos a la expareja y padre, en contra de orden judicial, y se organizó un revuelo dentro y fuera de redes sociales con un eslogan, «Juana está en mi casa»; los niños fueron devueltos en cuanto acabó la sequía veraniega de noticias, como aposté conmigo misma a que sucedería, y el caso pasó de las portadas a páginas interiores.

“Juana Está En Mi Casa”, se decía entonces como sorprendente eslogan. Pero en mi casa no estuvo nunca Juana. En contra de lo que se decía en ese eslogan, si la Sra. Rivas se hubiera presentado en mi casa con sus niños, por su propio bien y el de sus hijos le habría dicho tres cosas: 1) que se buscara urgentemente un abogado o una abogada en ejercicio con quien contrastar la línea de defensa seguida hasta entonces, porque tenía pinta la cosa de ir jurídicamente mal encaminada y al final serían ella y sus hijos quienes sufrirían las consecuencias de una posible mala decisión; 2) que quien asesora mejor no es quien dice las cosas que se quieren oír, sino quien dice las cosas como son y 3) que, además, tuviera en cuenta que siempre es mejor opción un abogado o una abogada en ejercicio que no quien asesora sin sometimiento a deontología profesional ni reglas específicas de responsabilidad civil, penal y deontológica.

Ah, por cierto, repito, soy feminista, como puede comprobar cualquiera que eche un vistazo a cualquiera de mis blogs, a mi Twitter, a mi Facebook y a mi Instagram. Y soy también otra cosa: una jurista que lleva muchos años estudiando la responsabilidad civil del abogado.

Verónica del Carpio Fiestas