Voy a entrar en la espinosa cuestión del impuesto sobre préstamos hipotecarios desde el punto de vista civil y de Derecho del Consumo y centrándome exclusivamente en el caso de consumidores y solo respecto de sus concretas relaciones con el acredor hipotecario que sea empresario en el sentido del término en el Derecho del Consumo, o sea, habitualmente banco; no me voy a referir a las reclamaciones frente a Hacienda por impuestos pagados por el prestatario. Los informes jurídicos clásicos finalizaban su texto con «salvo opinión mejor fundada en Derecho»; y esto son solo pinceladas y además tema peliagudo, así que voy a utilizar la fórmula clásica al inicio del texto y en su versión más asumidamente modesta, «esta es mi humilde opinión que someto a cualquier otra mejor fundada en Derecho».

Es pública y notoria la enredada situación jurídica surgida tras la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, difundida oficial e íntegramente con esa misma fecha, enlace aquí, texto ya colgado en CENDOJ aquí, que se añade a la ya anteriormente enredada situación tras la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015,  enlace aquí, así como el escándalo jurídico que ha causado la extraña conducta del presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sr. Díez-Picazo (enlace a la curiosa nota de prensa del Sr. Díez-Picazo de 19-10-2018 aquí y a la no menos curiosa nota de prensa de 22-10-2018 aquí) y la trascendencia económica, que ha dado lugar a otra curiosa nota de prensa de las entidades bancarias (enlace aquí), además de a portadas y movimientos en bolsa. La jurisdicción contencioso-administrativa y el Derecho Fiscal por un lado y  la jurisdicción civil y las relaciones especialmente sometidas al Derecho del Consumo por otro, y una muestra inocultable de inseguridad jurídica y de otras cosas bastante peores aún que otras veces permanecen más ocultas. Voy a dar por sentado que quien lea estas líneas sabe de qué va todo esto; no repetiré lo que muchos han dicho ya muy bien y voy a citar, sin pretensión de exhaustividad,  unos artículos de  diversos enfoques  específicos que me han parecido especialmente interesantes sobre la situacion tras las sentencia:  «El banco tiene que pagar los impuestos hipotecarios: impacto civil de una sentencia fiscal» de Carlos Ballugera,  «Hipotecas, impuestos, cláusulas, Banca y Derecho» de Miguel Pasquau Liaño,  «Actos jurídicos documentados: el antes, el ahora y el después»  de Emilio Aparicio, «A vueltas con el ITPAJD» de Iurispress [DavidLG] , «AJD y préstamos hipotecarios: Los efectos en el tiempo del cambio de criterio del Tribunal Supremo. Legalidad versus seguridad jurídica» de Ana María Juan Lozano y Luz Ruibal Pereira y «Supremo y AJD: minuto y resultado de Ignacio Gomá Lanzón); y voy a añadir un interesante trabajo anterior escrito en general, «La modulación de los efectos de la nulidad de los reglamentos» de Carmen Agües Mendizábal.

Probablemente lo único que está claro tras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 16 de octubre de 2018 es que se ha anulado el artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con quien es el sujeto pasivo («Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario«) y  que lo anulado, anulado queda; y si alguna duda quedaba, que habría sido suscitada precisamente por la extraña primera nota de prensa del presidente de la Sala Tercera del TS de 19-10-2018, ha quedado eliminada por su segunda nota de prensa de 22-10-2018:

«1º.- La sentencia núm. 1505/2018, a la que se refería el acuerdo del presidente de la Sala Tercera del pasado viernes 19 de octubre, conocida por la opinión pública, dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, relativa a la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Es importante destacar que simultáneamente a la sentencia 1505/2018, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.«

Risible que las notas de prensa queden como una especie de fuente de Derecho interpretativa, pero también que un presidente de Sala del Tribunal Supremo haya inducido a error en su nota de prensa anterior en la que se permitía, ademas, hacer referencia a la «enorme repercusión económica y social», como si fuera criterio que tuvieran que tener en cuenta las sentencias.  Digo «risible», pero no me da risa.

Queda pues anulado el artículo 68.2 del reglamento citado y la duda es con qué efectos retroactivos y/o una reinterpretación de la regulación completa de la materia integrando con la ley. El contribuyente al que se refiere la sentencia de TS 3 de 16 de octubre de 2018 no es un consumidor, sino una empresa pública, la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A. Curioso que haya sido precisamente en un caso en que el consumidor no es el recurrente, y que no tiene nada que ver con cláusulas abusivas, cuando se haya decidido el TS 3 anular el artículo 68.2 del Reglamento.

Pero una nulidad tiene efectos generales, y es ahí cuando creo que debe entrar el Derecho del Consumo.

Creo que debe tenerse en cuenta el Derecho del Consumo como elemento transversal de nuestro ordenamiento jurídico. El Derecho del Consumo no es en realidad un sector del ordenamiento jurídico, o no es solo eso; aparte del enfoque multidisciplinar, sus principios de protección del consumidor son transversales y han de ser tenidos en cuenta por todos los poderes públicos, y no solo porque así lo dispone el artículo 51 de la Constitucion (artículo 51.1 CE. «Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos«) sino porque es principio esencial del Derecho Europeo incluido, por ejemplo, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («Artículo 38. Protección de los consumidores. En las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores») o en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y ello por no entrar en regulaciones europeas concretas.

Tenemos, pues, por un lado la exigencia constitucional a los poderes públicos de proteger a consumidores con procedimientos eficaces y por ese mismo mismo lado la necesidad de que el nivel de protección del consumidor sea alto.

La cuestión es si en efecto es alto el nivel de protección que están teniendo los consumidores por los poderes públicos, concepto que incluye a los tribunales, y si es en efecto eficaz el mecanismo por el cual dos jurisdicciones se pelotean la discusión práctica sobre cláusulas abusivas e incluso una misma jurisdicción, la contenciosa,  tampoco parece tener del todo claro qué hacer, de forma tal que la confusión es máxima.

Más aún, tras la sentencia de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2018  se está incurriendo incluso en algún caso en el sistema de posponer decisiones y suspender pleitos, algo que no por haberse hecho práctica habitual estos últimos años por muchos tribunales, ante la inseguridad jurídica absoluta en temas hipotecarias derivada de la inaceptable legislación hipotecaria, deja de asemejarse a la prohibida denegación de Justicia so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley.

Veo que los bancos encarecen la necesidad de seguridad jurídica, pero curiosamente olvidan que los consumidores tiene derecho a mecanismos de protección eficaces y de nivel alto, que incluye los procesales.

Recordemos en primer lugar algo tan obvio como que la jurisprudencia no vincula a los tribunales inferiores. Me sorprenden esas discusiones sobre cuántas sentencias hacen falta para que se considere doctrina jurisprudencial, cuando en realidad ningún tribunal queda vinculado por ninguna doctrina jurisprudencial, ni siquiera por la que lo es técnicamente en sentido estricto, sin perjuicio de la posibilidad de recursos que existe no solo cuando no hay acomodo a una jurisprudencia en sentido estricto sino cuando sí lo hay -los cambios jurisprudenciales derivan de eso, de no conformarse con lo jurídicamente consabido, y eso es lo que impide la petrificacion de la jurisprudencia- ; y sin perjuicio también de lo que respecto de nulidad de reglamentos dispone la normativa específica contencioso-administrativa.

Más aún, eso que he dicho de «sin perjuicio de la posibilidad de recursos que existe incluso cuando hay acomodo a una jurisprudencia en sentido estricto·» hay incluso que matizarlo en sentido aún más abierto, porque solo es cuando la sentencia es susceptible de recurso por materia o cuantía. Y es que en efecto hay sentencias en única instancia irrecurribles, como las dictadas en reclamaciones civiles en juicio verbal de menos de 3.000 euros contra las que no cabe apelación confome al arículo 445 de la Ley de Enjuiciamieto Civil y por tanto da igual lo que diga la jurisprudencia y qué sea jurisprudencia; y, por cierto, muchas reclamaciones de gastos hipotecarios, si se enfocan por la cuantía, pueden ser de menos de 3.000 euros o, siendo de un poco más, cabe la renuncia a reclamar el exceso para evitar recurso. Más claro no lo puedo decir. Igual que tampoco puedo decir más claro que hay que recordar que, como expliqué en post anterior, sobre cuestión prejudicial de Derecho Europeo obligatoria (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de octubre de 2018, asunto C‑416/17, enlace aquí), cualquier tribunal está no ya facultado sino OBLIGADO a formular cuestión prejudicial de Derecho Europeo, sea del rango que sea ese tribunal y sea cual sea el órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que ya no cabe más recurso interno contra la resolución que dicte este tribunal, si concurren los requisitos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido delimitando.

Me sorprende también que en la interpretación de normas fiscales se soslaye la circunstancia de que  en los préstamos hipotecarios suele haber una cláusula estándar que obliga incluso a consumidores a que toda la tramitación de la inscripción constitutiva de la hipoteca quede en manos de una gestoría designada por el propio banco, dado que es este el que tiene interés en que la hipoteca se inscriba; es decir, que todos estos años quien ha presentado la autoliquidación en realidad no ha sido el consumidor, sino un tercero designado por el banco a quien obligadamente pagaba el consumidor, porque el banco quería tener controlado todo el proceso de inscripción y asegurar que se efectuaba. Incluso en los préstamos hipotecarios existe una cláusula estándar de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en caso de no inscripción de la hipoteca, y no se inscribía la hipoteca sin pagar el impuesto. Tengo delante una escritura, escogida al azar, la primera que he mirado, en la que incluso se dice que si el banco hubiere tenido que hacerse cargo de alguno de los gastos derivados de la escritura podrá reclamarlos al consumidor ejercitando la acción hipotecaria o cualquier otra; la acción hipotecaria, nada menos. Si eso no significa que el interesado en que se inscriba la hipoteca es el banco, es decir, que, como la inscripción es constitutiva, si eso no significa que es el banco quien quiere que la hipoteca exista, no sé qué puede significar.

Evidentemente hay innumerables contribuyentes no consumidores afectados por el impuesto que tendría que haber pagado el prestamista y no el prestatario, incluyendo poderosas inmobiliarias,  y que de todos ellos se plantee que puedan reclamar contra Hacienda (en sentido amplio cuando el tributo corresponde a las Comunidades Autónomas) podría causar dificultades a las administraciones tributarias. Lo que interprete al respecto el Tribunal Supremo, Sala Tercera, no me interesa aquí, tanto si es para modular efectos retroactivos como si es para intentar integrar con otra normativa la desaparición del artículo 68.2 del reglamento.

Pero que haya afectados no consumidores no debe inducir al error de olvidar la circunstancia de que como deudores hipotecarios hay también consumidores y no debe ocultar el dato público y notorio de que en las escrituras de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda suscritos con consumidores es cláusula habitual la inclusión de todos los gastos a cargo del consumidor -aunque pueda haber caso en que no sea así, no es lo habitual-, y que esa cláusula, cuando concurre, y sin perjuicios de matices introducidos por ulteriores sentencias civiles del Tribunal Supremo, ha sido declarada abusiva por sentencia ya desde la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en caso de Banco Popular y BBVA («De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho»).

No entro en los efectos o no ultra partes de esa sentencia civil, pero voy a transcribir el artículo 89.3 c) TRGCU, o sea, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

«Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.
En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.»

Este artículo 89 del TF de la normativa de consumidores lo aplicó el Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil, en 2015 cuando consideró abusivas, entre otras muchas, la cláusula sobre gastos fiscales hipotecarios de BBVA y Banco Popular, pese a que ni siquiera aún el Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso, había declarado nulo el  artículo 68.2 del Reglamento fiscal.

Repito que creo que ningún tribunal puede soslayar el deber de tener en cuenta los principios del Derecho del Consumo, que son tranversales. Y cuando digo «ningún tribunal» me estoy refiriendo también a los de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo a los de la civil que resuelven de forma directa respecto de las relaciones consumidor-banco. Las relaciones bancos-consumidores están afectadas indirectamente por lo que decida una jurisdicción no civil. ¿Puede el Tribunal Supremo, Sala Tercera, al interpretar una normativa fiscal y modular los efectos de la nulidad olvidar que, en lo que respecta a consumidores, es habitual que se le carguen los gastos y que si se le cargan es cláusula abusiva? ¿Pueden los tribunales olvidar, además,  que en la interpretación de las normas el artículo 3.1 del Codigo Civil obliga a tener en cuenta la realidad social y que la realidad social incluye cláusulas abusivas masivas? ¿Por qué es indispensable una única interpretación que englobe todos los casos cuando hay casos muy distintos y uno está afectado por un Derecho del Consumo que es de aplicación transversal y el otro no?

En cualquier caso, si se trata de que se pronuncie de nuevo el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en cuanto a modular los efectos ex tunc, es decir retroactivos desde el inicio, a efectos fiscales en cuanto a la posibilidad de devolución por Hacienda, eso será más o menos adecuado, y no entro en ello, pero no creo que, sea cual sea esa interpretación,  pueda un tribunal contencioso modular con efecto alguno en la relación privada con particulares sometidos a reglas tuitivas imperativas y a principios interpretativos constitucionales y europeos del Derecho del Consumo.  Si se trata de modular, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso puede modular los efectos fiscales, pero no puede rectificar el hecho de que el artículo 68.2 del Reglamento está anulado y que anulado queda y que queda anulado con efectos retroactivos ex tunc por ser contra ley sin perjuicio de la posible modulación de sus efectos fiscales.

Y recordemos también que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede matizar los efectos de sentencias que afecten a consumidores aunque tengan enorme relevancia económica, y la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión. Y lo que diga la Sala Tercera del Tribunal Supremo a efecta a consumidores.

Otra cosa será la reclamación a Hacienda, con sus propios requisitos y plazos de prescripción, que modulará o no, ya se verá, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, y en lo que no entro, tanto para consumidores como para no consumidores. Pero en lo que respecta a las relaciones privadas sometidas al Derecho del Consumo no hay nada que modular ni directa ni indirectamente por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo y, si lo hubiera, que no entiendo cómo, tampoco la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo podría soslayar su deber de aplicar los principios de de Derecho del Consumo.

Y en cuanto a las reclamaciones consumidor-banco, voy a distinguir dos casos:

• Caso en el que el consumidor aún no ha demandado al banco. Coincido plenamente con Miguel Pasquau Liaño en el artículo citado en que «El consumidor podrá pedir la nulidad de la cláusula, y si lo consigue podrá exigir al banco (por “enriquecimiento injusto” de éste) el reembolso de lo que pagó indebidamente a Hacienda como consecuencia de la obligación asumida en la cláusula declarada abusiva«, si bien añado el matiz de que creo que eso solo será así en los casos en los que expresamente se pactó (o sea, el banco impuso) que el prestatario pagara el tributo, con empobrecimiento del prestatario y correlativo enriquecimiento del prestamista y me parece mucho más dudoso en los casos, residuales, en que tal pacto no exista.

La interpretación jurisprudencial de los mecanismos del enriquecimiento injusto no exige que concurra mala fe; es decir, que el banco no puede alegar su confianza legítima en la existencia de una norma fiscal que amparaba el pago por el prestatario. Y es incierto que no se enriqueciera el banco con ese pago por el prestatario puesto que olvida que enriquecerse es tanto percibir como no pagar y si no habría tenido que pagarlo él, y además el banco imponía contractualmente ese pago a un tercero fuera cual fuera el criterio tributario, como lo hacía con el resto de gastos; y el argumento clásico de que en definitiva se habría repercutido el gasto por otra vía encareciendo el préstamo es también el clásico pretexto de todo empresario para no devolver lo derivado de la nulidad de cláusulas nulas, es decir, para vaciar de contenido el Derecho del Consumo que es principio esencial del Derecho Europeo.

Entiendo que procede la acción de enriquecimiento injusto porque no veo que exista otra que concreta y específicamente contemple un remedio para este caso y creo además que para interpretarse los criterios generales de enriquecimiento injusto han de tenerse en cuenta los principios transversales de Derecho del Consumo favorables al consumidor sobre procedimientos de nivel alto de eficacia.

En cuanto al plazo de prescripción, en España tenemos dos normativas, la general de Derecho Común, recogida en el artículo 1.964 del Código Civil en su redacción por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y la catalana, y ninguna es ya de de quince años. En cuanto al dies a quo, como las acciones solo empiezan a prescribir desde que pueden ejercitarse, y la acción de enriquecimiento injusto entiendo que surge a raíz de la nulidad del artículo 68.2 del reglamento fiscal, sería a partir de ese momento.

• Caso en el que banco está imponiendo ahora que sea el consumidor quien pague el tributo en préstamos hipotecarios suscritos tras la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 deoctubre de 2018.  Me parece claúsula abusiva de libro y tendría el correspondiente trato procesal y sustantivo, no el de enriquecimiento injusto.

Sobre el tercer caso, que es el de demandas ya interpuestas, no me atrevo a opinar.

Voy a añadir una última cosa. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala Tercera de 16 de octubre de 2018 ha de publicarse en el BOE para que surta efectos frente a terceros; se trata del artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa («2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas«). Esa publicación, no completa sino solo del fallo, es  evidente que se trata de una garantía para evitar efectos derivados de la dificultad de conocimiento de las sentencias. Pero es que esta sentencia no solo es conocida con conocimiento general y pública y notoria, sino que lo es con texto completo y fecha exacta de difusión desde la misma fecha en que se dictó, pues consta difundida completa en la web oficial y el Twitter oficial del Consejo General del Poder Judicial y ya está en la base de datos oficial CENDOJ y el eco ha dado lugar a portadas y la propia Asociación Española de Banca ha hecho el acto propio de conocimiento de un comunicado inmediato.  No le veo ningún sentido a que una norma como la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, norma procesal y que ni siquiera es ley orgánica, haga posponer los efectos generales de la sentencia hasta la publicación en un boletín oficial, que no es inmediata y no sabemos de qué depende que tarde poco o mucho, cuando el Derecho del Consumo exige procedimientos eficaces y eliminar trabas innecesarias y se trata de algo plenamente conocido; a no ser, claro, que volvamos al sistema perverso por el cual las normas que en teoría son garantías se vuelven en contra cuando interesa, como en efecto interesa a la banca demorar reclamaciones. Y creo que una cuestión prejudicial de Derecho Europeo tendría mucho que decir al respecto.

Creo también que al Tribunal de Justicia de la Unión Europea le interesaría igualmente  enterarse de que, existiendo como existe un principio constitucional de unidad jurisdiccional establecido en el artículo 117.5 de la Constitución y siendo el Poder Judicial único y el sistema de jurisdicciones puramente instrumental y no constitucional, a los consumidores se les está mareando con jurisdicciones con flagrante perjuicio del principio de protección eficaz y con un único beneficiario que es la banca.

Ya acabo. Aquí hay un dato inocultable pero que demasiados están intentando ocultar: que llevamos más de 20 años con una normativa que impone los tributos al prestatario de un préstamo hipotecario, que la normativa lleva la firma del PSOE y que tiempo sobrado ha habido para aclarar legislativamente dudas en beneficio del consumidor o establecer legislativamente una normativa clara en perjuicio o en beneficio del consumidor, porque es una opción legislativa la de que la pague o no el prestatario y en concreto el consumidor, pero los gobiernos y los partidos han mantenido legislativa y reglamentariamente la situación y las dudas, y nadie ha aclarado nada ni siquiera cuando las sentencias del Tribunal Supremo Sala Civil pusieron de manifesto que los bancos imponían sistemáticamente al consumidor el pago del impuesto y luego que era todo muy dudoso. Los tribunales no resuelven de la nada sino sobre los mimbres normativos que proporciona el legislador. Que cada palo aguante su vela.  Y el palo de que ahora vaya a haber reclamaciones masivas a Hacienda y /o a bancos y el de la inseguridad jurídica hay que dárselo a quienes durante más de veinte años no saben o no quieren legislar y no saben o no quieren aplicar mecanismos eficaces de protección del consumidor ni hayan hecho uso de iniciativas legislativas para esos cambios, y a las webs del Congreso y el Senado me remito.

Verónica del Carpio Fiestas