La clase política española, tan perdida en querellas internas y planteamientos jurídicos ombliguistas y publicitarios, a veces parece haber perdido la perspectiva de que en España lo que realmente vale es el Derecho de la Unión Europea, y análoga impresión produce ver a operadores jurídicos y hasta legisladores que no siempre parecen ser conscientes de que las cosas se cambian y se pueden y deben cambiar con las herramientas jurídicas del Derecho Europeo, se quiera o no. Ejemplo de tan curiosa distorsión de perspectiva lo ofrece el legislador autonómico de Aragón, que en la extraña Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón, ya analizada en este blog, enlace aquí, ha declarado, y se ha quedado tan ancho, que en Aragón no rige el principio de primacía del Derecho Europeo.

En España no tenemos en realidad Tribunal Constitucional, porque no se puede llamar tal a un órgano que tiene por función velar por la Constitución al resolver recursos de amparo, único caso en el que los particulares podemos llegar al Tribunal Constitucional, pero que sistemáticamente inadmite, es decir, que ni siquiera tramita, el 99,05 por 100 de los recursos de amparo, y que con extrañas dilaciones indebidas cuando quiere tarda de cuatro a seis años en resolver cualquier recurso de inconstitucionalidad presentado contra cualquier ley, si es que no tarda más, como en el caso del recurso contra la Ley del Aborto, que lleva más de ocho años sin resolver. Y encima, después, si declara inconstitucional una ley, el TC se permite el lujo jurídico de decir que su sentencia no afecta a la situación jurídica anterior, alegando nada menos que la «seguridad jurídica», es decir, que por «seguridad jurídica» tal cual quedan los contratos inconstitucionales de compra de armamento y por «seguridad jurídica» no se devuelve un euro de lo cobrado por tasas judiciales inconstitucionales inconstitucionalmente cobradas durante los cuatro años en los que el recurso durmió en un cajón, con una interpretación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de la seguridad jurídica que prefiero calificar de «pintoresca», por no utilizar otros calificativos que me vienen a la mente. Y que todo esto se trata de un sistema y no de una excepción, para muestra un botón: llevamos ya cuatro presidentes del Tribunal Constitucional desde 2010, cuando se presentó el recurso contra la Ley del Aborto, a ellos les corresponde fijar la agenda, y ninguno la ha fijado. Con agenda incontrolada e  incontrolable, solo va deprisa el TC cuando le interesa; por decirlo claramente, en el tema de Cataluña.

Por el mismo motivo casi no merece la pena que los jueces planteen cuestiones de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional que no solo tardan indefinidamente, dejando mientras tanto el pleito sin resolver y sin Justicia indefinidamente a los justiciables concretos de ese pleito, sino que, además, el Tribunal Constitucional incluso ha llegado a resolver en contra del Derecho Europeo.  Cómo no recordar el caso en el que en 1981  se planteó un recurso de amparo por afectados y en 2009, un juez elevó al TC cuestión de inconstitucionalidad sobre la normativa hipotecaria española por causar indefensión, la misma que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea después ha declarado contraria al Derecho de la Unión, y el TC en el primer caso no dio la razón a quienes habían recurrido en amparo y en el segundo inadmitió la cuestión prejudicial, y así se quedó el Derecho Hipotecario español, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió, en relación con el famoso caso Aziz, primero de una ya larga serie de cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo que han cambiado radicalmente el Derecho Hipotecario y de Consumo español. Vértigo da pensar qué distinta habría sido la vida económica, social y jurídica española todos estos años si el TC hubiera resuelto como finalmente resolvió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; cuánto dolor podría haberse evitado, cuántas personas no habrían perdido sus viviendas y no habrían caído en la ruina, cómo sería ahora el sistema económico y bancario español.

Poco menos que perdido, pues, el TC, para la ciudadanía y para los jueces de a pie, ninguno de los cuales consigue resolución eficaz por vía del recurso de amparo unos y por vía de cuestión de inconstitucionalidad otros -no es de extrañar que también se planteen cada vez menos cuestiones de inconstitucionalidad-, no todo está perdido, al menos en los muchos casos en los que es posible alegar Derecho Europeo. Los operadores jurídicos de a pie, abogados incluidos, no debemos tampoco olvidar que las probablemente innumerables normas españolas contrarias al Derecho de la Unión pueden cambiarse vía cuestión prejudicial dirigida por los tribunales españoles al Tribunal de Justicia de  la Unión Europea, que además resuelve en unos plazos mucho más breves que el TC. Y es importante resaltar que si la regla es que la petición por las partes de que esa cuestión prejudicial se formule por el órgano jurisdiccional no obliga a que en efecto se formule por el órgano jurisdiccional, es decir, que el juez o tribunal libremente decide plantearla o no a su sola elección, y de oficio o no de oficio, también existe la posibilidad de que el órgano jurisdiccional sí esté OBLIGADO a formular cuestión prejudicial de Derecho Europeo si se trata del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de Justicia o quizá incluso las Audiencias Provinciales -o quién sabe si incluso los propios juzgados de primera instancia en los casos en los que se resuelve en única instancia-, es decir, sea cual sea el órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que ya no cabe más recurso interno contra la resolución que dicte este tribunal, si concurren los requisitos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido delimitando.  Si alguna duda cabía la ha despejado la importantísima SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Quinta) de 4 de octubre de 2018, enlace a texto completo aquí, planteada en relación con el artículo 267, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), enlace aquí.

A continuación transcribo los fundamentos jurídicos 105 y siguientes de la importantísima sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018, asunto C-416/17. La sentencia es muy extensa y resuelve sobre una farragosa materia fiscal de Derecho francés, con varios motivos de recurso; el tema fiscal no es lo que aquí interesa ni el resto de  motivos, sino el punto concreto resuelto en los fundamentos 100 y siguientes, en especial los fundamentos 105 en adelante: si el Consejo de Estado francés -en funciones equivalentes a un Tribunal Supremo por no tener sus resoluciones ulterior recurso interno-, debió o no debió remitir una cuestión prejudicial al TJUE antes de resolver lo que estaba resolviendo, y la respuesta es que sí debió.

«Apreciación del Tribunal de Justicia

105 Procede hacer hincapié en que el cuarto motivo de la Comisión se basa en la premisa de que el Conseil d’État (Consejo de Estado), en tanto que órgano jurisdiccional que conoce en última instancia, no podía proceder a una interpretación del Derecho de la Unión, como la que resulta de sus sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), sin haber planteado previamente al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial.

106 A este respecto, procede recordar, por un lado, que la obligación de los Estados miembros de cumplir las disposiciones del Tratado FUE incumbe a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencia, las autoridades judiciales.

107 De este modo, en principio, cabe declarar la existencia de un incumplimiento de un Estado miembro con arreglo al artículo 258 TFUE cualquiera que sea el órgano de dicho Estado cuya acción u omisión haya originado el incumplimiento, incluso cuando se trate de una institución constitucionalmente independiente (sentencias de 9 de diciembre de 2003, Comisión/Italia, C‑129/00, EU:C:2003:656, apartado 29, y de 12 de noviembre de 2009, Comisión/España, C‑154/08, no publicada, EU:C:2009:695, apartado 125).

108 Por otro lado, procede recordar asimismo que, en principio, cuando contra la decisión de un órgano jurisdiccional nacional no exista ningún recurso judicial, el órgano jurisdiccional tendrá la obligación, en caso de que se plantee ante él una cuestión de interpretación del Tratado FUE, de someter la cuestión al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE, párrafo tercero (sentencia de 15 de marzo de 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, apartado 42).

109 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la obligación de plantear una cuestión prejudicial que establece la disposición que acaba de citarse tiene principalmente como razón de ser impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión (sentencia de 15 de marzo de 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, apartado 33 y jurisprudencia citada).

110 Tal obligación no incumbirá ciertamente al órgano jurisdiccional nacional cuando este haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ha sido ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 21; de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartados 38 y 39, y de 28 de julio de 2016, Association France Nature Environnement, C‑379/15, EU:C:2016:603, apartado 50).

111 A este respecto, en lo que atañe a la cuestión examinada en el marco del primer motivo del presente recurso por incumplimiento, tal como ha observado el Abogado General en el punto 99 de sus conclusiones, al no haberse abordado ese punto en la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581), el Conseil d’État (Consejo de Estado) optó por no seguir el criterio de la sentencia de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707), basándose en la consideración de que el régimen británico en cuestión era distinto del régimen francés de crédito fiscal y retenciones en la fuente, siendo así que no podía tener certeza de que su razonamiento se impondría con la misma evidencia al Tribunal de Justicia.

112 Además, de lo declarado en los apartados 29 a 46 de la presente sentencia, en el marco del examen del primer motivo invocado por la Comisión, se deduce que el hecho de que el Conseil d’État (Consejo de Estado) no hubiera planteado una cuestión prejudicial en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), fue la causa de que dicho órgano jurisdiccional nacional adoptara en las sentencias citadas una solución basada en una interpretación de los artículos 49 TFUE y 63 TFUE que está en contradicción con la interpretación que de esos artículos se propugna en la presente sentencia, lo que implica que, en el momento en que el Conseil d’État (Consejo de Estado) dictó sentencia, no podía excluirse la existencia de una duda razonable en cuanto a tal interpretación.

113 Por consiguiente, sin que sea necesario analizar los restantes argumentos alegados por la Comisión en el marco del presente motivo, procede declarar que incumbía al Conseil d’État (Consejo de Estado), en tanto que órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero, con el fin de excluir el riesgo de una interpretación errónea del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartado 44).

114 En consecuencia, procede estimar el cuarto motivo, habida cuenta de que el Conseil d’État (Consejo de Estado) se abstuvo de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, a fin de que se determinara si resultaba procedente decidir no tener en cuenta, a efectos del cálculo de la devolución de las retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario que una sociedad matriz ha practicado e ingresado en concepto de distribución de dividendos abonados por una sociedad no residente por mediación de una filial asimismo no residente, la tributación a la que esta segunda sociedad estuvo sometida por los beneficios subyacentes a tales dividendos, incluso a pesar de que la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión que dicho órgano jurisdiccional nacional hizo en las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), no se imponía con tal evidencia que no dejara lugar a duda razonable alguna.»

Y, en conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

«Declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero, al haberse abstenido el Conseil d’État (Consejo de Estado, Francia) de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, a fin de que se determinara si resultaba procedente decidir no tener en cuenta, a efectos del cálculo de la devolución de las retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario que una sociedad matriz ha practicado e ingresado en concepto de la distribución de dividendos abonados por una sociedad no residente por mediación de una filial asimismo no residente, la tributación a la que esta segunda sociedad estuvo sometida por los beneficios subyacentes a tales dividendos, incluso a pesar de que la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión que dicho órgano jurisdiccional nacional hizo en las sentencias de 10 de diciembre de 2012, Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210), no se imponía con tal evidencia que no dejara lugar a duda razonable alguna.«

Tomemos nota.

Verónica del Carpio Fiestas