Se ha difundido la idea de que lo que no es sancionable penalmente es libertad de expresión y que la libertad de expresión equivale a poder decir sin consecuencias jurídicas cuantas cosas desagradables, falsas, groseras o agresivas cada cual considere oportunas y que además, por tanto, debe promoverse esa libertad, y así se entiende por muchos cada vez que hay una condena, o una absolución, o una detención, por motivos de difusión de mensajes en redes sociales. Ninguna de esas tres equivalencias es cierta. El principio de intervención mínima en Derecho Penal y el principio de presunción de inocencia dejan fuera de la sanción penal numerosas conductas, y así debe ser. Pero ello no significa en absoluto que una conducta antijurídica deba quedar extramuros del Derecho, ni que todo el Derecho sea el Derecho Penal. Quienes en redes sociales se indignan masivamente cada vez que hay una condena, o una absolución, por difundir mensajes en redes sociales, parecen dar por sentado que solo existe un Derecho: el Derecho Penal; leen que no sé quién ha sido condenado o absuelto por algo, sea o no en tema de libertad de expresión, y como da lo mismo ocho que ochenta, incluso en muchos medios de comunicación, dan por sentado que se trata de sancionar y que eso es lo importante. Pero ni todo el Derecho es Derecho Penal ni tiene por qué serlo; y afortunadamente no lo es. No estamos en una dictadura en la que lo que no está prohibido es obligatorio, en la que todo entra bajo la tutela del Derecho Penal. Pero que algo no entre ni deba entrar, en el Derecho Penal, no significa que no entre en el ámbito del Derecho, del Derecho Civil. El Derecho abarca todo, lo que hacemos y lo que no hacemos, guste o no, y es omnicomprensivo, y en puridad no existen las llamadas “lagunas”, para las cuales el propio Derecho establece los mecanismos de solución. Y hay en Derecho Civil un principio esencial el neminem laedere, que parece que se olvida una y otra vez cada vez que se habla de redes sociales.

¿Es que se ha olvidado que no todo es ilícito penal, que también existe el ilícito civil?

Los tres grandes principios que ya recogía Ulpiano hace casi 2.000 años, y que hemos heredado del Derecho Romano, no han envejecido ni un día: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere, o sea, vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo suyo. Y si la regla primera y la última son principios de tipo ético que podría suscribir cualquiera, si bien sin relevancia jurídica, la segunda, el nemimen laedere, sigue vigente en sentido estricto como principio básico que rige nuestro Derecho, y en concreto el ámbito del llamado Derecho de Daños o de responsabilidad civil, y ha tenido un planteamiento expansivo desde muchos puntos de vista, como el Derecho del Consumo, y no solo está recogido en el artículo 1.902 del Código Civil desde 1889 sino que incluso dos artículos del Título Preliminar del Código Civil, desde 1973, a raíz de jurisprudencia ya muy anterior, han plasmando en dos artículos la posibilidad de interpretaciones no literales cuando se causa un daño al amparo de un texto legal, conforme a dos instituciones jurídicas esenciales, el fraude de ley y el abuso de derecho (artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil). Afortunadamente hace ya mucho que ha desaparecido en España el principio clásico de Qui suo iure utitur, neminem laedit, el que ejercita su derecho no hace daño a nadie, nada menos que desde 1944, con la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944. Así que olvídese de una vez que todo lo no condenado penalmente es lícito y exento de responsabilidad, porque no es así.

¿Qué hace pensar a quienes se dedican a decir barbaridades en Twitter que están exentos de responsabilidad civil cuando causan daño? Que se causa daño es evidente, cuando tantos casos conocemos de personas de relevancia públicas y particulares privadas que han tenido que abandonar redes sociales agobiados por el acoso brutal, las amenazas o la simple presión de una masiva grosería; y ello no está ya en absoluto en ámbito de la llamada “litigiosidad de bagatela”, las tonterías que no deberían llegar a los tribunales. Lo que en esas circunstancias hace pensar eso a quienes dedican a decir barbaridades es sencillamente la dificultad de prueba, de dos pruebas para reclamar responsabilidad civil por vía judicial, es decir, por ejemplo, indemnización: la prueba de la identificación del tuitero agresivo y de su responsabilidad individual y la prueba del daño, porque, eso sí, en materia de responsabilidad civil el daño no se presume y hay que acreditar su existencia y su cuantía, y el coste económico, o incluso la efectiva imposibilidad práctica que de ello, se deriva para el perjudicado, que es quien ha de reclamar individualmente y contra los causantes. El mecanismo de identificación de tuiteros anónimos en Twitter es muy complejo e incluso poco menos que imposible cuando se trata de averiguar para iniciar una vía civil de reclamación, puesto que, por ejemplo, la Policía no tiene nada que intervenir en este campo cuando estamos fuera del Derecho Penal, como ha de ser la regla.

Y además nos encontramos en el caso de lo que en inglés se llama the straw that broke the camel’s back, la paja que colocada sobre el lomo del camello le rompe el lomo; cada paja del fardo no pesa, pero una ya supera el peso que se puede aguantar y el lomo se rompe aunque sea del fortísimo camello; un tuit solo hiere y duele, todos los tuits en su conjunto matan, matan el estado de ánimo. Y así las cosas, ¿el daño lo causa el último? ¿Se demanda pues al último tuitero, cuyo tuit es una mera hebra de paja como los demás, cuando el daño no lo causa él, sino todos? Porque el Derecho de Daños, y en concreto en el  de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que es el que rige en este ámbito por principio de especialidad sobre las reglas generales de la responsabilidad civil, hay que tener en cuenta que rige la individuación de responsabilidad; o sea, que cada palo aguanta su propia vela. Hay pues que demandar a cada uno e individualizar el daño, la responsabilidad y la indemnización, cuando el daño es de causa colectiva, y eso es sencillamente imposible desde el punto de vista práctico. No es posible demandar a una horda.

La irresponsabilidad civil práctica es pues inevitable para los bárbaros del Derecho, con la actual regulación y probablemente con cualquiera, pero eso no significa en modo alguno que estemos en el ámbito de lo lícito y no digamos ya de lo recomendable. El ilícito civil puede existir y a la vez ser la demanda desaconsejable o imposible. Y será así con esa legislación o con cualquiera. En Derecho Deportivo existe la responsabilidad de terceros por la conducta de las muchedumbres; así, la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, y normativa conexa establece una responsabilidad, no civil, pero sí responsabilidad, respecto de actos de terceros innominados para los clubes de fútbol; o sea, que no es ajeno a nuestro Derecho que haya terceros que respondan por las barbaridades proferidas por personas ocultas en una muchedumbre. Pero en caso de Twitter, ¿a quién podría decir la ley que se haga responsable? ¿A Twitter? ¿A Twitter, una poderosísima compañía extranjera, además con una lista de exenciones de responsabilidad que da grima que aceptamos queramos o no cuando abrimos allí una cuenta de usuario? Espere que me ría.

Así que ello nos lleva a la psicología de las muchedumbres. Podría citar a Sigmund Freud, su imprescindible “Psicología de las masas”, y recomiendo su lectura, porque cuando hablamos de redes sociales hablamos de muchedumbres, no las que Freud conocía, pero con la misma mentalidad. Voy a citar al filósofo danés Søren Kierkegaard (1813-1855), el opúsculo “Ese individuo”, que se publicó en 1859:

“Una multitud es, en su mismo concepto, la mentira, porque hace al individuo completamente irresponsable, o por lo menos debilita su sentido de la responsabilidad al reducirlo a una fracción. Obsérvese que no hubo un solo soldado que se atreviera a levantar la mano sobre Cayo Mario (…). Pero simplemente tres o cuatro mujeres con la conciencia y la impresión de que son una multitud, y confiadas en la posibilidad de que nadie podría decir de forma definitiva quién lo hizo o lo empezó, son capaces de ello. (…) La multitud es una abstracción y no tiene manos; pero cada individuo tiene ordinariamente dos manos, y así cuando un individuo levanta sus dos manos sobre Cayo Mario, son las dos manos del individuo, no las de su vecino, y muchos menos las de la multitud, que no tiene manos”.

¿Conclusión y soluciones? Las mismas que se buscarían para evitar que un energúmeno se ponga a gritar barbaridades en un campo de fútbol, desde el “árbitro cabrón” que se cree en perfecto derecho de decir hasta el insulto xenófobo: educación, educación y educación. Educación en el sentido de formación, educación en el sentido de buenos modales y educación en el sentido de educación jurídica. ¿Es poca solución? Lo siento, no se me ocurre otra.

Verónica del Carpio Fiestas