La estrategia de vacunación del coronavirus: la nada jurídica para luchar contra la pandemia

La llamada «Estrategia de Vacunación Covid-19» no está publicada en el Boletín Oficial del Estado ni en ningun otro boletín, que conste, ni ha sido aprobada en Consejo de Ministros ni consta que se haya aprobado por acuerdo alguno por ningún organismo cuyo texto conste fehacientemente, que sea susceptible de recurso por los cauces legales, de exigencia en cuanto a su cumplimiento y de sanción del tipo de que sea en cuanto al incumplimiento. Personas desaprensivas se están vacunando antes de lo que les correspondería según los llamados «protocolos de vacunación» establecidos en esa «Estrategia», y ello no les podrá acarrear consecuencia alguna jurídica, porque no hay ninguna norma en sentido jurídico del término que regule las prioridades de vacunación, con su requisito esencial mínimo de publicación y, por tanto, esos desaprensivos no ha incumplido nada ni nada les sería exigible jurídicamente. Son seudonormas que, además, no son exigibles. Eso es lo que está pasando en España: las decisiones sobre quien tiene más posibilidades de vivir o de morir se están tomando, no ya fuera de las Cortes -en curiosa paradoja con las largas y encendidas discusiones con luz y taquígrafos sobre eutanasia-, sino en despachos, sin luz ni taquígrafos, ni acuerdo formal en el sentido jurídico de la expresión ni publicidad en el sentido constitucional del término. Por mencionar solo el BOE, en el año 2020 se publicaron más de 125.000 páginas; la degradación del Estado de Derecho es máxima cuando se regula con norma del rango que sea hasta el detalle más pequeño de los temas más insignificantes, pero la vida y la muerte en situaciones de emergencia se deciden por mecanismos opacos e incomprensibles constitucional y jurídicamente. No vale el pretexto de que en situaciones de emergencia lo importante es salvar vidas y no mantener el Estado de Derecho en una mínima dignidad; no vale, por dos motivos, primero, porque en un Estado de Derecho digno de tal nombre fondo y forma son indisociables, y es triste tener que recordar algo tan elemental, y ello por si solo ya sería motivo suficiente, y segundo, porque llevamos ya muchos, muchísimos meses de situación de emergencia, casi un año ya, y es posible que en los primeros momentos de esta pandemia pudiéramos excusar, que no justificar, algunas actuaciones, pero después de tanto tiempo, no procede seguir relegando las reglas básicas de las fuentes del Derecho alegando que la emergencia nos cogió desprevenidos. La ingrata realidad es que quienes nos gobiernan han decidido prescindir de normas elementales del Derecho y, en realidad, del propio Derecho; es decir, del Estado de Derecho.

Recuérdese, y es terrible tener que recordar algo tan básico, que el artículo 9.3 de la Constitución garantiza el principio de publicidad de las normas, porque el Derecho secreto no es admisible, y que el Tribunal Constitucional ha afirmado repetidas veces desde la sentencia nº 179/1989:

«La Constitución, en su art. 9.3, garantiza el principio de la publicidad de las normas. Esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 CE: pues solo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de estos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento

Como señala el profesor Tomás Vidal Marín, «la finalidad esencial de la técnica legislativa es evitar la confusión normativa, la no cognoscibilidad del Derecho, por parte de aquellos que deben cumplirlo y por parte de aquellos que deben aplicarlo. Dicho de otra forma, y en sentido positivo, la técnica de legislar tiene como finalidad esencial garantizar uno de los principios básicos de cualquier Estado de Derecho como es la seguridad jurídica; principio este que aparece expresamente consagrado en el artículo 9.3 CE»[1]. Se trata de una necesidad, de un requisito en realidad, consustancial a la propia existencia del Estado de Derecho, vinculado a los principios consagrados en dicho artículo 9.3 de la Constitución, o sea, no sólo al de publicidad normativa, sino a los de la jerarquía normativa, la seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La relevancia del principio de seguridad jurídica fue pronto puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional. Así, en la incipiente sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981, señaló que dicho principio «es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad», para añadir que la seguridad jurídica ha de concretarse, pues, en «la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad». El profesor Rubio Llorente, en la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1988, dejó redactado que «en un Estado social y Democrático de Derecho (art. 1.1 CE), la seguridad jurídica implica también (…) la necesidad de que el Estado no pueda abrogar libremente aquellas normas que (…) están precisamente destinadas a dotar de una mínima garantía a determinados grupos sociales. La seguridad jurídica no exige, ciertamente, la petrificación del ordenamiento, pero sí, creo, el respeto a las garantías enunciadas explícitamente como tales»

El Tribunal Constitucional ha manifiesto reiteradamente que el poder público debe huir de producir desorden normativo, de tal forma que los ciudadanos y los aplicadores del Derecho puedan conocer qué es norma y qué no. Muy ilustrativa es la sentencia del Tribunal Constitucional nº 46/90 cuando, al anular varios artículos de dos leyes del Parlamento de Canarias, afirma:

«Finalmente ha infringido también el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.) al generar una situación de incertidumbre jurídica (…). La exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso (…). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes incluso cuáles sean éstas. La vulneración de la seguridad jurídica es patente y debe ser declarada la inconstitucionalidad también por este motivo.»

Por todo ello, debemos concluir que algo tan relevante como el plan de vacunación contra el coronavirus se encuentra en un limbo jurídico.

Hablamos de actuaciones que pueden afectar al derecho a la vida, a la salud, a la integridad física. Hablamos de un plan que moviliza a todo el sector sanitario y que se presenta como la estrategia básica para terminar con un prolongado estado excepcional de alarma que ha limitado (por no decir, en algunos casos, suspendido) derechos fundamentales. Sin embargo, no es norma jurídica, no está publicado formalmente. No tiene forma (no es una ley, ni un Real Decreto, ni una Orden Ministerial), no tiene rango, no tiene la característica de acto administrativo, no tiene pie de recurso. Sólo se lo puede definir por lo que no es. No existe jurídicamente, pero existe materialmente.

No hay forma de abordar esta realidad sin concluir que los principios de publicidad normativa y seguridad jurídica han saltado por los aires y, con ellos, la teoría de las fuentes del Derecho que sirve de cimiento para sostener el Estado de Derecho.

Ya que en el BOE no se encuentra nada de contenido jurídico sobre la llamada «estrategia de vacunación», vayamos a páginas web oficiales, a ver si, tirando del hilo, es posible dar con la norma del rango que sea, en el entendido de que el mecanismo de publicación a efectos legales ciertamente jamás puede ser colgar algo en una web. Y la respuesta es que tampoco hay. Vamos a ir punto por punto en la laboriosa e infructuosa búsqueda de información jurídica por internet, como Diógenes jurídicos que con la lámpara encendida de la Constitución buscan una norma. Dado que la búsqueda es tan laboriosa como infructuosa, quien quiera puede ahorrase los detalles kafkianos, que ponemos en letra más pequeña, y saltar a lo siguiente en letra normal o, ir directamente, a las conclusiones, si se prefiere, al final del post.

En la página web oficial de La Moncloa figura una nota de prensa de 9 de septiembre de 2020 en la que se informa de que el Ministerio de Sanidad adoptará medidas de coordinación con las Comunidades Autónomas: «El acuerdo establece la puesta en marcha de una estrategia de vacunación común, que se elaborará de forma conjunta, teniendo en cuenta la opinión de expertos en bioética y de sociedades científicas y se aprobará en el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS)». En la misma página web oficial de La Moncloa aparece otra nota de prensa con la denominada «Referencia del Consejo de Ministros» celebrado el día 24 de noviembre de 2020; dentro del apartado del Ministerio de Sanidad figura la referencia a un denominado «Informe sobre la “Estrategia de Vacunación COVID-19 en España”», con un enlace en el que tampoco figura ningún informe ni se adopta acuerdo alguno por el Consejo de Ministros, y en el que se resume, según parece, un documento que contiene las estrategias de vacunación, en pdf , y que se transcribe:

«Sanidad. PRESENTACIÓN DE LA ESTRATEGIA DE VACUNACIÓN COVID-19 EN ESPAÑA. El  Consejo  de  Ministros  ha  sido  informado  sobre  la  Estrategia  de  Vacunación  COVID-19  en España. En dicho documento se especifica que debido a la próxima disponibilidad gradual de dosis de vacunas es necesario establecer el orden de prioridad de los grupos de población a vacunar en base a un marco ético donde prevalecen los principios de igualdad y dignidad de derechos,  necesidad,  equidad,  protección  a  la  discapacidad  y  al  menor,  beneficio  social, reciprocidad y solidaridad. Se  han  delimitado  asimismo  tres  etapas  de  priorización  en  función  de  la  disponibilidad  de dosis en cada momento: -Primera etapa. Suministro inicial y muy limitado de dosis de vacunas.-Segunda   etapa.   Incremento   progresivo   del   número   de   vacunas   que   permitirá   ir aumentando el número de personas a vacunar.-Tercera  etapa.  Aumento  en  el  número  de  dosis  y  de  vacunas  disponibles  para  cubrir  a todos los grupos prioritarios. Para  establecer  la  priorización  de  los  grupos  a  vacunar  en  cada  una  de  las  mismas  se  ha realizado  además  una  evaluación  en  función  de  cuatro  criterios  de  riesgo:  riesgo  de morbilidad grave y mortalidad, de exposición, de impacto socioeconómico y de transmisión.  Así,  residentes  y  personal  sanitario  y  sociosanitario  en  residencias  de  personas  mayores  y con  discapacidad  serán  los  primeros  grupos  que  se  vacunarán  frente  a  la  COVID-19.  Le seguirá el  resto  de  personal  sanitario;  y  grandes  dependientes  no  institucionalizados.  Estos grupos serán vacunados en la primera etapa, con las primeras vacunas.  Una  vez  se  conozca  la  disponibilidad  de  dosis  de  la  o  las  vacunas  autorizadas  y  adquiridas por  el  Ministerio  de  Sanidad,  se  acordará  en  el  Pleno  del  CISNS,  previa  discusión  en  la Ponencia  de  Vacunas  y  Registro  de  Vacunaciones  y  en  la  Comisión  de  Salud  Pública,  la priorización final de la vacunación a determinados grupos de población.  Seguimiento y evaluación La  Estrategia  prevé  distintas  herramientas  y  estudios  que  permitirán  realizar  seguimiento  y evaluación  de  la  cobertura,  la  seguridad  y  la  efectividad  de  las  vacunas.  Así,  el  Sistema Español de Farmacovigilancia, coordinado por la AEMPS, ha desarrollado un Plan específico de  la  vigilancia  de  seguridad  de  las  vacunas  COVID-19  que  analizará  de  forma  continua  las notificaciones  de  sospecha  de  reacciones  adversas  realizadas  tanto  por  los  profesionales sanitarios  como  por  los  propios  ciudadanos  vacunados,  compartiendo  información  con  el resto de agencias europeas y con la OMS. En  el  mismo  documento  se  especifica  que  las  vacunas  que  finalmente  se  emplearán  para inmunizar  frente  a  la  COVID-19  dispondrán  de  los  mismos  niveles  de  seguridad  que cualquiera  de  las  que  se  emplean  habitualmente  y  los  niveles  de  eficacia  cumplirán  con  los estándares exigidos para que su uso sea autorizado.  Con la participación de las Comunidades Autónomas. El  documento  está  basado  en  informes  y  recomendaciones  de  organismos  internacionales como la Comisión Europea, el ECDC y la Organización Mundial de la Salud. Será una única estrategia  de  vacunación  común  para  todo  el  país.  Así  se  acordó  en  el  Pleno  del  Consejo Interterritorial  del  SNS  el  pasado  9  de  septiembre.  Se  trata  de  una  estrategia elaborada  de forma  conjunta  teniendo  en  cuenta  la  opinión  de  expertos  en  bioética  y  de  sociedades científicas, aprobada por el Pleno del CISNS.  Así,  ocho  comunidades  autónomas  (Andalucía,  Canarias,  Cataluña,  Comunidad  Valenciana, Galicia, Madrid, Murcia y País Vasco) han participado en el grupo técnico que ha diseñado de esta Estrategia de Vacunación frente al COVID.  También  asociaciones  de  profesionales  y  sociedades  científicas;  dos  portavoces  del  comité de bioética de España; sociólogos; matemáticos; y expertos de la administración general del estado.  El  documento  de  base  ha  sido  además  trabajado  y  estudiado  en  la  Ponencia  de Vacunas del Consejo Interterritorial en el que participan todas las CCAA.  La Estrategia tiene dos objetivos principales: Ayudar a controlar la morbilidad y mortalidad por COVID19  en  España,  y  que  todo  el  operativo  esté  listo  para  empezar  a  vacunar  desde  el mismo momento en que la primera vacuna esté aprobada.  La  Estrategia  de  Vacunación  pretende  ser  un  documento  vivo,  ágil  y  flexible,  que  se  irá actualizando  a  medida  que  vaya  aumentando  el  conocimiento  de  los  resultados  de  los ensayos  clínicos  que  se  están  realizando  con  las  vacunas  candidatas,  las  características de las   vacunas   próximas   a   autorización   en   cuanto   a   la   logística, almacenamiento   y administración, así como detalles sobre la inmunidad generada tras la enfermedad.»

Pdf con esa nota de prensa completa:

Destaquemos estos párrafos de la nota de prensa con la Referencia del Consejo de Ministros» celebrado el día 24 de noviembre de 2020:


«El Consejo de Ministros ha sido informado sobre la Estrategia de Vacunación COVID-19 en España. En dicho documento se especifica que debido a la próxima disponibilidad gradual de dosis de vacunas es necesario establecer el orden de prioridad de los grupos de población a vacunar en base a un marco ético donde prevalecen los principios de igualdad y dignidad de derechos, necesidad, equidad, protección a la discapacidad y al menor, beneficio social, reciprocidad y solidaridad.

Para establecer la priorización de los grupos a vacunar en cada una de las mismas se ha realizado además una evaluación en función de cuatro criterios de riesgo: riesgo de morbilidad grave y mortalidad, de exposición, de impacto socioeconómico y de transmisión»

Es decir, que se trata de un «documento» (sic) aprobado según parece por el Ministerio de Sanidad más algunas comunidades autónomas, un documento cuyo rango legal no se especifica, cuyo texto no se incluye y que, además, es, literalmente un documento vivo, ágil y flexible (sic). ¿Es o no una norma jurídica un documento no publicado, cuyo rango legal no se especifica, cuyo texto no se incluye y que, además, se prevé como variable?

Se nos remite a un acuerdo (sic) del llamado Consejo Interritorial del Sistema Nacional de Salud. Habrá pues, que intentar localizarlo, aunque no sea norma, para disponer siquiera del orden del día de ese organismo y de las actas en las cuales se recoja oficialmente sus acuerdos. Pero resulta que tampoco se encuentra nada de ello; ni siquiera algo que tiene rango jurídico ínfimo, por decir que tiene algún rango jurídico, aparece por lado alguno, no ya en el BOE, que no, sino ni siquiera en la información de las webs del Ministerio de Sanidad y de Moncloa, ni de ningún otro ministerio. Recordemos que la publicación en una web no equivale ni suple a la publicación en BOE. Y de nuevo aquí usaremos una letra más pequeña para recoger el paso a paso de la búsqueda.

Vayamos pues a la página web del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. No ha sido posible localizar ahí acuerdo alguno en el sentido jurídico del término. En este enlace de la página web del Ministerio de Sanidad figuran las órdenes del día hasta 2019 y no hay posteriores localizable; en este otro enlace de la misma página web, accesible a su vez desde la página principal del Ministerio de Sanidad, aparecen diversos enlaces a su vez a distintos apartados, y transcribimos literalmente, marco legal, aspectos básicos, actividad, órganos vinculados: el Comité Consultivo, órdenes del día (el que remite hasta 2019, ya indicado) y acuerdos adoptados en pleno; en los acuerdos adoptados en pleno los últimos que figuran son de 2018 y el covid no aparece en el buscador; es posible que rebuscando por la web oficial quizá aparezca algo más, pero ese enlace del Ministerio de Sanidad que incluye la remisión a la información del Consejo Interterritorial es el que facilite la propia cuenta de Twitter del Ministerio de Sanidad .

Resulta, pues, que un denominado Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud al parecer ha aprobado algo que no figura ni en las órdenes del día difundidas oficialmente en su web oficial y cuyo texto tampoco consta en esa web oficial; ni en ninguna otra a la que remitan ni Moncloa ni el Ministerio de Sanidad. Pero sigamos rebuscando, y, de nuevo, volvemos a la letra pequeña.

Con lo que sí hemos dado es con que dentro del apartado de la página web del Ministerio de Sanidad que se dice dirigido a «profesionales» (sic) con información sobre vacunación covid aparece un enlace a «Líneas maestras vacunación COVID-19 en España» como nota de prensa https://www.mscbs.gob.es/gabinetePrensa/notaPrensa/pdf/24.11241120144431769.pdf que remite a un pdf de 18 páginas titulado «ESTRATEGIA DE VACUNACIÓN COVID-19 EN ESPAÑA LÍNEAS MAESTRAS Actualizado a 23 de noviembre de 2020».

Y buscando más aún, encontramos otra página dentro de la página web del Ministerio de Sanidad, también en apartado dirigido a profesionales, que contiene tres enlaces, cada uno de los cuales remite a un pdf:

Conclusiones

Hay, pues, tres pdfs con estrategias de vacunación, uno inicial fechado a 2 diciembre 2020, otro de 1ª actualización de 18 de diciembre de 2020 y otro de 2ª actualización de 21 de enero de 2021. En todo ellos se indica que es «Estrategia de vacunación frente a COVID-19 en España. Grupo de Trabajo Técnico de Vacunación COVID-19, de la Ponencia de Programa y Registro de Vacunaciones», se dice «Este documento técnico está dirigido a gestores del programa de vacunación y personal sanitario y está sujeto a revisión y actualización continua en función de las nuevas evidencias» (sic) y se incluyen las personas que tienen derecho preferente a vivir y a morir, o dicho de otra forma, la llamada «Priorización de la vacunación», a modo de «recomendaciones» (sic) y, curiosamente, un modelo de algo tan jurídico como un formulario de consentimiento informado para casos de persona con discapacidad. Todo ello, además, por si fuera poco, sin firma electrónica ni formato alguno que garantice la verificabilidad e inmodificabilidad de contenidos en datos y metadatos, la no manipulación y en un pdf que permite libremente la edición; en los metadatos y metadatos adicionales ni siquiera consta qué institución pública o privada es la autora del documento; es decir, como si se tratara el simple pdf sin importancia alguna de un particular cualquiera para uso casero. A continuación las páginas 1 del pdf del documento de 21 de enero de 2021 en cuya portada figura «Actualización 2 Estrategia de vacunación frente a COVID-19 en España. Grupo de Trabajo Técnico de Vacunación COVID-19, de la Ponencia de Programa y Registro de Vacunaciones. 21de enero 2021» y de recomendaciones, más sus datos de seguridad y metadatos; otro tanto sucede con los otros dos anteriores.

En ninguno de esos documentos se especifica el texto de los acuerdos, el mecanismo de publicación en BOE, el sistema de recursos judiciales, el mecanismo oficial de control ni las consecuencias de incumplimiento. Ni siquiera los documentos pdf constan como emitidos por una entidad pública ni contienen texto jurídicamente verificable. Tenemos, pues, unas normas jurídicas inexistentes, unos acuerdos no difundidos, unos contenidos recomendados: la nada jurídica en términos de fuentes de Derecho.

Estamos con la nada jurídica para luchar contra una pandemia. A cambio tenemos la degradación total del Estado de Derecho.

Gerardo Pérez Sánchez

Profesor Asociado de Derecho Constitucional

Abogado

Verónica del Carpio Fiestas

Profesora Asociada de Derecho Civil

Abogada


[1] Vidal Marín, T. “Técnica legislativa, inserción de la norma en el ordenamiento jurídico y Tribunal Constitucional”. Teoría y Realidad Constitucional número 31. 2013. Pág. 324.

Acerca de Verónica del Carpio Fiestas

Abogada desde 1986. Colegiada ICAM nº 28.303 Profesora de Derecho Civil en el Departamento de Derecho Civil UNED desde 1992 Despacho profesional: C/ Santísima Trinidad, 30, 1° 5, 28010 Madrid (España) Tf. (+34) 917819377 e-mail veronica@delcarpio.es En Twitter @veronicadelcarp
Esta entrada fue publicada en Constitución, coronavirus, Estado de Derecho, estrategia de vacunación, técnica legislativa, vacuna y etiquetada , , , , , , , , . Guarda el enlace permanente.