En el horizonte normativo hay dos normas concretas, además de muchas actuales y anteriores, que exigirían control constitucional rápido y eficaz, por la obvia razón de que la demora en el control dejaría sin efecto real el control: los decretos de declaración de estado de alarma y la proposición de ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para modificar el sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial. Y cuando me refiero a control de constitucionalidad y menciono estas normas concretas no quiero decir ni que sean inconstitucionales ni que dejen de serlo -si bien ninguna duda me cabe de que la segunda es inconstitucional, y disto de ser la única en sostener esa opinión, y las primeras han suscitado numerosas dudas a expertos-, ni tampoco que solo por ellas habría que reformar los mecanismos de control de constitucionalidad; digo que esas materias son delicadísimas y de enorme alcance y resulta inaceptable en un Estado de Derecho que nos pasemos años, indefinidamente, en el aire de la inseguridad jurídica en materias así, y no digamos ya ahora en que la imperiosa necesidad de un marco normativo claro resulta evidente. El sistema de control de constitucionalidad de las leyes estatales y disposiciones normativas estatales con fuerza de ley sencillamente no funciona -así de claro lo afirmo-, es esencial que funcione bien y creo que debería reformarse. Aunque lo que aquí diga pueda ser obvio para expertos en Derecho Constitucional, hay temas de tan inmensa importancia en un Estado de Derecho que si no se divulgan repetidas veces no llegarán a los legos en Derecho; se trata de coadyuvar a que la opinión pública sea consciente del problema y de la urgentísima necesidad de encontrar alguna solución jurídica sin reforma de la Constitución; en cuanto a la propuesta de reforma legislativa aquí expuesta, es modesta iniciativa que, como simple civilista preocupada por la seguridad jurídica y el Estado de Derecho, que solo es tal si funcionan los controles, someto a la consideración de la comunidad jurídica con la principal finalidad de intentar animar a quienes son expertos en Derecho Constitucional para que, desde su superior conocimiento, busquen soluciones a un problema siempre grave, y ahora más que nunca, pues en esta gravísima crisis no podemos permitirnos la inseguridad jurídica. La seguridad jurídica no es capricho de juristas tiquismiquis sino un principio constitucional del artículo 9.3 de la Constitución, al igual que es principio de la Unión Europea.

Este texto se divide en cuatro apartados, con enlaces directos a cada apartado: 1) características del recurso de inconstitucionalidad que lo convierten en ineficaz; 2) la ineficacia práctica de las otras vías (recurso de amparo y cuestiones de inconstitucionalidad; 3) la importancia de una resolución pronta del Tribunal Constitucional en temas jurídicos candentes como el estado de alarma y la reforma del CGPJ; y 4) propuesta de reforma legislativa de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. He intentado exponer la situación de la forma más sencilla posible, lo que ha obligado a simplificar datos jurídicos y terminología.

PRIMERO.- CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE CONVIERTEN EN INEFICAZ EL CONTROL DE INCONSTITUCIONALIDAD

El sistema de control por el Tribunal Constitucional denominado «recurso de inconstitucionalidad» contra las leyes estatales y las disposiciones normativas estatales con fuerza de ley está regulado en la Constitución en el Título IX «Del Tribunal Constitucional» y en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), en especial artículos 27 a 37.

El recurso de inconstitucionalidad tiene seis particularidades que, combinadas, convierten en ineficaces los recursos de inconstitucionalidad contra leyes estatales y disposiciones normativas estatales con fuerza de ley.

1.- Legitimación limitada para interponer recurso de inconstitucionalidad contra leyes estatales y disposiciones normativas estatales con fuerza de ley.

Las leyes estatales y las disposiciones normativas estatales con fuerza de ley solo pueden ser recurridas vía «recurso de inconstitucionalidad» al Tribunal Constitucional en unos plazos concretos breves desde que la ley se publica (regla general, tres meses, artículo 33 LOTC) y por unas instituciones y personas muy concretas: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas (artículo 162.1.a de la Constitución y artículo 32 LOTC). Por tanto, ningún particular y ninguna otra institución pública o privada tiene posibilidad de recurrir directamente al Tribunal Constitucional esas normas estatales.

Estamos, pues, en manos de los partidos y, en el mejor de los casos, del Defensor del Pueblo, el cual puede interponer recursos de inconstitucionalidad pero rarísima vez lo hace. Obsérvese, además, la importancia de disponer del número clave mínimo de 50 parlamentarios estatales.

2.- Imposibilidad de que las leyes estatales y las disposiciones normativas estatales con fuerza de ley sean suspendidas en su vigencia o en su aplicación por la circunstancia de haber sido recurridas al Tribunal Constitucional.

Así lo dispone el artículo 30 LOTC: «La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el artículo ciento sesenta y uno, dos, de la Constitución para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas.«

El criterio del Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de suspender leyes estatales en caso de recurso de inconstitucionalidad consta en el auto 90/2010, de 14 de julio, dictado en el recurso contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo; la misma Ley del Aborto cuyo recurso lleva 10 años el TC sin resolver.

En la imposibilidad de ser suspendidas se diferencian las normas estatales de las normas autonómicas, las cuales sí pueden ser suspendidas cuando son recurridas por el Gobierno (artículo 161.2 de la Constitución y 64 de ), además de existir ahora desde 2015 el llamado «recurso previo de inconstitucionalidad contra Proyectos de Estatutos de Autonomía y contra Propuestas de Reforma de Estatutos de Autonomía«. Algo análogo a este control previo existió en la versión inicial de 1979 de la LOTC, artículo 79; un «recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes orgánicas«, que afectaba también, por tanto, a leyes orgánicas; se suprimió en 1985, y en 2015 se ha recuperado para los estatutos de autonomía, pero no para leyes orgánicas estatales. Ese control previo nunca fue aplicable ni a leyes ordinarias ni a normas o actos con fuerza de ley que no son leyes, como, por ejemplo, sería el decreto de declaración de estado de alarma.

3.- Imposibilidad de imponer o controlar que el Tribunal Constitucional dicte sentencia en plazos mínimamente razonables.

Los plazos de resolución por el Tribunal Constitucional son los que al Tribunal Constitucional en cada caso le parezca oportuno, de forma incontrolada e incontrolable: rapidísimos, rápidos, lentos o lentísimos.

El recurso contra la Ley del Aborto del año 2010 lleva desde 2010 pendiente de resolverse y, por tanto, lleva diez años aplicándose pese al recurso; es notorio en que materias relativas a Cataluña los plazos en ciertos casos han sido brevísimos.

Legalmente no existe sistema alguno para controlar la agenda del TC y no sirve de nada el artículo 37.3 LOTC que establece un plazo máximo de 30 días para resolver desde que acaban las alegaciones, plazo que jamás se ha cumplido y respecto de cuyo incumplimiento cotidiano y masivo no se prevé mecanismo alguno de control ni se deriva ningún tipo de consecuencia.

4.- La declaración de inconstitucionalidad de una norma por el Tribunal Constitucionalidad no tiene efecto retroactivo, tarde cuanto tarde el Tribunal Constitucional en resolver, incluso si tarda años o más de una década en resolver el recurso de inconstitucionalidad.

Simplificando, cuando una norma es declarada inconstitucional, el Tribunal Constitucional, aunque haya tardado años en resolver el recurso, declara habitualmente que lo anterior aplicado bajo esa norma inconstitucional queda firme o inmodificable, pese a que ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional lo prevén exactamente así o, de preverlo, la aplicación de lo declarado inconstitucional durante años deriva, precisamente, de la desidia del TC; y todo ello queda fuera de cualquier control.

Conforme al artículo 164 a) de la Constitución, Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, «La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada«. El artículo 40.1 LOTC dispone que «Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad«; el caso de cuestiones competenciales está regulado en el artículo 66 LOTC y es distinto. La LOTC amplía o matiza, pero el TC, en interpretación libérrima del artículo 40.1 LOTC, aplica un sistema tipo borrón y cuenta nueva. Gráficamente lo explicó el magistrado Luis Enrique García Delgado en su análisis de la sentencia del TC 140/2016 de 21 de julio, sobre tasas judiciales: el TC convirtió en irrecuperables las cantidades abonadas por tasas flagrantemente inconstitucionales, sin que existiera ninguna sentencia de cosa juzgada ni ningún caso previsto en el artículo 40.1 LOTC, impidiendo así que se devolviera ni un euro de lo pagado durante cuatro años de vigencia de la ley inconstitucional y que no debería haberse pagado.

Y es el propio TC quien provoca que tengan que consolidarse innumerables situaciones jurídicas inconstitucionales con su propia tardanza injustificada en resolver. Por poner otro ejemplo, el TC en 2016 declaró inconstitucional una ley valenciana del año 2011 que afectaba a relaciones paterno-filiales, incluyendo guarda y custodia, y el TC, por el artículo 66 LOTC («La sentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida y acordará, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma«) dejó firme todo lo aplicado desde 2011; cinco años de normativa inconstitucional que podría afectar a tutela de menores, lo que podría haberse evitado si el TC hubiera resuelto en los 30 días de su normativa reguladora.

5.- Cuando una ley es recurrida en recurso de inconstitucionalidad y luego es reformada o derogada o ha perdido vigencia, lo que es normal si pasan años sin que el Tribunal Constitucional resuelva el recurso, el Tribunal Constitucional puede archivar el recurso sin más, argumentando, precisamente, que durante ee plazo de inactividad ha sido reformada o derogada o ha perdido vigencia

Esto ha sucedido en innumerables casos. EL TC deja un recurso en un cajón indefinidamente, a la espera de a ver si hay suerte y la ley recurrida es reformada o derogada años más tarde del recurso y así se evita el trabajo de estudiar, de resolver, de mojarse y de sacar los colores al legislador; esta tomadura de pelo se llama «pérdida sobrevenida de objeto», curioso mecanismo de pudrición del control normativo del que no parece que nada diga la Constitución ni tampoco la LOTC. Es más bien doctrina del Tribunal Constitucional, como la recogida en la sentencia 216/2012, dictada, por cierto, en un recurso del Grupo Socialista contra una ley del año 2003, es decir, que el recurso estuvo 10 años durmiendo en un cajón del TC y transcurridos los 10 años el TC ni siquiera entró a analizar la constitucionalidad o no de esa ley de 2003 en cuanto a gran parte de los artículos recurridos, porque, qué sorpresa, en esos diez años esos preceptos habían sido modificados:

«la consolidada doctrina elaborada por este Tribunal, las consecuencias de la modificación, derogación o decaimiento de la vigencia de las disposiciones legales, con posterioridad a su impugnación, no son uniformes [por todas, SSTC 134/2011, de 20 de julio, FJ 2; 19/2012, de 15 de febrero, FJ 2; y 111/2012, de 24 de mayo, FJ 2 a)]. En el caso del recurso de inconstitucionalidad, cuya finalidad es la depuración objetiva del ordenamiento jurídico, hemos reiterado que la regla general es la pérdida de objeto, siempre que la derogación del precepto o de los preceptos legales controvertidos comporte la inaplicación pura y simple de la norma. En tal caso no tiene sentido mantener el objeto del proceso constitucional, sin que quepa por tanto pronunciarse sobre la conformidad constitucional de leyes que el propio legislador ya ha expulsado del ordenamiento [SSTC 19/2012, FJ 2; y 111/2012, FJ 2 a)]. Esta regla general tiene excepciones, de las que interesa en este lugar recordar dos. Por un lado, este Tribunal no podrá dejar de pronunciarse en aquellos supuestos en los que, pese a su derogación, los preceptos impugnados mantengan «vestigios de vigencia» (por todas, con cita de anteriores, SSTC 1/2012, de 13 de febrero, FJ 3; y 19/2012, de 15 de febrero, FJ 2). Por otro lado, también pervivirá el objeto del recurso de inconstitucionalidad cuando éste tenga naturaleza competencial y la derogación normativa no haya implicado, adicionalmente, la terminación de la controversia, tal y como acontece cuando la norma que sustituye a la derogada reproduce el problema competencial alegado en la demanda. En tal caso, «lo relevante no es tanto la expulsión de la concreta norma impugnada del ordenamiento cuanto determinar si con esa expulsión ha cesado o no la controversia competencial, toda vez que poner fin a la misma a la luz del orden constitucional de reparto de competencias es el fin último al que sirven tales procesos» [entre otras, SSTC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 3; y 149/2012, de 5 de julio de 2012, FJ 2 b)].».

Por citar una sentencia del TC reciente sobre el tema, sentencia 82/2020, de 15 de julio,

«De acuerdo con la doctrina de este tribunal, la regla general es que en los procesos de inconstitucionalidad la modificación, derogación o pérdida de vigencia de la norma que se recurre produce la extinción del proceso (por todas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 2; 216/2012, de 14 de noviembre, FJ 2, 9/2013, de 28 de enero, FJ 2, y 108/2015, de 28 de mayo, FJ 2), ya que la finalidad de este proceso abstracto no es otro que la depuración del ordenamiento jurídico, algo innecesario cuando el propio legislador ha expulsado la norma de dicho ordenamiento.»

Un sistema muy cómodo para el TC, posiblemente, pero bien poco aceptable en un verdadero Estado de Derecho.

6. El Tribunal Constitucional ha declarado la imposibilidad de control y revisión de las resoluciones del Tribunal Constitucional por parte de ningún otro órgano del Estado y la inviolabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus cargos, lo cual incluye no ser demandados por responsabilidad civil

El TC ha dicho de sí mismo que es jurídicamente incontrolable e irresponsable, tanto como institución como sus miembros, en la curiosa sentencia 133/2013, de 5 de junio, dictada en un caso en el que previamente el Tribunal Supremo condenó en vía civil a los magistrados del Tribunal Constitucional a pagar una indemnización a un particular.

Se trataba de un caso en el que un particular interpuso demanda de responsabilidad civil ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contra los Magistrados del Tribunal Constitucional que habían dictado determinadas resoluciones. Diez años tardó el Tribunal Constitucional en resolver ese recurso de amparo que interpusieron once magistrados del TC (o sea, todos menos uno) contra la sentencia del Tribunal Supremo que les imponía el pago de una indemnización por responsabilidad civil de 500 euros a cada uno y que declaraba, en términos duros, que la Constitución no proclama la inviolabilidad de los magistrados del TC por el ejercicio de su función y que existe base legal para sustentar su responsabilidad.

De forma quizá escasamente sorprendente, el Tribunal Constitucional dijo de sí mismo todo lo contrario a lo que declaró el Tribunal Supremo. Y parece inferirse que ello es así tanto respecto de las acciones como de las omisiones.

RESUMIENDO, esta es la situación:

• la regulación prevé un sistema de control legislativo «a posteriori» de las normas estatales y no suspensivo
• las normas estatales con fuerza de ley, incluyendo las más flagrantemente inconstitucionales, solo pueden ser recurridas por decisión de los partidos o por un Defensor del Pueblo que rara vez recurre; el Tribunal Constitucional tarda lo que quiere en resolver, incluso muchos años; las normas estatales no pueden suspenderse aunque se recurran y las situaciones jurídicas anteriores a una sentencia que puede tardar muchos años se consolidan de forma incontrolable o directamente los recursos se archiven simplemente con que cambie, se derogue o deje de tener efectos la norma recurrida años después de ser recurrida.
• por tanto, el control de inconstitucionalidad contra leyes estatales no es solo que sea tardío y dependa de los partidos (y solo de los que tengan cierto nivel cuantitativo) sino que es inexistente porque la inconstitucionalidad o ni se declara o carece de efectos prácticos para situaciones anteriores a una sentencia de inconstitucionalidad que puede tardar años
• el TC no es jurídicamente controlable ni responsable en cuanto a su agenda
• y, naturalmente, todo ello es es perfectamente conocido por los partidos que en cada momento estén en el poder estatal; lo que hagan, por muy inconstitucional que sea, lo más probable es que ahí quede, y por supuesto con ello cuentan.

SEGUNDO.- INEFICACIA PRÁCTICA DE LAS OTRAS VÍAS PARA CONSEGUIR SOLUCIONES GENERALES Y RÁPIDAS (RECURSO DE AMPARO Y CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Las otras vías para acceder al Tribunal Constitucional para que pueda discutirse la constitucionalidad de una norma estatal con rango de ley son el recurso de amparo y la cuestión de inconstitucionalidad y ambas exigen que exista un pleito por medio, es decir, que la norma que pudiera ser de dudosa constitucionalidad sea la que debiera aplicarse en un procedimiento judicial. En el recurso de amparo es quien ha sido parte en ese pleito quien, una vez acabado, y cuando esa norma ya se le ha aplicado en su contra, quien recurre al TC, el cual inadmite, es decir, ni siquiera tramita, la inmensa mayoría de estos recursos. En cuanto a la cuestión de inconstitucionalidad, la interpone, si quiere, un juez o tribunal que esté tramitando un pleito en el que la norma de dudosa constitucionalidad sea esencial, y cuando pleito ha terminado, justo antes de sentencia.

En ninguno de estos dos casos la norma de cuya constitucionalidad se duda queda suspendida con carácter general por el procedimiento ante el TC y en ambos casos es preciso que haya una persona física o jurídica que tenga un juicio en el que esa norma sea de aplicación, y que el pleito se tramite, completo en todas las instancias en el recurso de amparo y al final de cada instancia en la cuestión de inconstitucionalidad.

Años, incluso muchos años, transcurren desde que una norma inconstitucional llega a ser discutida en un pleito entre particulares, contra la Administración o de tipo penal; y además luego hay que esperar a que el pleito esté en marcha o acabado; y el recurso de amparo se inadmite casi siempre y la cuestión e inconstitucional es de planteamiento voluntario por el juez y se plantea poco, además de que también puede ser inadmitida por el TC. Más aún, incluso si el recurso de amparo o la cuestión de inconstitucionalidad se admiten a trámite por el TC, pueden pasar años (hay caso de hasta seis años y quizá más, lo que el TC considere oportuno) hasta que el TC dicte sentencia, años en los que la norma sigue aplicándose, y la sentencia puede ser a favor o en contra.

Esta vía, pues, es evidentemente inútil para un control de constitucionalidad con carácter general digno de tal nombre, es decir, el que permite que normas inconstitucionales puedan ser depuradas de nuestro ordenamiento de forma rápida y eficaz.

TERCERO.- PROBLEMAS JURÍDICOS CONCRETOS CANDENTES: ESTADO DE ALARMA Y REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA ELECCIÓN DE VOCALES DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Voy a intentar explicar con dos ejemplos concretos la necesidad y urgencia de reformar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para intentar conseguir que los recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional no sean inútiles e ineficaces. Habría muchos otros casos; innumerables, realmente.

1.Estado de alarma

Es ocioso insistir en la importancia de conocer con certeza el alcance concreto que puede tener un estado de alarma; es el tema jurídico estrella de 2020. Llevamos desde marzo de 2020, cuando por primera vez se declaró el estado de alarma por motivo de la pandemia de coronavirus por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-1, y sus sucesivas prórrogas, viendo constantemente discusiones jurídicas sobre el alcance que puede tener un estado de alarma y hasta qué punto puede afectar, por ejemplo, a la libertad deambulatoria o al derecho de reunión; y ello en medios de comunicación, redes sociales y ámbitos académicos, por no mencionar las notorias polémicas parlamentarias.

La Constitución prevé con regulación muy somera el estado de alarma (artículos 116 CE; los límites en cuanto a determinados derechos fundamentales en estado de excepción y sitio por 55 CE) El estado de alarma, Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, de compleja interpretación -ni tiene preámbulo que pueda servir a efectos interpretativos-, apenas dio lugar antes de 2020 a resoluciones, afortunadamente; desde que en 1978 se aprobó la Constitución hasta ahora solo en otra ocasión, además de la actual, ha habido estado de alarma (huelga de controladores aéreos en 2012), y ninguna de estado de excepción o de sitio, y, por tanto, la jurisprudencia anterior del TC que pueda iluminar sobre el estado de alarma no puede decirse que sea muy extensa. Salvo error, solo el auto 7/2012, de 13 de enero y la sentencia 83/2016, de 28 de abril, ambos en recursos de amparo interpuestos por particulares en relación con el estado de alarma por la huelga de controladores aéreos, y sí queda claro de esa jurisprudencia que el único control posible del estado de alarma y sus prórrogas es el del Tribunal Constitucional, no de los tribunales ordinarios. Y en relación con el estado de alarma de 2020, el TC se ha pronunciado, salvo error, una vez, auto 40/2020, de 30 de abril, para inadmitir un recurso de amparo de un sindicato por la prohibición de una manifestación; pero en unos términos que dejan una puerta abierta a la posibilidad de que, con distinto enfoque, quizá no sería del todo descartable alguna posibilidad de recurso de amparo en caso de quedar afectados determinados derechos fundamentales.

Con fecha 25 de octubre de 2020 el Gobierno del Sr. Sánchez Castejón ha aprobado el tercer estado de alarma del año 2020. El primero, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-1 fue de ámbito estatal y varias veces prorrogado, el segundo circunscrito a la Comunidad de Madrid y de duración de 15 días (Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2) y el tercero se ha aprobado y publicado hoy, al día siguiente de expirar el anterior, con ámbito estatal (Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2). El Sr. Sánchez-Castejón ha hecho pública su intención de solicitar al Congreso prorroga por seis meses y de hecho en el preámbulo del decreto figura, sin efecto jurídico alguno, naturalmente, la afirmación, sorprendente en un preámbulo, de que «resultará imprescindible prorrogar esta norma por un periodo estimado de seis meses«. Estaba, pues, ya la duda de si, por ejemplo, para afectar determinados derechos bastaba con el estado de alarma o era preciso el de excepción, entre otras muchas dudas; ahora surgen otras, como si es posible que una situación jurídica tan excepcional sea de seis meses consecutivos.

La situación inaudita de desquiciante inseguridad jurídica desde marzo de 2020 habría quizá podido evitarse o mitigarse si el Tribunal Constitucional hubiera ya resuelto el Recurso de inconstitucionalidad n.º 2054-2020, contra los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020 y normas posteriores, que se admitió a trámite por providencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2020, y si hubiera aprovechado para sentar doctrina en tema tan delicado y de tanta trascendencia. Han pasado cinco meses y medio y aún no hay sentencia del TC; y cuando se dicte, quizá el TC se inhiba mediante el cómodo expediente de declarar pérdida sobrevenida de objeto, al haber dejado de tener vigencia ese decreto y normas conexas hace meses.

Se puede estar de acuerdo o no con ese recurso, y ni entro ni salgo en ello, pero hay una cosa con la que sería difícil no estar de acuerdo: si se presentó un recurso, el TC debió resolver con la mayor celeridad por dos motivos, primero porque una resolución tardía es inútil y segundo porque su doctrina evitaría mucha inseguridad jurídica en casos posteriores, y cuando están en juego la vida y la economía en una crisis gravísima no podemos permitirnos ni inseguridad jurídica ni agrias discusiones innecesarias. Y si, por hipótesis, la demora derivara de los trámites del artículo 34 LOTC para alegaciones, es evidente que habrá que reformar ese artículo.

2. Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial para la reforma del procedimiento de elección de los Vocales del Consejo del Poder Judicial correspondientes al turno judicial y para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones

Mucho y en términos muy duros se puede decir contra esta proposición de ley; espero publicar post con análisis detenido próximamente. Aquí me limitaré a decir que considero que es flagrantemente inconstitucional por oponerse a la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, y que si ya el sistema actual de reparto de cromos no es aceptable por ser contrario a lo que sobre riesgo concreto de reparto entre partidos establecía esa sentencia y a los actuales estándares europeos de independencia judicial y anticorrupción y debería reformarse cuanto antes para acomodarlo a ellos, el sistema que se propone es aún más contrario a esos estándares europeos tanto del Consejo de Europa como de la Unión Europea. No por casualidad el Consejo de Europa, presidente del Grupo GRECO, ha dirigido una carta oficial al Ministerio de Justicia, difundida oficialmente, expresando su preocupación en términos inequívocos sobre cuáles son los estándares europeos y advirtiendo que hará seguimiento; y, según han difundido medios periodísticos (ej., Ana Núñez-Milara, corresponsal en Bruselas de Informativos Telecinco) el comisario de Justicia de la Unión Europea pidió formalmente explicaciones a la ministra de Exteriores al respecto.

Esta iniciativa legislativa del Grupo Parlamentario Socialista y del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común no ha sido retirada a día de hoy y mientras no lo sea sigue su trámite. Es evidente el grave problema constitucional que surgiría si esta proposición de ley se aprobara por las Cortes, se recurriera al Tribunal Constitucional y este resolviera en fecha imprevisible, incluso dentro de diez años, y mientras tanto se aplicara, incluyendo nombramientos de altos cargos judiciales por ese Consejo General del Poder Judicial cuyos vocales hubieran sido elegidos con mecanismo tan dudoso.

CUARTO.- MODESTA PROPUESTA DE REFLEXIÓN SOBRE SOLUCIONES: REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

No puede cerrarse los ojos a la muy incómoda realidad de que el control de constitucionalidad es totalmente ineficaz respecto de leyes estatales, que lleva muchos años siendo así y que ello significa que el legislador y, en su caso, el Gobierno, tienen carta blanca para inconstitucionalidad y lo saben. Los mecanismos de control de constitucionalidad podrían modificarse, evidentemente, por una reforma constitucional; pero de lo que aquí se va a tratar es de algo más viable, una reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC). Se trata de una ley orgánica, es decir, que para reformarse requiere mayoría absoluta.

Es obvio que no bastaría con incluir en la LOTC un precepto del estilo de «tales temas tendrán tramitación preferente» o «en cuales materias se resolverá en tal plazo corto»; sería un brindis normativo al sol, clásico de legislador demagogo, iluso o ignorante que cree o aparenta creer para la galería que la magia del Boletín Oficial del Estado hará que los plazos procesales se respeten y que cualquier pleito se acortará solo con que así lo ordene una ley. En la normativa procesal, no solo la específica del Tribunal Constitucional, se encuentran muchos preceptos así, de cuyo incumplimiento, salvo excepciones, no se deriva consecuencia alguna, y de procesos que con la ley en la mano se han acortado en plazos, sin efecto alguno real; es lugar común entre abogados decir que los plazos solo corren para las partes, pero no para los tribunales. Tampoco parece muy factible que ningún organismo pueda controlar directamente la agenda del Tribunal Constitucional y decidir qué se debe resolver antes y qué después; habría que buscar soluciones indirectas.

En la LOTC algunos preceptos no tiene más remedio que tener la redacción que tienen u análoga porque derivan directamente de la regulación por la Constitución del Tribunal Constitucional; pero otros no tienen esa limitación. Vayamos por partes.

De los seis puntos arriba indicados habría que intentar extraer algunas ideas sobre los puntos críticos para reflexionar posibles soluciones.

1.- ¿Quizá modificar la LOTC (y la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo) para que el Defensor del Pueblo pueda ser obligado a interponer recursos de inconstitucionalidad y que no dependamos exclusivamente de los partidos?

Estamos en manos de los partidos; es un hecho. Obviamente no se puede ampliar el número de recurrentes previsto en la Constitución y toda solución solo puede ser parcial y limitada, pero quizá algo sí se podría hacer. De la lista de posibles recurrentes se desprende que el enfoque constitucional va más en la línea de un estado de partidos, con la excepción del Defensor del Pueblo.

Conforme al artículo 54 de la Constitución, «Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título [Título I. De los derechos y deberes fundamentales], a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales«; la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo prevé también que el Defensor pueda interponer recursos de inconstitucionalidad, si bien nada dice, ni tampoco la LOTC, sobre cómo y por qué ha de decidirlo, ni qué sucede si no recurre ni si alguien puede condicionar o no su decisión.

Es decir, que el Defensor del Pueblo tiene la importantísima función de que sea posible recurrir al TC de forma independiente de los partidos, pero no se prevé ningún mecanismo para que esa función sea efectiva ni para que la sociedad civil pueda conseguir que el Defensor del Pueblo recurra, ni siquiera en caso de peticiones masivas para que así lo haga; y el caso de las tasas judiciales, que tantas veces he analizado y que tantas cosas enseña sobre la decadencia e ineficacia de las instituciones y los controles constitucionales, es sangrante y patente.

Los estándares jurídicos europeos e internacionales sobre la figura del Ombudsman, Defensor del Pueblo, son posteriores a la Constitución y la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo. En concreto, los llamados «Principios de Venecia» adoptados por la llamada «Comisión de Venecia» del Consejo de Europa en su 118ª Sesión Plenaria (Venecia, 15-16 marzo 2019) y la Recomendación CM/Rec(2019)6 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre el desarrollo de la institución del Ombudsman contienen recomendaciones sobre la independencia de función del defensor del pueblo respecto del Ejecutivo, del Legislativo y de la Administración, y la protección frente a presiones, pero no parece contener limitación alguna respecto de la posibilidad de que efectúe actuaciones regladas en defensa del Estado de Derecho y de los derechos humanos a petición de interesados.

Sugiero, pues, que se analice la posibilidad de que en caso de concurrir un número determinado de peticionarios debidamente acreditados, el Defensor del Pueblo esté obligado, bajo responsabilidad personal, a recurrir al Tribunal Constitucional una ley estatal, o norma con fuerza de ley, que afecte al Título I de la Constitución, o sea, derechos fundamentales. Por ejemplo, quizá un número análogo o inferior a los 500.000 electores que se exigen para una iniciativa legislativa popular o una lista de instituciones en porcentaje de teórica representatividad suficiente (por ejemplo, colegios de abogados, sindicatos, asociaciones de consumidores, asociaciones de derechos humanos).

Es muy triste que la única figura que, conforme a la Constitución, puede recurrir directamente una ley estatal que afecte a derechos fundamentales, sin contar con los partidos, no ejerza esta función más que muy esporádicamente, y no pase nada. Y si por hipótesis esa inactividad fuera cuestión de económica o presupuestaria y de falta de personal, los estándares internacionales insisten en que el defensor del pueblo ha de tener presupuesto y personal suficiente para ejercer sus funciones.

2.- ¿Es inevitable que los magistrados del Tribunal Constitucional no tengan responsabilidad civil ni puedan ser controlados de ninguna forma en cuanto al funcionamiento del Tribunal?

Merecería análisis detenido la sentencia del TC 133/2013, de 5 de junio, por la que el TC se declara a sí mismo irresponsable, desde el punto de vista de si se podría llegar quizá a la conclusión de que el criterio del TC sobre su propia irresponsabilidad está basado más en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que en la Constitución, y además en aquella parte de la LOTC que no está condicionada en su redacción por ningún precepto específico de la Constitución.

El artículo de la Constitución que expresamente se refiere al estatuto de los magistrados del Tribunal Constitucional es el 165: «Una ley orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones«. Y en efecto la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional regula el «estatuto de los magistrados del Tribunal Constitucional, incluyendo ese artículo 22 («Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones; serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas que esta Ley establece«) del que los magistrados del TC infieren la irresponsabilidad de los magistrados del TC. Y el artículo 4.2 de la LOTC dispone que «Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado«, pero esto no existía en la versión inicial de la LOTC y se incorporó a ella por una ley de 2007, la cual, en cuanto a este punto, fue aprobada como consecuencia de los enfrentamientos TS/TC y, en concreto, por la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que declaró la responsabilidad de los magistrados del TC, Y si bien el artículo 159.5 de la Constitución dispone que «Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato«, no dice que no puedan ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones ni tampoco que esa inviolabilidad se extienda a la total irresponsabilidad y la completa falta de control ante una dejación de funciones y la arbitrariedad más absoluta en el orden de tramitación de asuntos. En un Estado de Derecho quizá no tiene mucho sentido que las responsabilidades se interpreten restrictivamente.

No estoy ni afirmando ni dejando de afirmar que los magistrados del TC hayan de ser responsables civiles por las demoras y las consecuencias de las demoras. Lo que quiero decir es puede ser interesante una reflexión sobre este punto y, en general, sobre los resquicios de control de abusos y desidia que pueda dejar la Constitución.

3.- ¿De nuevo un mecanismo de control previo de inconstitucionalidad, y no solo sobre leyes orgánicas, sino también sobre otro tipo de normas?

El control previo de constitucionalidad se implantó originalmente en 1979 como recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes orgánicas; se suprimió en 1985 por abusos parlamentarios, y también por criticas doctrinales, mediante una ley que incluía en su preámbulo una grave crítica al sistema de recurso previo con argumentos comunes para ambos casos; y se reimplantó parcialmente en 2015 solo para Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación, sin mencionar el caso catalán que obviamente estaba en la mente del legislador, y argumentando un informe del Consejo de Estado del año 2006 que apenas trataba tangencialmente el tema.

Así que si para los estatutos de autonomía al parecer para el legislador ya no existen los graves óbices doctrinales y prácticos del preámbulo de la ley de 1985, cuando para el legislador de 1985 eran los mismos para normas de alcance autonómico que para norma de alcance estatal, ¿por qué no reintroducir también el control de leyes orgánicas? ¿Y por qué no introducir el de leyes ordinarias? ¿Es que es más importante controlar un estatuto de autonomía, que además si se recurre una vez aprobada además sí puede suspenderse mientras se tramita el recurso de inconstitucionalidad, que una ley estatal que puede abarcar cualquier tema con la más flagrante inconstitucionalidad y que además no puede suspenderse si se recurre?

Pongamos un ejemplo simple y extremo. Supongamos que, por hipótesis, las Cortes aprueban una ley que impone la pena de muerte para violadores o asesinos; se trataría de una ley indiscutiblemente contraria al artículo 15 de la Constitución, a cuyo tenor «Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.» ¿Es que ni siquiera para esos casos puede existir ningún mecanismo eficaz de control constitucional?

4. ¿Modificar el artículo 40.1 LOTC para que una nueva redacción inequívoca impida al Tribunal Constitucional pretextar este artículo e imponer el borrón y cuenta nueva cuando declara la inconstitucionalidad de una norma?

Si el Tribunal Constitucional ha efectuado una interpretación, digamos, «creativa» de ese artículo para que queden inamovibles situaciones que van más allá de sentencias firmes, habrá quizá que modificar la redacción para dejar clarísimo que no puede pretextar ese artículo. Porque si las situaciones anteriores a una declaración de inconstitucionalidad quedan inatacables, y además con interpretación expansiva, la demora en resolver tendrá efectos gravísimos, pero serán menores si las situaciones anteriores pueden ser revertidas.

Cuestión distinta es que en caso concretos sea posible reclamar responsabilidad patrimonial del Estado por declaración de inconstitucional o por dilaciones indebidas en la declaración de inconstitucionalidad, tema complejo que no siempre ha tenido igual regulación y en el que no voy a entrar (Vd. , por ejemplo, artículo 32.8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 9 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 8 de julio de 2008, sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, de 25 de enero de 2013, artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o dictamen del Consejo de Estado, como el de 25 de abril de 2013).

5. ¿Modificar la LOTC para que el Tribunal Constitucional no pueda archivar sin más los recursos de inconstitucionalidad por pérdida sobrevenida de objeto al haber sido modificada, derogada o haber dejado de tener efecto la norma recurrida?

Por decirlo crudamente: si el TC estuviera obligado expresamente a analizar todo recurso de inconstitucionalidad sin pretextos derivados de la propia dilación del TC, quizá el TC no dejaría tanto que los recursos sesteen en un cajón a la espera indefinida de que suena la flauta y se modifique la ley recurrida.

Voy a acabar citando las actas parlamentarias: el Diario de Sesiones del Senado de la Sesión Plenaria núm. 13 celebrada el día 3 de septiembre de 1979. Se debatía la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la que oficialmente se llamó Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Del debate, de gran altura, y que se refería a la introducción de numerosas modificaciones al texto que llegó del Congreso, voy a resaltar tres puntos: 1) la conciencia de la trascendencia del tema -texto de primera magnitud-, el consenso, el respeto y la cortesía parlamentaria para resolver las discrepancias, 2) la inexistencia de referencia a los posibles peligros derivados de demora en resolver por el Tribunal Constitucional -qué ingenuos- y 3) un fragmento de un discurso:

«La aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional marca el momento preciso en que jurídica y políticamente España se constituye en un Estado de Derecho. La aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional decide que se habrá consumado el tránsito desde el estado democrático o absoluto hasta el estado democrático.«

Son palabras del Presidente de la Comisión de Constitución del Senado, el ilustre jurista D. Manuel Iglesias Corral. Según su biografía en el web de la Real Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación y su ficha en la web del Senado, en la II República fue diputado por Organización Republicana Galega Autónoma, Fiscal General de la República Española y Fiscal Jefe del Tribunal Supremo y del Tribunal de Garantías Constitucionales. Es de suponer que algo sabría de democracia; quizá incluso algo más que quienes permiten que los recursos de inconstitucionalidad y el control de inconstitucionalidad sean hoy una triste broma.

Verónica del Carpio Fiestas