Un tribunal no es independiente ni por la mera circunstancia de que la Constitución o la ley que lo regula digan que sus miembros son independientes ni porque quienes forman ese tribunal afirmen de sí mismos que son independientes, sino cuando se cumplen los requisitos objetivos de independencia establecidos por los estándares europeos. Caben dos posibilidades: que el Tribunal de Cuentas tenga verdadera función jurisdiccional -se llame jurisdicción contable o como se la quiera llamar-, que es lo más probable, o que no tenga verdadera función jurisdiccional; y en ninguno de las dos posibles hipótesis cumple los estándares del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Veamos:

• si, como hipótesis más probable, se entiende que tiene una verdadera jurisdicción, el Tribunal de Cuentas no cumple el estándar europeo consistente en que ningún tribunal debe responder ante el Legislativo, porque los «consejeros», que no jueces, del Tribunal de Cuentas responden disciplinariamente ante el Legislativo, según la propia normativa reguladora del Tribunal de Cuentas, y se vulnera con ello el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en su vertiente de derecho a un tribunal independiente.

• y, por hipótesis remota, y que menciono solo por cubrir todas las posibilidades, se entiende que no tiene una verdadera jurisdicción, las decisiones del Tribunal de Cuentas deberían poder ser objeto de recurso pleno judicial, es decir, ante un verdadero tribunal formado por verdaderos jueces que resuelva sobre todo y analice todas las pruebas y todos los argumentos; pero conforme a su normativa reguladora no existe esa posibilidad, y, por tanto, en ese caso las decisiones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable vulneran el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción.

Supongo que esto no gustará ni a quienes dicen creer, al parecer en serio, y soslayando los estándares europeos, que lo óptimo es que los tribunales sean nombrados por el Legislativo y respondan ante él porque les parece como más «democrático», ni tampoco a quienes dicen, también al parecer en serio, que si la Constitución y la ley que regula al Tribunal de Cuentas dicen que sus consejeros (así llamados, no jueces) son independientes y esos consejeros personas muy dignas y formadas, es que son independientes y punto y no hay más que hablar. Y quiero dejar claro que no tengo ninguna simpatía hacia las personas que están siendo sometidas al llamado «enjuciamiento contable» como consecuencia del «caso procés»; mi interés al analizar de forma crítica la regulación del Tribunal de Cuentas es el mismo que tantas veces he expuesto: que en España exista una verdadera independencia judicial conforme a los estándares europeos y que se respeten los parámetros europeos de acceso a la jurisdicción. El Tribunal de Cuentas español es una anomalía jurídica impropia del siglo XXI y parece probable que será duramente criticado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos si los recursos se plantean con un mínimo de rigor; el legislador se ha dormido en los laureles y ha dejado desde hace décadas tal cual una regulación que se ha quedado obsoleta conforme a la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos efectúa del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este enlace al BOE figura en Instrumento de Ratificación por España del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y este enlace figura la guía del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en inglés) elaborada por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con resumen de las sentencias y criterios más importantes de ese Tribunal en relación con ese artículo, el del DERECHO A UN PROCESO EQUITATITIVO ANTE UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL.

Por decirlo sin ambages, el Tribunal de Cuentas es una anomalía jurídica arcaizante, una institución híbrida que el constituyente incluyó en la Constitución porque había antecedentes, que se remontaban siglos, de instituciones de control de cuentas que le parecieron valiosas; y lo creó sin especial cuidado jurídico en el detalle y dejando casi todo a la regulación por ley, dando así lugar a un monstruo jurídico dependiente del Legislativo, que lo nombra y ante el cual responde: con una función de «fiscalización», para control de cuentas, como una auditoría de cuentas públicas, y con otra «enjuiciamiento» (sic), con una «jurisdicción contable» para que quienes hayan manejado mal los fondos públicos tengan que devolver lo gastado con su propio patrimonio, en concepto de indemnización, grosso modo. Es decir, que el mismo órgano puramente administrativo es a la vez judicial. Los estudiosos de esta incómoda institución sudan tinta jurídica para justificar con escasamente convincentes argumentos esa rareza jurídica y diferenciar entre funciones; y otro tanto sucede con el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, cuando han tenido ocasión de pronunciarse -la sentencia de referencia de TS es la 215/2000, de 18 de septiembre-, y ya ni digo los penosos esfuerzos para justificar que sea posible que haya a la vez una «jurisdicción contable» y una responsabilidad disciplinaria o penal de la persona que es exigible ante la jurisdicción penal o la contenciosa; y sobre todo cuando nada de ello en realidad dice la Constitución.

Podría hacerse una larga exposición de cómo este «Tribunal de Cuentas» ha sido inútil para atrapar los peces grandes de la inmensa corrupción en España en financiación de los partidos y de clientelismo político y sí ha pillado a pececillos tipo «alcalde de un pueblecito da contrata a su primo»; de cómo la corrupción en España no fue evitada por su intervención; de cómo en la nómina de funcionarios del Tribunal de Cuentas hay un alto número de personas que son familiares entre sí. De todo eso mucho se ha escrito y está localizable en internet y, además, me parece secundario; voy a limitarme a lo que me parece verdaderamente esencial.

Lo verdaderamente esencial, en mi modesta opinión, y de lo que se habla bastante menos, es de cómo la propia normativa que regula el Tribunal de Cuentas es un arcaísmo jurídico que no encaja ni de lejos en los parámetros europeos actuales sobre independencia judicial y derecho de acceso a la jurisdicción. Es un caso de obsolescencia sobrevenida de una normativa de regulación que podría perfectamente ser distinta incluso sin necesidad de cambio constitucional; y la obsolescencia deriva de criterios europeos que no existían cuando se aprobaron la Constitucion y la normativa de desarrollo.

Empecemos de arriba abajo: Constitución, la ley orgánica que lo regula y la ley ordinaria que también lo regula.

O sea, que en la Constitución tenemos un curioso «Tribunal» que depende de las Cortes y ejerce sus funciones por delegación de las Cortes y que «sin perjuicio de su propia jurisdicción» (sic) -expresión ambigua donde las haya-, tiene que presentar informes a las Cortes; el desiderátum para quienes creen, o dicen creer, que los tribunales, para que sean democráticos, han de depender de las Cortes y una pesadilla para quienes hayan leído algo sobre estándares europeos sobre independencia judicial. Los «miembros» del Tribunal de Cuentas, que no son jueces, «gozarán de la misma independencia e inamovilidad que los jueces», dice ese artículo 136 de la Constitución.

Y el artículo 136 de la Constitución también dice que el Tribunal de Cuentas se regulará por una ley orgánica; no por ley ordinaria ni por una ley orgánica que a su vez remita a otra ordinaria. Pero se regula por una ley orgánica que a su vez se remite a una ley ordinaria; y esto, al parecer, se considera normal. Y también se considera normal que, pese a que en realidad el artículo 136 de la Constitución no establece de forma inequívoca ninguna «jurisdicción contable», el legislador haya creado esa «jurisdicción contable» en la normativa de desarrollo como le ha parecido oportuno, al igual que una dependencia disciplinaria de las Cortes que tampoco está en la Constitucion y que también fue introducida por simple normativa de desarrollo.

La ley orgánica es la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Muy antigua ya, de las primeras postconstitucionales; pocos años después de que España se incorporara al Consejo de Europa y antes de que España entrara en la entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, y mucho antes, de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dependiente del Consejo de Europa, y el propio Consejo de Europa a través de su organismo el Grupo GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) fijaran los estándares europeos de independencia judicial para evitar la corrupción que luego han sido acogidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lso casos de Polonia y Hungría. O sea, que estamos hablando no solo del Consejo de Europa, sino tambien de la Unión Europea; la de los fondos europeos.

Y esta ley orgánica contiene esa artificiosa distinción entre función fiscalizadora -administrativa- y función de «enjuiciamiento contable» en una extraña «jurisdicción contable» de la que pocos juristas habían oído hablar hasta que pasó a ser noticia de portada en relación con el «caso procés»; las jurisdicciones de las que siempre se habla son la civil, la penal, la contenciosa, la laboral y la militar, como las cinco salas con ese nombre que hay en el Tribunal Supremo, porque en el Tribunal Supremo no hay ninguna Sala llamada «de jurisdicción contable».

O sea, no solo es ya que tengamos un anómalo tribunal de naturaleza jurídíca mixta administrativo-judicial nombrado por las Cortes, sino que, además, desde que se aprobó la Ley orgánica del Tribunal de Cuentas que estableció esa llamativa «jurisdiccion contable» ha dejado de existir el principio de unidad de jurisdicción que sí establece taxativamente el propio artículo 117.5 de la Constitución:

«El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución».

O es una contradicción interna de la Constitución o un erróneo desarrollo por la ley orgánica; más probablemente lo segundo. Aunque da igual; porque lo cierto es que la tal «jurisdicción contable» existe y quienes resuelven en ella ni son jueces ni cumplen los parámetros europeos de independencia judicial.

La doctrina viene diciendo que, en realidad, el principio constitucional de unidad jurisdiccional en España tiene como excepciones la jurisdicción del Tribunal Constitucional, la de este bifronte Tribunal de Cuentas y, la del tradicional Tribunal de las Aguas de Valencia, además de la jurisdicción ordinaria. Y cuando los sucesivos Gobiernos remiten a las instituciones europeas de control los informes de la situación de la Justicia en España soslayan al Tribunal de Cuentas en su función jurisdiccional; seguramente por compasión, para evitar que a esas autoridades de control les dé un infarto jurídico.

En los informes periódicos del Grupo GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) del Consejo de Europa no constan referencias al Tribunal de Cuentas español como organismo de función judicial cuya independencia se analice. De hecho, cuando se describe el sistema judicial español el Tribunal de Cuentas no figura en esa descripción y la extravagante «jurisdicción contable» brilla por su ausencia; véanse los informes GRECO en la página web del Consejo de Europa.

Aquí se va a escoger el informe GRECO sobre España 2013 (en castellano), como podría haberse escogido cualquier otro. En su «visión de conjunto del sistema judicial», páginas 22 y siguientes, no menciona al Tribunal de Cuentas:

Y el informe Greco 2013 también da por sentado que todos quienes ejercen funciones judiciales en España son elegidos por las reglas de la Ley Orgánica del Poder Judicial (o sea, oposición o el llamado «turno») y nada se dice de que haya quienes ejerza funciones judiciales por nombramiento de las Cortes, Tribunal Constitucional aparte:

Informe GRECO 2013, página 28

Por tanto, la consecuencia es que las autoridades europeas de control GRECO no tienen recomendación de ningún tipo que proponer y supervisar para mejorar la independencia judicial del Tribunal de Cuentas, porque nadie se ha molestado en decirles que existe con funciones jurisdiccionales, no figura en los resúmenes sobre la situación de la Justicia en España y nadie hace recomendaciones sobre instituciones que desconoce.

Y ello pese a que el artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente:

Y el mal funcionamiento del Tribunal de Cuentas en sus funciones jurisdiccionales ha dado lugar a jurisprudencia sobre la obligación de indemnizar que se exige igual que cualquier otra reclamación por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, de 24/11/2015).

Quizá estaría bien que la próxima vez alguien se tome la molestia de explicarle al Grupo GRECO que tenemos un Tribunal de Cuentas y que hace funciones jurisdiccionales además de administrativas y que, cuando hace funciones jurisdiccionales se considera que está dentro de la jurisdicción contenciosa y además la responsabilidad por su mal funcionamiento se reclama como si fuera de la cualquier tribunal. Me atrevo a afirmar que, de estar informado, el Grupo GRECO tendría bastante que decir al respecto.

Y quizá estaría bien que al Sr. Sánchez-Castejón, Presidente del Gobierno, alguien le explicara que el Tribunal de Cuentas ejerce una función jurisdiccional, no solo administrativa; o que, si lo sabe, tampoco está demasiado bien querer tergiversar la realidad diciendo, como dijo con fecha 28-6-2021 que es un «organismo administrativo» y que sus resoluciones son recurribles ante los tribunales.

El Grupo GRECO, al igual que el resto de los organismo e instituciones europeas e internacionales sobre independencia judicial sí lleva muchos años haciendo recomendaciones sobre los tribunales. Por ejemplo, que las audiencias sean públicas (¿son públicas las audiencias del Tribunal de Cuentas, por cierto?), que se estipulen por ley los criterios de elección de los altos cargos judiciales para garantizar que estos nombramientos no pongan en tela de juicio la independencia, imparcialidad y transparencia (y la normativa del Tribunal de Cuentas apenas dice nada) y sobre la necesidad de que la responsabilidad disciplinaria sea solo ante organismos independientes tanto del Legislativo como del Ejecutivo y que esté formado al menos en su mitad por jueces designados por jueces.

El nombramiento de los «consejeros» es por el Congreso y el Senado (artículo 30 LOTCu) y la ley orgánica vuelve a decir que los «consejeros» son independientes e inamovibles. Y la ley orgánica se remite para más detalle y específicamente, para la responsabilidad disciplinaria, a una ley ordinaria que, además, no está prevista en la Constitución (artículos 35.2 y 36 LOTCu):

Es decir, que la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas para la regulación de la responsabilidad disciplinaria de los «consejeros» se remite a una ley ordinaria no prevista en la Constitución, la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, cuyo artículo 25 dispone lo siguiente:

Para quien sepa algo de los estándares europeos de independencia judicial y que lea lo resaltado en negrita no hay nada más que añadir: un tribunal jamás es independiente conforme a los estándares europeos si responde ante el Legislativo y puede ser destituido por este. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -y me remito de nuevo a la guía sobre el artículo 6 del Convenio elaborada por el TEDH-, el mero hecho de que una institución ejercite funciones administrativas además de judiciales no excluye en sí mismo que se considere un tribunal, pero siempre que se respeten las garantías esenciales (caso H. vs, Bélgica, sentencia 30-11-1987) y tampoco es indispensable para considerarse un tribunal que forme parte de la maquinaria judicial general, pero sí que se cumplan los requisitos de garantía sustantivos y procesales (caso ALİ RIZA Y OTROS vs. Turquía, sentencia 28-1-2020), incluyendo a efectos de independencia que sus miembros no respondan ni ante el Ejecutivo ni ante el Legislativo (caso RAMOS NUNES DE CARVALHO E SÁ vs. PORTUGAL, sentencia 6-11-2018).

Esta sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del caso RAMOS NUNES DE CARVALHO E SÁ vs. PORTUGAL, sentencia 6-11-2018 es especialmente importante porque se hace eco de los estándares internacionales de independencia judicial tanto del Legislativo como del Ejecutivo. Transcribe en sus parágrafos 12 y siguientes lo que dicen la Comisión de Venecia, el Consejo Consultivo de Jueces, la Recomendación CM/Rec(2010)12 del Consejo de Europa, el Grupo GRECO. Siempre se trata de garantizar que las decisiones sobre la carrera de los jueces la adopte una institucuión que sea independiente del Ejecutivo y del Legislativo y en ello se incluye, lógicamente, la responsabilidad disciplinaria y la facultad de privar del cargo.

Podría añadir un listado de medio centenar de informes, recomendaciones y sentencias de la Comisión de Venecia, del Grupo GRECO, del Consejo Consultivo de Jueces Europeos, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero me voy a limitar a mencionar otra sentencia más, una muy reciente, la importante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos CASO BRODA Y BOJARA vs. POLONIA, sentencia de 29 de junio de 2021 (texto en francés), sobre necesidad de independencia del Legislativo y el Ejecutivo. Entre la extensa cita de textos internacionales sobre independencia judicial, esta sentencia incluye la Recomendación (UE) 2017/1520 sobre el Estado de Derecho (tercera recomendación), es decir, de la Unión Europea, en relación con el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, es decir, el Estado de Derecho como principio esencial de la Unión Europea; la Unión Europea expresa su preocupación por la aprobación en Polonia de leyes que que permiten al Legislativo y al Ejecutivo intervenir en el nombramiento y en el cese de quienes ejercen funciones judiciales.

Y en el Tribunal de Cuentas no es que se haya aprobado ahora, porque se esté desviando hacia un Estado dictatorial o totalitario, como en Polonia y Hungría, y por eso se esté intentando que las Cortes y el Ejecutivo intervengan en el nombramiento y en el cese de los miembros del Tribunal de Cuentas, sino que desde poco después de la Constitución tenemos un Tribunal de Cuentas en el que las Cortes son las que intervienen en el nombramiento y en el cese de los miembros del Tribunal de Cuentas.

O sea, que estamos a nivel de Polonia, pero desde hace décadas.

Resumiendo: que el Tribunal de Cuentas es un tribunal en el sentido del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero no es una institución judicial independiente e imparcial en el sentido del artículo 6 del Convenio Europeo.

Voy acabando. Una vez explicado que si, por hipótesis, el Tribunal de Cuentas tiene verdadera jurisdicción, no sería un tribunal independiente en el sentido de los estándares europeos, vamos con la segunda hipótesis: la hipótesis remota de que el Tribunal de Cuentas no tenga una verdadera jurisdicción.

Porque ¿qué es eso de la «jurisdicción contable»? No es una jurisdicción civil que resuelva sobre indemnizaciones entre particulares ni una penal que imponga sanciones por delitos tipificados en el Código Penal, ni una jurisdicción contenciosa en la que se revisen sanciones administrativas. Es una «jurisdicción» rarísima que no es civil ni penal ni contenciosa -esta última salvo por analogía- que impone indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por el menoscabo de caudales públicos por acción u omisión contraria a la ley (artículo 38 de Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas). Y es interesante lo que dispone la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas)

Esta perla jurídica remite a dos grupos normativos distintos: la legislación administrativa para la función «fiscalizadora», es decir, ahí el Tribunal de Cuentas se considera un organismo administrativo, y para la función «jurisdiccional» se aplican normativas supletorias de tres jurisdicciones: la de la jurisdicción contenciosa, la de la jurisdicción civil y la de la jurisdicción penal. Cada una de esas leyes procesales responde a principios diferentes. ¿Se deben aplicar los principios del derecho administrativo sancionador? ¿Los de las indemnizaciones civiles entre particulares? ¿Los penales, con su presunción de inocencia? ¿Con qué límites exactamente? Se trata de reclamaciones de cantidad que tienen carácter indemnizatorio, dice la ley, y en las indemnizaciones no parece que tenga que haber presunción de inocencia, pero, si se prescinde de artificios argumentativos, resulta difícil no percibir aquí la proximidad a la responsabilidad disciplinaria.

Y si, en la hipótesis remota, no se trata de una verdadera jurisdicción, la actuación en la vía contencioso-administrativa para recurrir las decisiones del Tribunal de Cuentas es solo ante el Tribunal Supremo y además limitada; es decir, que la actuación de quienes sí son jueces no permite ni el pleno enjuiciamiento del caso ni la plena revisión del caso. Esa exótica «jurisdicción contable» del Tribunal de Cuentas de la que nada se ha dicho al Consejo de Europa tiene una doble instancia -en primera instancia decide un «consejero» y en caso de apelación una «Sala» con varios consejeros- y usa, como lo más normal del mundo, la terminología judicial de providencias, autos y sentencias. Y también como si fuera lo más normal del mundo, contra las decisiones en esa jurisdicción contable se pasa a la jurisdicción contenciosa normal y corriente, ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, con posibilidad de recurso limitada formalmente a casos concretos. O sea, que la jurisdicción contable resulta que a su vez es revisada por la jurisdicción contenciosa, ya con jueces de verdad, pero solo en ciertos casos, porque la casación no es ilimitada ni abarca todos los casos (artículo 52 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas). Es decir, que podríamos estar en un caso análogo e incluso peor al resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la importante sentencia del caso Saquetti Iglesias v. España. sentencia de 30 de junio de 2020 (en castellano) [ comentada aquí], con el concepto expansivo de la necesidad de garantía del doble grado de revisión jurisdiccional en caso sanciones administrativas.

Espero, en beneficio del Estado de Derecho, que los recursos que se formulen ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no vuelvan a tener esa pobreza argumentativa de otros anteriores del caso «procés»; no tengo ningún interés en que personas concretas se beneficien de legislaciones defectuosas, obsoletas o mejorables, pero sí tengo interés, y mucho, en que desaparezcan las legislaciones defectuosas, obsoletas o mejorables. Si bien no querría ser indebidamente pesimista, me parece probable que el legislador dejará, una vez más, que una legislación, esta vez la del Tribunal de Cuentas, se pudra de puro vieja, hasta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronuncie alguna vez, cuando nada de esto sea ya portada; total, para qué va a molestar el legislador en intentar analizar las normas y las instituciones objetiva y desapasionadamente para intentar evitar problemas que podrían ser evitables, si nada de eso sirve para ser resumido en un tuit de brocha gorda y efímero trending topic ni, lo que es más triste, tampoco proporciona réditos electorales.

Verónica del Carpio Fiestas